臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第2199號原 告 堂營土木包工業有限公司法定代理人 童啟德被 告 甲0000000法定代理人 乙○○訴訟代理人 許再定律師複 代 理人 邱揚勝律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國98年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告知防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查原告於民國97年8 月25日起訴時，原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）230 萬4,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行，有起訴狀在卷足憑。嗣於訴訟進行中具狀將聲明變更為：㈠被告應給付原告告309 萬3,075 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告就漏列部分之工程項目應給予20日之合理工期，並應計入全案工期內合併計算；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第163 頁）。核原告所為請求金額之變更，僅屬擴張應受判決事項之聲明，且與增加之第㈡項聲明且基礎事實均為同一工程契約之紛爭，亦無妨礙被告妨礙或訴訟終結之情形，則原告所為訴之變更及追加，符合民事訴訟法第255 條第2 款、第3 款、第7 款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴為如下之主張，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告309 萬3,075 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告就漏列部分之工程項目應給予20日之合理工期，並應計入全案工期內合併計算；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
（一）原告於96年11月30日向被告標得「甲000000000○○○區○○○道工程」（下稱系爭工程），而應於97年2月27日完工，合約報酬為228 萬6,000 元。系爭工程經原告施作後，已於97年3 月10日辦理驗收，97年3 月31日辦理複驗，而該次複驗所列缺失，原告均已於97年4 月16日辦理第2 次複驗時逐一改善，現早已供使用；惟前因被告要求塑合木衝擊強度應達15，但市售產品無CNS 規範可供遵循，且衝擊強度多在4 至5 間，原告遂提出請被告告知規格衝擊強度15之塑合木商源，由原告洽購更換，或請被告同意就現況驗收，如有不符，原告同意就現況協商減價收受，或由被告提出其他合理解決方案，但被告仍拒絕接受建議或提出解決方案，迄今尚有工程尾款230 萬4,714元未為給付。
（二）另系爭工程係採設計監造、施工分別發包，故竣工圖說應由監造單位即億展建築師事務所完成，而非由原告呈報。然被告竟以原告未繳交竣工圖說而有逾期完工情事為由，乃於給付部分工程款中預扣逾期罰款5 萬2,578 元，顯屬無理，自應發還予原告。
（三）又原告於系爭工程施工後，發現原招標之單價分析表漏列多項施工項目，原告本於誠信原則，乃先依圖說予以施作，並於自行統計系爭工程圖說應施作部分與單價分析表，結果應追加工程款金額合計達128 萬1,236 元，嗣經協調請求變更增加契約價金，被告均置之不理，並拒絕原告之請求。原告乃於97年5 月30日自費支出3 萬元委請高雄市土木技師工會鑑定，鑑定結果系爭工程漏列工程項目金額為70萬5,783 元，而原告已完成漏列工程之施工項目，故被告依民法第505 條之規定，自負有給付上開承攬報酬之義務，且除上開追加之工程所需外，原施工期間亦因降雨之故而無法施工，被告自應允許原告追加20日之工期。
（四）綜上所述，被告依承攬契約之法律關係，自應給付原告工程尾款230 萬4,714 元、系爭工程漏列款項70萬5,783 元、高雄市土木技師工會鑑定費用3 萬元、及發回預扣之逾期違約金5 萬2,578 元，合計309 萬3,075 元，詎迭經原告請求，被告均置之不理，爰依法起訴請求被告給付上開金額等語。
二、被告則以：系爭工程完工期限為97年2 月27日，然原告竣工日期97年3 月3 日，且系爭工程於97年4 月16日辦理第2 次複驗之缺失，經被告多次催促，原告迄今仍未改善完成，而被告因就部分工程有先行使用之必要，乃依系爭工程契約第15條第㈧項、政府採購法第72條及施行細則第98條、第99條等規定，辦理部分驗收並已先行給付85萬4,657 元之工程款，其餘部分尚待原告履約完成，並完成結算程序及扣除應扣款項（如逾期罰款），並提出保固金後，若有餘額時，原告始有權請求被告給付工程款。又系爭工程如需變更增加價金，應依系爭工程契約第4 條程序辦理，原告於竣工後始提出變更追加工程款之請求，程序上並不符規定，且數次提出請求增加之金額均不一致，被告自無支付追加之工程款及相關鑑定費用等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於96年11月30日向被告標得系爭工程，原訂工期應於97年2 月27日完成，合約報酬為228 萬6,000 元，為兩造所不爭執，有合約書、開標紀錄在卷可稽。
（二）系爭工程於97年3 月10日辦理驗收，並於97年3 月31日辦理複驗，97年4 月16日辦理第2 次複驗，為兩造所不爭執，有驗收紀錄附卷可證。
（三）系爭工程已完成部分驗收並已部分付款，被告以原告逾期完工為由，乃於給付部分工程款中，預扣逾期罰款5 萬2,
578 元，為兩造所不爭執，有被告97年5 月29日高市族中總字第0970000446號函在案可憑。
四、至原告主張其並無提出竣工圖說之義務，系爭工程之缺失均已改善完畢而達驗收標準，被告應給付工程尾款，並另就漏列工程項目應給付原告追加工程款、鑑定費，及准予延長工期20日，且於延長工期後，原告即未逾期，被告應一併退還預扣逾期罰款等語，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執之爭點在於：㈠原告是否有提出竣工圖說之義務？㈡原告之施作是否已達驗收標準而得請求工程尾款？㈢原告得否就施作漏列工程項目請求追加工程款及鑑定費？㈣原告得否請求延長工期20日而得請求返還預扣逾期違約金？
五、茲就本件爭點析述如下：
（一）就原告是否有提出竣工圖說之義務部分：㈠按依兩造所簽訂之系爭工程合約，其中於第15條第㈡項就
驗收程序已約定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知需檢附工程竣工圖表。除招標文件另有規定者外，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。機關依核定之施工計畫期程，其依契約規定有提供施工廠商設計圖說電子檔之必要者，機關如遲未提供，廠商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。工程竣工後有初驗程序者，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起
30 日 內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收記錄。無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」，有工程合約1 紙附卷可稽（見本院卷㈠第48頁），而系爭工程工程款之給付要件，需待完全驗收再予付款乙節，亦為兩造當庭所不爭執在卷（見本院卷㈠第267 頁），則依上開契約約款以觀，原告於工程完成後，即須檢附工程竣工圖表，以書面將竣工日期通知監造單位及機關，以利機關確定是否竣工，監造單位再於竣工後7 日內，將竣工圖表等相關資料送請機關審核，並由廠商辦理初驗及驗收，且廠商完成驗收之要件，不僅竣工之項目及數量須與契約、圖說或貨樣核對相符，尚有備置竣工圖說等相關文書之義務，須待原告完成上開給付義務後，被告始有給付工程款之義務。
㈡原告雖主張系爭工程係一般性採購，且設計監造與施工分
別發包，而非採統包之方式，竣工圖說即應由監造單位即億展建築師事務所完成，系爭工程合約第15條第㈡項要求原告應將竣工日期書面通知監造單位及機關，並須檢附工程竣工圖表等約款，實乃統包契約之約定，與系爭工程合約之性質不符，該約款有爭議云云，並提出「高雄市政府工務局新建工程處工程採購契約」、「高雄市立正興國中96○○○區○○○道新建工程契約」為據。惟原告此部分之主張，已與上開兩造所簽訂之系爭工程契約之內容相左，又因上開契約內容，客觀上並無諸如違反公序良俗或強制規定，而將導致無效之情形，又係就特定之系爭工程所簽訂，非被告預定用於同類契約所大量製作，在被告為土木承包商，既係實際施作工程之人，由其提出竣工圖形式上亦難認有顯失公平之處，則本於私法自治、契約自由之原則，上述約定應由原告提出竣工圖說之約定，自應有效。至上述原告所提出之「高雄市政府工務局新建工程處工程採購契約」、「高雄市立正興國中96○○○區○○○道新建工程契約」，既均未成為系爭工程契約之內容一部，自不生拘束兩造之效力；況細觀上述原告所提出之二份契約內容，均僅載明「監造單位應於竣工後7 天內將竣工圖表、工程結算明細表及相關資料送請甲方（按即業主，下同）審核」（見本院卷㈠第184 頁背面、第187 頁，兩份契約此部分文字均相同），僅提及監造機關有送請業主審核之義務，並未提及由何人製作竣工圖說，若再綜觀其上下文脈絡，均載有「乙方（按即承包廠商，下同）並應在工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知甲方。經甲方會同監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，經勘驗認可，始得認定為工程完工」、「乙方未於完工期限提出書面竣工報告視同未完工」、「工程全部完竣，乙方並應在工程預定竣工日前或竣工當日提出竣工報告」等字句（見本院卷㈠第184 頁背面、第187 頁），核其文字反與本件系爭工程合約第15條相類，且係由承包商提出書面竣工報告，是文義上均應解為係由承包廠商負製作竣工圖說之義務，故該二份契約即無從證明本件有何不宜適用系爭工程合約第15條之處，則此節既為被告所否認，原告復未能提出其他足以證明該條約定僅能適用於統包採購契約之證據，以供本院審酌，自難謂系爭工程合約無該條約款適用之餘地。至原告另提出億展建築師事務所97年2 月26日億建字第000000-0號函（見本院卷㈡第22頁），亦僅記載「拆除圍牆邊，與設計原意符合，不增加合約價金及數量，並於竣工圖中修改，請予備查」，亦未提及監造單位有製作竣工圖說義務。再者，依證人即監造單位億展建築師事務所之人員簡志仰於本院審理中到庭具結證稱：本件被告委託我們的合約沒有寫得很清楚，但原告一直未提出工程決算書及相關資料，這些都是一般工程的必要項目，依兩造合約第15條的竣工圖說就是我說的決算書及相關資料，這些都是高雄市政府辦理相關工程業務的慣例，之前包含民族國中、五權國小、旗津國小等工程都是如此，其他建築師事務所也是如此辦理且決算書是公共工程入帳的必要項目等語（見本院卷㈡第31至32頁），則竣工圖說之提出實乃一般工程之業界慣例，並為公共財產入帳所必需，而與系爭合約是否採統包之方式無關，依約原告自有提出竣工圖說以利驗收及被告入帳之義務，且原告如認於系爭工程中並無適用本條約定之餘地，或其適用有不合宜之處，自可在締約當時即向被告機關反應，以便修改契約，被告於締約之初不予爭執，卻於系爭工程已完工後之驗收階段，方質疑契約約款之效力，自屬於法無據，是原告此一主張，即無可採。
㈢從而，依系爭合約第15條第㈡項之約定，原告應有於預定
竣工日前或竣工當日提出竣工圖說之義務，且此義務亦為原告依系爭工程合約所應負之給付義務之一。
（二）就原告之施作是否已達驗收標準而得請求工程尾款之部分：
㈠次按，系爭工程合約除前述之第15條第㈡項就驗收程序有
約定外，同條第㈤項復約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」，有工程合約1 紙附卷可稽（見本院卷㈠第49頁），是若不符合驗收標準，被告依約即得予以拒絕。另就驗收之權責人員，系爭工程合約第10條即就監造作業約定：「㈠契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派督工人員駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商，其職權同督工人員；㈡督工人員所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同督工人員；㈢督工人員之職權如下：⒈契約規格之解釋；⒉工程設計、品質或數量變更之審核；⒊廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制；⒋工程及材料機具設備之檢（試）驗；⒌廠商請款之審核簽證；⒍於機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理；⒎契約與相關工程之配合協調事項；㈣廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經督工人員核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會督工人員。督工人員在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受」，亦為合約書所載甚明（見本院卷㈠第40頁），且參照被告與億展建築師事務所所簽訂委託設計、規劃、監造合約書第2 條所載，億展建築師事務所所應給付之標的及工作事項為系爭工程之「設計、規劃、監造」，其中就工程監造部分包括：「㈢督導承包商完成自主品管組織及執行細則並監督及管制其執行情況；㈣依機關之需要辦理工程簡報資料，並負責監督承包商拍攝工程施工前、施工中及施工完成之全部紀錄照片及數位相片各乙份；㈤其他有關施工事項之協調、監督、審查工作；審查包商提送之延長工期、額外給付、賠償等類似要求並核轉甲方（按即被告）；會同辦理工程初驗及驗收事宜」，有合約書1 份附卷可參（見本院卷㈡第87至88頁），則由上開契約文字可知，於驗收過程中，需由兩造及監造單位即億展建築師事務所會同進行驗收，且監造作業依系爭工程契約第10條之約定，監造單位即億展建築師事務所之職權已如督工人員，除得代表被告外，尚擁有工程設計、品質、數量變更之審核權、工程及材料機具設備之檢（試）驗及廠商請款之審核簽證等，是以被告所稱驗收與否，應經監造機關即億展建築師事務所陪同驗收並同意等語，即應為真實（見本院卷㈠第273 頁）。又本件現場監造單位所派遣之人員即證人簡志仰雖無建築師執照，因係代表事務所，故仍可代理簽署相關文件乙節，亦為證人即億展建築師事務所負責人盧富光於本院審理中具結證述屬實（見本院卷㈠第276 至277 頁），此再由本件工程均由證人簡志仰參與驗收（見本院卷㈠第278 頁），原告亦不爭執，並由簡志仰參與系爭工程之驗收後，即由億展建築師事函知兩造就系爭工程應改善之事項即明，有證人簡志仰所提出億展建築師事務所97年4 月17日億建字第97000417001 號函在卷（見本院卷㈡第39至40頁），復觀被告數度函知原告就關於履約事項及相關文件應洽監造單位亦足明之，有被告
96 年12 月20日高市族中總字第0960001081號函、96年12月27日高市族中總字第0960 001107 號函、97年1 月10日高市族中總字第0970000021號函、97年1 月19日高市族中總字第097000 0045 號函、97年4 月16日高市族中總字第097000030 0 號函、97年7 月16日高市族中總字第0970000574號函、97年7 月24日高市族中總字第0970000605號函附卷可參（見本院卷㈡第91至95頁、卷㈠第66頁、第79頁、第81頁）。綜上，原告所施作之系爭工程是否已達驗收標準，即須由監造機關即億展建築師事務所之驗收專責人員認定即可，縱驗收報告係事後補簽，如簽名者仍為有權責驗收之人，仍無礙於驗收報告之效力。
㈡經查：
⒈系爭工程於97年3 月10日初驗時，尚有新設菱形網路部分
之瑕疵、植栽部分之瑕疵、部分植栽枯死、應修補整平清潔之部分等四類缺失；於97年3 月31日第1 次複驗時仍有下列缺失未予改善：小植栽數量雖補足，但高度與契約規格不符；部分地面整平、調整水平施工時，紅磚完全清除，修改後洗石子樣式與改善前不符；部分應檢附之書面文件仍未附，如改善照片、鋼筋抽驗過程存證資料、施工過程記錄含VCD 數位照片、竣工圖精裝本、出廠證明、檢驗報告與相關文件紀錄、品質稽核改善文書、及施工前、隱蔽部分、工程完工後、工程瑕疵缺失改善前、中、後之照片等；至97年4 月16日辦理第2 次複驗時，則有下列不符情形：書面資料已補送，但不足，且內容不正確、缺少品質稽核改善通知單、出廠證明未檢附、竣工圖不符、施工日誌不符、結算書與現場數量不符等缺失，此均有各次驗收紀錄附卷可稽（見本院卷㈡第106 、108 、110 頁）。
此外，據證人簡志仰於本院審理中亦到庭具結證稱：第一次驗收是在3 月份，尚有多處未符契約要求，包含植栽及欄杆尺寸不符、地表下材料應以水泥鋪設原告卻鋪以紅磚、植栽未使用支架支撐。四月複驗時，植栽仍未裝設支架，且有部分植栽已死亡，移植11顆只存活2 顆，水泥係原告自行攪拌，而非如契約要求由領有登記證之預伴混凝土廠供應，水泥強度也不符要求、竣工圖、RC（混凝土）底部材料出廠證明、木棧道及座椅出廠證明、施工過程VCD均未齊備等缺失，而寄發予原告之品質稽核改善通知單皆係7 月中之後，原告才開始逐步填寫回覆，已無實益等語（見本院卷㈠第278 至279 頁），證人簡志仰此部分所證不僅與所庭呈之施工圖說中，就仿木紋地磚、木棧道及座椅之塑膠仿木均要求須有出廠證明，預伴混凝土須有28天抗壓強度試驗報告（見本院卷㈠第282 頁）互核相符，且依系爭工程合約第9 條第項就水泥之施作約定：「本工程使用預伴混凝土之情形如下：廠商使用之預伴混凝土，應為『領有工廠登記證』之預伴混凝土廠供應；符合公共工程性質特殊者，或工地附近適當運距內無足夠合法預伴混凝土廠，或其產品無法滿足工呈之需求者，廠商得經機關同意後，依『公共工程工地型預伴混凝土設備設置及拆除管理要點』規定辦理。其處理方式如下：1.工地型預伴混凝土設備設置生產前，應依勞工安全衛生法、環境保護法、空氣污染防制法、水污染防制法、噪音管制法等相關法令，取得各該主管機關許可」，有工程合約1 紙附卷可稽（見本院卷㈠第38頁），亦稱一致。
⒉雖原告就補作部分所使用之混凝土，主張所需混凝土量太
少，公司不可能運送，且自伴混凝土曾經被告校長同意簽具切結書（見本院卷㈡第120 頁），另之前所使用之混凝土已有檢附出廠證明，應該合法云云，然被告法定代理人已來院陳稱當時已向原告表示尚須經建築師認可（見本院卷㈡第115 頁），而證人簡志仰亦於本院審理中到庭證稱：原告所提混凝土證明日期是在97年2 月15日，然驗收不合格後有要修改混凝土部分，包含欄杆基座、地平的修改，均是在97年3 月10日以後，修改部分仍應出具混凝土出廠證明，否則原告無法證明他後來補做的部分強度達到契約所約定的每平方公分210 公分的強度以及氯離子檢測量，因為氯離子會跟鋼筋結合破壞結構，就是海砂屋的情形等語（見本院卷㈡第178 至179 頁），核與原告所出具之混凝土出廠證明日期為97年2 月15日相符（見本院卷㈡第
45 頁） ，是原告即仍有依約使用混凝土廠商之混凝土並出具出廠證明之義務，而不得藉數量稀少廠商不願出貨之辭以卸免契約之責。在原告亦未能舉證系爭工程已符合公共工程性質特殊，或工地附近適當運距內無足夠合法預伴混凝土廠，或其產品無法滿足工程之需求等情事，亦無法證明曾經被告機關同意，以及曾取得各該主管機關之許可，自仍須依該條規定，由領有工廠登記證之預伴混凝土廠供應之，亦足證證人簡志仰陳稱原告使用自行攪拌之混凝土未達契約標準一詞，所言非虛。
⒊另據證人即為原告所委請進行系爭工程鑑定有無漏列項目
之土木技師陳天德，亦於本院審理中到庭具結證稱：第一次參與陪同檢視驗收時，確實在施工上有一些瑕疵，第二次驗收則是去檢驗有無改善缺失，發現還有部分沒有完備，例如樹木高度不足、種樹旁的緣石有修改但還是不合圖說，當時曾告知原告代理人表示還要符合建築師的要求後才會通過驗收。又一般工程都會要求出示出廠證明，因為按照合約，要由竣工圖說、物料出廠證明等等，交給委託機關後，機關再付款，且完工後還要提出決算書才能請款，但在第二次複驗前，都沒有看過原告有提出竣工圖說等語（見本院卷㈡第26至28頁），亦與證人簡志仰之上開證言所證稱不能驗收之情大致相符，從而自堪認定原告於初驗及兩次複驗時，確實有如上開所示之多項缺失，而未能符合驗收之標準。又證人簡志仰於本院98年7 月23日言詞辯論期日曾到庭證稱：系爭工程仍未完成驗收，仍有合約圖說固定基座要求2 個螺絲，原告卻只施作1 處之缺失等語（見本院卷㈡第240 至241 頁），並有照片2 紙在卷可參（見本院卷㈡第249 頁），復於98年9 月17日最後言詞辯論期日到庭證稱：欄杆基座部分，原告已經補做，但之前所述的缺失仍未補正，經評估仍未達驗收之程度，塑合木也尚未更正等語（見本院卷㈡第336 至337 頁），是原告所施作系爭工程之瑕疵，迄言詞辯論終結期日為止，仍未補正，堪以認定。
⒋又塑合木之部分，雖原告以係被告要求塑合木衝擊強度應
達15，但市售產品無CNS 規範可供遵循，且衝擊強度多在
4 至5 間，原告遂提出請被告告知規格衝擊強度15之塑合木商源，或請被告同意就現況驗收，原告同意就現況協商減價收受或由被告提出其他合理解決方案，但被告均置之不理等語，否認施作有瑕疵云云，並提出財團法人塑膠工業技術發展中心函文1 份在卷。然依原告所提之財團法人塑膠工業技術發展中心函文，亦僅載明就試驗客體而言，試驗報告結果為2.77kgf.cm/cm ，與環保塑膠仿木衝擊試驗規格15kgf.cm/c m不同，以及「目前CNS 並無相關規範塑膠仿木之物性相關數值」等語，並未提及市售塑合木衝擊強度無法達到15，有該中心97年8 月18日塑驗一字第00970389號函在案可考（見本院卷㈠第224 頁）。佐以依原告於施作系爭工程前所提供予被告之試驗資料，其所承攬系爭工程而需使用之塑合木，衝擊強度達18.2，此有原告公司函及隨函附送之試驗報告1 份附卷可憑（見本院卷㈠第138-143 頁、本院卷㈡第247 頁），上開試驗報告並載明「此證明僅適用於高雄市立民族國民中學96○○○區○○○道工程（即本件系爭工程）」等語，而該試驗報告原告亦不爭執為真實，並稱當時係有一包商承諾可提供此強度之材料等語（本院卷㈡第240 頁），是原告既於送審資料中，以衝擊強度18.2規格之塑合木資料送審，經被告審核後於契約中明定塑合木衝擊強度應達15，原告自即應依約施作，且可認市場上尚有衝擊強度高達18.2之塑合木存在，則其主張嗣後於市場尋無衝擊強度達15之塑合木貨源，即無所據。又原告既應就契約所定之規格負給付義務，則其另主張係因基於誠信履約，將送審樣品送驗，始發現下包廠商所交之標的衝擊強度僅達2.77，之後再遍尋貨源僅能覓得衝擊強度4 至5 之規格，自仍與原告應負之契約義務不生影響。且依證人簡志仰於本院審理中證稱：依照台塑聚丙烯塑膠的參考資料，衝擊強度在23度時是50，如依久耐塑公司之聚丙烯產品資料，衝擊強度為30，故契約約定15是合理值等語（見本院卷㈡第240 頁），並有塑膠工業製品參考資料1 份，其中各家塑膠產品衝擊強度均在
15 以 上附卷可憑（見本院卷㈡第245 至248 頁），是原告其後再以上述情詞置辯，自難為其有利認定之處。
㈢再按，系爭合約第15條第㈧項約定：「工程部分完工後，
如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」，經查監造機關即億展建築師事務所於初驗後，曾於97年
3 月11日以億建字第970031101 號函告知原告有「數圍石完成樣式與細部圖說A-10不符、步道洗石子曲面採用砌磚，與剖面圖說不符、施工日報表與實際施工狀況不符、鋼筋進場未函文給監造單位及業主，無進行採樣試驗，缺試驗報告、植栽數量與尺寸與圖說不符、缺失改善通知單全數未回覆、廢棄土聯單及相關文件應補齊」等缺失，有該事務所97年3 月11日億建字第9700311 01號函在案可考（見本院卷㈠第60頁），於第一次複驗後曾於97年4 月17日以億建字第97000417001 號函告知原告，原告有「未依合約將竣工圖與工程結算書於期間內送交監造單位審查，而由民族國中轉交，且內容錯誤致無法通過。a.竣工圖缺失如下：無位置圖、圖號索引、尺寸錯誤、高程錯誤。b.剖面圖A-08-1、A-08-2、A-08-3、A-08-5、A-09-1、A-09-2等圖面不符。c.植栽圖數量與現況不符。d.竣工圖應依現場完工狀況繪製」以及「至今未將品質稽核改善文書（中略）等文案回覆，缺失無改善」等缺失，有該事務所97年4 月17日億建字第97000417001 號函在卷可應（見本院卷㈡第39頁），是被告確已將上開驗收時之缺失於複驗後通知原告，則系爭工程既無法通過驗收，然被告有部分先行使用之必要，依系爭合約第15條第㈧項之約定，自得先就辦理部分驗收並就該部分支付價金。
㈣從而，原告施作系爭工程，既有部分缺失仍未改善，且未
依約交付竣工圖說等必要文件，而未達驗收標準，依系爭合約第15條之約定，即尚不符合驗收之要件，原告據以請求被告給付工程尾款230 萬4,714 元部分，即無理由。
（三）就原告得否就施作漏列工程項目請求追加工程款及鑑定費部分：
㈠又按，系爭工程合約第4 條第㈢項約定：「採契約價金總
額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」；第㈧項約定：「廠商為履約需進口自用機具、設備或材料者，其進口及復運出口所需手續及費用，由廠商負責」：第㈨項約定：「契約規定廠商履約標的應經第三人檢驗者，其檢驗所需費用，除另有規定者外，由廠商負擔」，有合約書1 份附卷可憑（見本院卷㈠第27-2
8 頁），㈡本件既亦屬於契約價金總額結算制，以228 萬6,000 元為
契約總價，綜觀上開條款，除非經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，而得以契約變更增加契約價金外，舉凡未列入清單之項目或數量，而已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，或相關之進口、檢驗費用等，皆須由廠商自行負擔，從而原告如認為有漏列工程項目之情事，自應依約請求被告確認，並商議另以契約變更增加價金。而兩造於97年3 月10日曾舉行工程協調會議，被告監造機關之人員簡志仰於會議中表示意見為：廠商於履約期間陸續發函敘述施工情形，惟並未具體提起契約變更事宜等語，土木技師陳天德亦於會議中表示：就程序言，廠商確未於應提出之時間點提出等語，有會議紀錄在案可考（見本院卷㈡第38－1 頁）；後就原告進行鑑定之漏列工程項目，被告監造機關亦逐一回覆原告，逐項拒絕追加之請求，有對鑑定報告之回覆說明在卷可憑（見本院卷㈡第71至75頁），並經證人簡志仰到院證述明確]見本院卷㈡第179 頁），而原告亦於本院審理中自承僅以口頭向在場之簡志仰提及追加（見本院卷㈡第115 頁），則堪認原告所為追加工程之請求，在未依約提出具體變更計畫之情形下，並不符系爭工程契約之規範。
㈢況就原告所自行追加有關鷹架之部分，證人簡志仰於本院
審理中已到庭證稱：一般要5 公尺以上才會臚列在工程項目中，如果不到5 公尺就可以用簡易爬梯或工作載人吊車來施作，而本件原告所主張漏列之鷹架高度為2 公尺左右。如果施工過程中發現有需要5 公尺以上之施工架，可報請變更，但未曾見原告提出過要求等語（見本院卷㈡第18
1 頁），經核證人簡志仰此部分之證詞與系爭工程合約第
9 條第㈢項第4 款就高度5 公尺以上之施工架，已明文訂有安全衛生之規範相符（見本院卷㈠第33頁），堪信為真，從而原告此部分所為之追加，即應非系爭工程所必需。原告雖再主張其鷹架乃合約同條項第5 款所謂高度在2 公尺以上工作場所之「必要安全措施」，惟證人簡志仰亦證稱此部分必要安全措施已於單價分析表中編列個人防護用具、四周防護設施、其他雜項工程中（見本院卷㈠第25頁），已足以涵蓋等語（見本院卷㈡第181 頁），則苟原告認確有追加之必要，自應依上開契約第4 條之規定，請求被告同意為契約之變更，則在原告未向原告事先請求變更之情形下，原告此一主張，即不可採。
㈣又依原告所述，除鷹架外，其所施作之部分，如不補作，
會使工程無法連接，如矽利康的部分，如果未施作，會使得原施作部分脫落，砂漿粉光及白漆沒有抹就會不美觀，宜蘭石跟混擬土是作為施作打底的部分，如果單用混擬土承受力量會不夠，鋼條、塑膠條、木條也是被告側門出口部分，如果加裝會比較美觀。而其他漏列則大都為工資等語（見本院卷㈡第114 頁），則上開部分依原告所述，客觀上應屬施工品質及技術之問題，而為系爭工程合約第4條第㈢項所約定應為廠商完成履約所必須，應由廠商負責供應或施作，自不得據以請求加價。
㈤原告雖復主張被告嗣後於97年9 月16日另行發包之辦公室
整修工程，為避免再有工程項目漏列情事，已修改契約條文，同意得有漏列追加情形，可證被告亦明知工程設計可能有漏列之情形云云，惟查原告所指稱之該工程採購契約條款第4 條係約定「如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」（見本院卷㈠第
21 2至213 頁），核其文字與本件系爭工程合約第4 條第㈢項末段並無不同，原告所稱被告嗣後修改契約條文之情事，容有誤會。又原告指稱被告曾自行要求追加工程，卻又拒絕原告請求追加，顯失公平誠信云云，惟經核原告所提出之函文，原告所稱係實由設計單位即億展建築師事務所發文向被告申請辦理變更設計及追減費用，再由被告予以審查，有億展建築師事務所97年2 月29日億建字第97022901號函、被告97年3 月6 日高市族中總字第0970000168號函在卷可憑（見本院卷㈠第214 、215 頁），是其變更設計均依循契約所規定之程序，由業主即被告予以審核，尚與原告係自行施作完畢始向業主即被告要求追加工程款有所不同，尚無得據以比附援引之處。
㈥從而，原告就所主張漏列工程項目部分，未能依契約約定
之程序請求追加，而係自行施作後始予請求，自有未合，且若干項目亦非系爭工程所必需，是其請求追加工程款及為求確定有無漏列工程項目所支付之鑑定費，均屬無據。
（四）而原告得否請求延長工期20日而得請求返還預扣逾期違約金部分：
㈠再按系爭合約第7 條約定：「㈡契約如需辦理變更，其工
程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之；㈢契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生契約規定之不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或數目」。則綜上開約款以觀，不論係工程項目或數量若有增減而需變更契約，或係因不可歸責於廠商之事由致需延展工期，均需由廠商向機關申請延展，經雙方議定之程序後，始得為之。而證人簡志仰亦到庭證稱如有延長工期之事由，如雨季，應在當週或次週提出相關事證說明等語（見本院卷㈡第32頁），從而就原告所主張因施作漏列工程應延展20日部分，原告既不得請求追加，已如前述，復未能依本條約定與被告議定增減工期，是此部分延展工期20日之主張，即屬無據。就因遇雨延展6 日之部分，原告亦未曾於事故發生或消失後，例如雨天後之當週或次週，向被告申請展延工期，證人簡志仰亦證稱：在監工期間內，並無客觀上因雨無法施作之情況，就原告提出的施工日報表也沒有相關的雨天的紀錄等語（見本院卷㈡第179 頁），從而原告此部分主張亦不足採。至原告另主張系爭工程需被告協力拆除圍牆等雜項工作物，然至97年2 月21日始經高雄市政府工務局以高市公務建字第097A000243號函核准實施（見本院卷㈡第41頁），致原告遲至97年3 月10日始能將廢棄物運棄進場，工期受影響12日云云。然原告就此被告有協力義務之依據，以及因被告未能及時協力致確已影響原告施作之事實，均未見原告舉證以實其說；而被告委託監造單位辦理此項雜項執照申請係作為減列圍牆財產之程序申請，圍牆實際上已於97年1 月14日即已拆除，業經被告陳明在卷，並有圍牆照片7 紙附卷可證（見本院卷㈡第76至77頁、第80至81頁），自對原告之工期並無影響；況於原告所主張其遲至97年3 月10日始能將廢棄物運棄進場等語，與其所提出之驗收報告，亦係於同日即97年
3 月10日進行驗收，容有衝突，益徵其此部分之主張並不足採，是原告就此主張延展12日工期，亦無理由。
㈡末按系爭工程合約第15條第㈩項約定：「廠商履約結果經
機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於_ 日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」；第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金；㈡採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金；㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」，有合約書1 份在卷可憑（見本院卷㈠第30、49、50頁）。本件原告雖主張其於97年2 月27日即已竣工，惟原告尚於97年3月1 日曾向訴外人漢諾崴股份有限公司訂購車阻，用於施作系爭工程之事實，有該公司97年4 月24日漢字第97001號函在卷可憑（見本院卷㈠第137 頁），則原告是否真如其所主張於97年2 月27日即已竣工，即非無疑。而被告經監造單位協助而評斷原告竣工之日期為97年3 月3 日，有億展建築師事務所97年3 月15日億建字第970030501 號函附卷可考（見本院卷㈠第110 頁），從而被告認定系爭工程逾期完工5 日，即非無據。此外，就驗收有瑕疵之部分，給予限期改善期間至3 月28日止，而自97年3 月29日起逾期不改正，算至第2 次限期改正日即97年4 月15日止為18日，加計上開5 日合計共逾23日，從而依系爭工程合約第15條、第17條之規定，計扣逾期違約金5 萬2,578 元，並有被告97年5 月29日高市族中總字第0970000446號函在卷可參（見本院卷第113 頁），應認核無違誤。
㈢從而，原告所主張之展延工期之事由既不存在，且原告亦
未依契約約定申請延展，自不得嗣後主張延展工期。又原告施作系爭工程有瑕疵未予補正之情事，已如前述，則被告依約就應給付之部分價金中預扣原告逾期及瑕疵未改正之違約金，尚非無據。
六、綜上所述，本件原告未能依約提出竣工圖說，且其施作仍有缺失未予補正，不達驗收之標準，自不得主張工程尾款；就所主張漏列之工程項目，或未依契約約定程序追加，或非系爭工程所必需，亦不得請求追加工程款；又延展工期之事由既不存在，亦未依約申請延展，自不得主張得延展工期20日，亦不得請求退還預扣逾期違約金。從而，原告依承攬契約之法律關係據以請求被告給付工程尾款230萬4,714元、預扣逾期違約金5萬2,578元、漏列工程款70萬5,783元、鑑定費3萬元，合計309萬3,075元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及被告就漏列部分之工程項目應給予20日之合理工期，並應計入全案工期內合併計算，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請業已失所附麗，亦應一併予以駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
民事第六庭 法 官 李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 陳建琪