臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1989號原 告 乙○○
甲○○戊○○○己○○共 同訴訟代理人 呂郁斌律師被 告 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認地役權存在事件，本院於民國99年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落高雄縣○○鎮○○段第三一七號土地如附圖三乙案所示B 部分，面積五十七平方公尺之土地有通行權存在。
訴訟費用新台幣壹萬壹仟陸佰玖拾貳元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
查原告於起訴時之聲明為：確認被告所有之高雄縣○○鎮○○段第317 號土地（下稱系爭土地）如附圖一所示A 部分既成巷道存在公用地役關係（見本院卷第3 頁之民事起訴狀）。嗣於民國97年12月30日、98年3 月6 日準備程序具狀變更其請求權為民法第787 條之袋地通行權（見本院卷第84、10
0 頁），核兩造之當事人同一，雖其訴訟標的、訴之聲明有所變更，惟關於原告是否得通行於系爭土地之基礎事實應屬同一，為求一次解決紛爭，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應准原告為訴之變更，且變更訴之聲明為︰確認原告對系爭土地，如高雄縣岡山地政事務所（下稱岡山地政）98年
9 月2 日丈字第13 99 號複丈成果圖丙案（即附圖四丙案）所示B 部分，面積66平方公尺土地有通行權（見本院卷第28
9 頁）。
二、原告主張：原告戊○○○所有之高雄縣○○鎮○○段260-1、314 、313 及316-1 地號土地；原告甲○○所有之同段30
5 及306 地號土地；原告己○○所有之同段311 及312 地號土地；原告乙○○所有之同段307 、308 及309 地號土地，均屬袋地，須經由系爭土地始能對外聯絡公路即高雄縣○○鎮○○○路○○巷道路。然被告於96年7 月18日因拍賣而取得系爭土地所有權後，為阻撓伊等通行，竟於96年12月31日僱請怪手開挖破壞路面，致原告通行系爭土地權利受有侵害。爰依民法第787 條第1 項前段袋地通行權之規定，提起本件訴訟等情。並聲明：如前變更後之聲明所述。
三、被告則以：依附圖二修正甲案中B 、C 、A 、D 四點所示，通行至大仁南路40巷，係採直線路線規劃，通行長度僅為16公尺，且通行寬度2 公尺，亦適於人車通行，應屬損害最小之方案。反觀附圖四丙案所示B 部分及附圖三乙案所示B 部分，通行距離分別長達19公尺及20公尺，均非妥適。況原告主張僅通行伊所有之系爭土地，未將高雄縣○○鎮○○段第
316 號土地（下稱316 地號土地）列入通行範圍考量，對伊顯屬不公等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項 （見本院卷第210頁）㈠系爭土地之原地號為同段411-28地號，原所有權人為訴外人菜老發，被告於96年6 月25日因拍賣取得系爭土地所有權。
㈡原告所有之土地與公路並無適宜之聯絡，屬於袋地。
㈢被告所有之高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地為都市○○道路，已有部分開闢為道路計畫用地。
五、本件之爭點應為：原告得否主張通行被告所有系爭土地？若可，附圖二修正甲案、附圖三乙案及附圖四丙案何者為損害最小之方案？㈠按確認通行權存在之訴，揆其事件性質及訴訟型態，乃當事
人間就土地所有人對鄰地所有人是否有民法第787 條所定通行權之實體上權利有爭執，而有訴請確認之必要。然因通行權之必要範圍，同條第2 項僅規定應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，並未明定其具體形成要件，而將之委由法官依實際情況本於衡平原則自由裁量，不受當事人聲明之拘束，足徵確認通行權事件之判決，實兼有確認判決及形成判決之性質。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張其所有之土地為袋地，依民法第787 條第1 項規定，應得通行被告所有之系爭土地以至公路，且被告妨害其通行，則原告對被告提起本件確認通行權存在之訴，依上開說明，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡又按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，民法第787 條第1 項固有明文。然按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，是該通行權之範圍，於具備必要性程度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀諸民法第787 條第2 項規定「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」等語即明。準此，主張通行權時除應考量目的性及必要性外，尚需慮及比例性原則，始屬正當。經查：
⒈本件原告所有之土地為袋地，與公路間並無適宜之連絡，為
兩造所不爭執，原告自得依民法第787 條第1 項規定，請求通行周圍土地至公路。又原告所有之土地均為建地，且建有房屋供伊等居住，有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第60至62頁），衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出，已係一般通常之需求，故通行之寬度，應以能供原告得利用汽車通行，始可達土地充分利用之目的，並發揮土地最大之經濟效用。而按，附圖三乙案B 部分所示通行寬度為3 公尺，倘依道路交通安全規則第38條第1 項第1 款第2目及第2 款第1 目規定，汽車全寬不得超過2.5 公尺，暨市售自用小客車之車寬均不超過2 公尺等情參酌以觀，足認通行道路寬度3 公尺，已足供原告日常通行之用。
⒉再者，附圖三乙案所示B 部分及附圖四丙案所示B 部分，均
係經由系爭土地聯絡公路，且通行之寬度均為3 公尺，而通行系爭土地之面積，經測量結果分別為57平方公尺及66平方公尺等情，有岡山地政98年9 月2 日丈字第1399號土地複丈成果圖2 份在卷可憑（見本院卷第187 頁、第188 頁），堪認依附圖三乙案所示B 部分通行至公路而使用之系爭土地面積，顯較附圖四丙案所示B 部分為少。是附圖三乙案所示B部分及附圖四丙案所示B 部分，其通行寬度既同為必要之3公尺，而附圖四丙案所示B 部分使用系爭土地之面積亦較附圖三乙案所示B 部分為多，已徵原告主張附圖四丙案所示B部分，為屬損害鄰地最小之方案云云，難予採認。此外，附圖四丙案所示B 部分，原係以建築在系爭土地上之圍牆（下稱舊圍牆）為界，向北保留3 公尺寬度供原告通行，然舊圍牆因係316 地號土地所有人越界所建，現已拆除等情，為原告所不爭執（見本院卷第291 頁），且有被告提出之舊圍牆拆除前、後照片共10張在卷為佐（見本院卷第276 至279 頁），堪予認定。是附圖四丙案中原有之舊圍牆既已拆除，則原遭舊圍牆占用之系爭土地，現亦可供原告通行之用，故原告仍主張依附圖四丙案，作為通行寬度之起算線，自不可採。至被告固抗辯附圖二修正甲案始屬損害最小方案云云。而按，依附圖二修正甲案中B 、C 、A 、D 四點所示，通行至公路，其通行所需距離雖可能較附圖三乙案所示B 部分為短，然附圖二修正甲案除需通行系爭土地，尚需通行316 地號土地，並將導致316 地號土地由近乎長方形，遭切割為不規則之四邊形，明顯不利於316 地號土地之日後之開發利用，自難認係對周圍地損害最少之方法。況原告亦未列316 地號土地之所有人為通行土地之被告，本院亦無從審酌。是被告上開所辯云云，即屬無據。
⒊綜上，本院斟酌各情，認通行附圖三乙案所示B 案部分，已
可供原告使用，且通行面積較附圖四丙案B 部分為小，又僅通行系爭土地，無需再通行316 地號土地，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，而為最適當之通行方法。
六、從而，原告所有之土地既係袋地，且與公路即高雄縣○○鎮○○○路○○巷間並無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，其有通行被告土地之必要。本院斟酌兩造土地之位置、面積、地勢及利用情形，認原告及被告所提通行方案均非適當，應以如主文第1 項所示之通行方法為可採，爰依民法第787 條之規定，判決如主文第1 項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果無影響，毋庸再予逐一審酌論述，亦此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 洪榮家法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 林玉珊