臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第220號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○複代理人 王志哲律師被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 周伯蕉訴訟代理人 王乃民律師複代理人 丙○○複代理人 丁○○上列當事人間請求確認合建關係不存在等事件，本院民國98年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有坐落桃園市○○段○○號、桃園市○○○段三九七- 四、三八六- 三、四一○- 三、四一○- 四、四一○- 五、四一○- 六、四一○- 七、二○九三、二○九四、二○九
七、二○九八、二○九九、二一○一、二一○二、二一○三、二一○七、二一○八、二一○九地號、桃園市○○段三二八、三二八- 一、三二八- 二地號、桃園市○○段八二○、八二○- 一、八二二地號、桃園市○○段武陵小段一四五- 二七地號土地，及桃園市○○段武陵小段一四六- 十二地號應有部分一四四○分之二四四之土地之合建關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條定有明文。查原告為被告之董事，有被告之公司變更登記表在卷可憑（見本院一卷第34頁至第38頁），原告對被告提起本件訴訟，依前揭規定，應以監察人周伯蕉為被告之法定代理人進行訴訟，原告將被告之董事長甲○○列為法定代理人，於法雖屬有違，惟原告既有並列周伯蕉為被告之法定代理人，而對被告為本件訴訟之請求，即屬合法，先予敘明。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告於先位之訴主張兩造於民國82年11月15日簽訂「合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約」（下稱系爭合建契約、系爭合建案）或因未經核備而不生效力，或違反強制規定而無效，或因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行而當然終止，甚或因原告依法解除，是系爭合建契約所載兩造間就原告所有坐落桃園市○○段○ ○號、桃園市○○○段397-4 、386-3 、410- 3、410-4 、410-5、410-6 、410-7 、2093、2094、2097、2098、2099、2101、2102、2103、2107、21 08 、2109地號、桃園市○○段32
8 、328-1 、328-2 地號、桃園市○○段820 、820-1 、82
2 地號、桃園市○○段武陵小段145-27地號土地，及桃園市○○段武陵小段146-12地號應有部分1440分之244 之土地（以下合稱系爭土地）之合建關係並不存在，而有以本確認判決加以除去之必要，則依原告上開主張足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起。至於被告抗辯原告就桃園市○○段武陵小段146-12地號土地僅有抽象之應有部分，究係何部分土地，就系爭合建契約而言，尚未確定，即無提起確認之訴之法律上利益，並援引最高法院85年台上字第666 號判決意旨為據；惟被告所援引上開判決意旨之個案，係訴請確認應有部分土地之合建關係「存在」，乃有先行探究請求人所指應有部分土地可否特定之必要，而本件訴訟係原告請求確認兩造間就原告所有武陵小段146-12地號應有部分1440分之244 之土地合建關係「不存在」，與前揭判決個案請求確認之基礎事實不同，自不得比附援引，被告既否認原告上開主張，則原告就武陵小段146-12 地 號土地應有部分自有提起本件確認之訴之法律上利益，是被告前揭所辯，尚不足採。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、先位聲明部分：
1、兩造於82年11月15日簽訂系爭合建契約，約定由原告提供所有之系爭土地，被告則應負責申購坐落桃園市○○○段406-
1 、621-54地號土地全部及同段726-1 、400-8 地號部分之國有土地面積1,534 平方公尺（現已經辦理重劃與其他多筆非合建基地合併為桃園市○○○段○○○○○號、桃園市○○段○○○號2 宗土地，下稱國有畸零地）暨桃園市○○○段○○○○○○○號土地部分私有土地面積91.36 平方公尺（下稱私有畸零地，與上揭4 宗土地面積合計為77,414平方公尺，以下就此5 宗土地合稱為被告應申購之畸零地），並提供資金及技術，雙方合作興建大樓。依系爭合建契約第12條約定，系爭合建契約應呈報臺灣省政府核備後始生效，而兩造於訂約後依系爭合建契約第12條約定會函呈報臺灣省政府核備，惟臺灣省政府以83年2 月5 日以82府財2 字第115943號函核復結果，並未予核備（詳原證3 ），另臺灣省政府85年2 月28日
85 府 財2 字第12107 號函指系爭合建契約未奉「准予核備」（詳原證3 ），87年11月間因精省作業在即，原告乃於87年11月7 日以銀總㈡字第17046 號函報臺灣省政府就系爭合建契約「准予核備」（詳原證4 ），惟臺灣省政府於87年11月19日以87府財2 字第113058號函核示結果，仍未核備（詳原證五），87年12月21日臺灣省精省，原告正式改隸財政部。是系爭合建契約既未經臺灣省政府正式核備，依系爭合建契約第12條規定自未生效。
2、又縱認系爭合建契約業經臺灣省政府核備生效，惟因系爭合建契約係由原告提供土地資產與被告合作興建大樓以供銷售，自屬投資非自用不動產，依系爭合建契約簽訂當時有效之修正前銀行法第74條規定，商業銀行除「為配合政府政府經濟發展計畫，且經中央主管機關核准者」外，不得投資非自用之不動產，而系爭合建契約並非為配合政府經濟發展計畫，亦未經中央主管機關即財政部核准，並不符修正前銀行法第74條但書規定之要件，亦不符合89年11月1 日修正後銀行法第75條第2 項得例外投資非自用不動產之要件（營業所在地不動產主要部分為自用者、或為短期內自用需要而預購者、或原有不動產就地重建主要部分為自用者），即屬違反法律強制規定，依民法第71條規定，系爭合建契約應屬無效。
3、如倘認系爭合建契約違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定並非無效，因系爭合建契約第9 條約定，若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，即當然終止，而系爭合建契約於82年簽訂時即違反當時有效之修正前銀行法第74條規定，且簽約後系爭合建案始終未曾經財政部核准，於89年銀行法修正後，原告自無法依財政部89年12月28日台財融㈠字第89771455號函示意旨而得以繼續履行系爭合建契約，且系爭合建案亦不符合修正後銀行法第75條得例外投資非自用不動產之要件，是原告就系爭合建案即屬違法投資自用之不動產，則系爭合建契約顯屬違法而無法繼續執行。又被告就其依約應申購之畸零地，其中桃園市○○○段○○○○○號及延平段12地號國有土地辦理重劃後業經第三人買受，另桃園市○○○段○○○○○○○號私有土地部分被告迄今仍未申購，致無法與原告所有之武陵小段146-12地號應有部分土地一併供雙方依系爭合建契約興建大樓，已經無法達到合建案整體履行以收原定經濟利益之目的，亦使系爭合建契約無從繼續執行。是系爭合建契約違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定，以及被告迄今仍未依約申購畸零地等情，均符合系爭合建契約第9 條所定當然終止之要件，系爭合建契約自因當然終止而不存在。
4、再者，依系爭合建契約第4 條第1 項約定，被告應於簽約之日起150 天內提出細部設計圖，惟被告迄今仍未提出細部設計圖，亦未履行依約購買畸零地之義務，就提出細部設計圖部分，被告應於系爭合建契約簽約之日起150 日內為之，依民法第229 條第1 項規定，自期限屆滿時起，被告即應負遲延責任，原告於96年3 月2 日提出起訴狀催告被告應於收受後15日內履行上開義務，被告於催告期滿仍未履行，原告於96年10月25日以準備書㈠狀為解除契約之意思表示；另就被告應申購畸零地部分，縱屬無確定期限之給付，經原告於96年3 月2 日提出起訴狀為催告被告於1 個月內履行之意思表示，被告於催告期滿即應負遲延責任，原告嗣於97年4 月1日以台北龍口郵局第00090 號存證信函再限期催告被告於10日內履行，被告於催告期滿仍未履行，原告再於97年5 月12日以準備書㈢狀繕本之送達向被告為解除系爭合建契約之意思表示，經被告於同日收受；準此，系爭合建契約確已經原告合法解除。
5、綜上，因被告仍認爭合建契約合法有效存在，原告即有訴請確認系爭合建契約關係不存在之法律上利益。為此，提起本件先位之訴，並聲明：確認兩造間就原告所有系爭土地之合建關係不存在。
㈡、備位聲明部分：如認系爭合建契約仍屬有效，依系爭合建契約第2 條第2 項、第3 條第2 項之約定「市地重劃、申購國有土地及私地，佔住戶拆遷補償，停車場用地及視雙方需求申辦國宅等事宜，全權委託乙方（即被告）處理，…」、「本案申購國有畸零地所需費用由乙方先行墊付，…」，以及第4 條第1 項約定：「乙方應於合作契約簽訂之日起150 天內提出細部設計圖，經雙方認可後，…協商分配建物，…決定起造人名義…申請建築執照。」，乃被告自訂約迄今已十餘年，仍未提出細部設計圖，且亦尚未依約申購畸零地，原告除以96年3 月
2 日起訴狀繕本之送達為催告履行之意思表示外，並得依系爭合建契約訴請被告辦理申購畸零地並提出系爭合建契約第
4 條第1 項所示之細部設計圖予原告。為此，爰依系爭合建契約，提起本件備位之訴。並聲明：被告應承購坐落桃園市○○○段○○○○○號及桃園市○○段○○○號土地，並依附件所示「建材設備及說明」提出如系爭合建契約第4 條第1 項所示之「細部設計圖」予原告。
二、被告則以：
㈠、先位聲明部分：
1、系爭合建契約於82年11月15日簽訂當日，即由兩造共同會函行文臺灣省政府，檢送系爭合建契約請臺灣省政府核備（詳被證1 所示82年11月15日銀總㈡字第15532-1 號函），臺灣省政府則以83年2 月5 日82府財2 字第115943號函覆以：「所送貴行、貴公司合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約書案，請依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責及說明二、三辦理。」顯示臺灣省政府已知悉兩造間簽訂系爭合建契約，並指示兩造秉權責辦理，並無不同意或不予核備之表示（詳被證2 ），系爭合建契約業經臺灣省政府核備生效。又依臺灣省政府嗣以83年
5 月27日83府財5 字第42752 號函文原告，副知被告，其說明二載明：「本案土地之合作開發計劃書前准臺灣省議會82年7 月14日82土0 字第81152 號函復『經提本會本㈨屆第19次臨時大會第4 次會議決議：《一、同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展。…》』並送准內政部函復：『既經臺灣省議會同意，符合土地法第25條規定處分程序，准予依照臺灣省有財產管理規則及有關法令規定辦理』。」（詳被證7 ）、內政部83年5 月16日台（83）內地字第8300196 號函予臺灣省政府之主旨：「貴府函為臺灣銀行與唐榮鐵工廠股份有限公司合作開發桃園縣桃園市○○○段○○○ ○號等25筆省有土地案，既經臺灣省議會同意，符合土地法第25條規定處分程序，准予依照臺灣省議會省有財產管理規則及有關法令規定辦理，請查照」（詳被證8），亦可證明系爭合建契約已經臺灣省政府核備生效。
2、又系爭土地於簽約時登記為臺灣省政府所有，即屬「公有土地」，原告僅為管理機關，而修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定僅適用於「私有土地」，原告簽訂系爭合建契約自不受上開不得投資非自用不動產規定之限制，系爭土地依系爭合建契約提供作為合建用地，僅須依土地法第25條：「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃」規定辦理即可，且原告確已依土地法第25條規定完成處分程序。至於87年10月間系爭土地「更名」為原告所有後，系爭合建契約已經生效且在履行階段，並非在決策階段，原告仍應遵守系爭合建契約之約定，因銀行法規定商業銀行不得投資非自用不動產，立法目的在於防止商業銀行資金固化，原告於87年取得系爭土地之時，系爭合建契約已經進行中，即無違反修正後銀行法第75條第2 項之規定。另系爭土地為原告帳列承受擔保品科目，依據銀行法第76條：「商業銀行因行使抵押權或質權而取得之不動產或股票，除符合第74條或第75條規定者外，應自取得之日起4 年內處分之。但經主管機關核准者，不在此限。」規定，應於一定期限之內處分，原告迄今未處分並未受罰，可證明系爭土地已經與被告簽訂系爭合建契約，且系爭合建契約有效並能執行，故不受銀行法第76條應於一定期限之內處分規定之限制。
3、倘認系爭合建契約有修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項之適用，惟依81年11月30日臺灣省政府委員會第2113次會議決議案通知單之決議內容：「一、本合建開發案原則通過，…二、本案從都市之建設發展及省屬單位之財務經營觀點言，均甚具意義。…本案土地之處理關涉桃園市都市計畫第二次總檢討案及151 戶占住戶之搬遷補償等問題」（詳被證25）及臺灣省議會82年7 月14日（82）土0 字第81152 號函，有關臺灣省政府函送之系爭合建案「土地計畫報告書」，經第19次臨時大會第4 次會議決議：「一、同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展。二、本案合建開發土地面積龐大，價值甚鉅，其規劃及將來工程進行情形，影響省產權益甚鉅，…」（詳被證26），足證系爭合建契約係配合桃園建設發展及桃園市都市計劃第二次總檢討案，符合修正前銀行法第74條但書「為配合政府經濟發展計畫」之要件；又依土地法第25條規定，省政府對於其所管公有土地予以處分，應經該管民意機關同意，並經行政院核准，原告於83年4 月14日以銀總㈡字第01877號函「檢奉『省有土地』擬處分清冊五份及相關文件」請臺灣省政府「核轉行政院」鑒核（詳被證6 ），臺灣省政府並於83年5 月27日以83府財5 字第42752 號函覆原告，系爭土地業經臺灣省議會第19次臨時大會第4 次會議決議「同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展」（詳被證7 ），內政部並以83年5 月16日台（83）內地字第8300196 號函覆臺灣省政府，副本併送財政部，其旨為「貴府函為臺灣銀行與唐榮鐵工廠股份有限公司合作開發桃園縣桃園市○○○段○○○ ○號等25筆省有土地案，既經臺灣省議會同意，符合土地法第25條規定處分程序，准予依照臺灣省議會省有財產管理規則及有關法令規定辦理，…。」，且其中說明二載明：「茲依行政院57年5 月8 日台57文字第3636號令授權核定如主旨」（詳被證8 ），上開行政院57年
5 月8 日台57文字第3636號令要旨為：「依土地法第25條規定省市有土地之處分或設定負擔，或為超過10年期間之租賃，報行政院核准之案件，授權內政部會商有關機關後代行核准之。」（詳被證30），由上開函文足證，有關兩造間簽訂系爭合建契約合作開發系爭土地乙案，業經行政院核准，且副本也送達財政部，確符合修正前銀行法第74條但書「經中央主管機關核准」之要件；則於89年銀行法修正後（將原銀行法第74條移至第75條規定），依財政部89年12月28日台財融㈠字第8977145 號函釋，原告仍得繼續履行系爭合建契約，並不違反修正後銀行法第75條第2 項規定，僅應注意須符合修正後銀行法第75條第3 項投資上限規定而已，足證系爭合建契約並非不能繼續履行。
4、又銀行法有關商業銀行不得投資非自用不動產之規定，法律既未規定一經違反即為無效，即不能率認為是「禁止規定」。依最高法院68年台上字第879 號判例意旨：「證券交易法第60條第1 項第1 款乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第66條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175 條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效」，另觀諸商業銀行違反現行銀行法第75條有關投資非自用不動產之規定，主管機關依據同法第130 條規定核處罰鍰，並得依同法第61條之1 以銀行違反法令，視情節輕重為糾正、停止部分業務等之行政處分，至於行為人尚無刑事責任，較之上開判例所列證券交易法第60條第1 項第1 款之違法效果，明顯較輕，而最高法院上開判例猶認證券交易法第60條第1 項第1 款為取締規定，依舉重以明輕之法理，可證現行銀行法第75條有關商業銀行不得投資非自用不動產之規定，並非效力規定，僅是取締規定（訓示規定），縱銀行有違反，僅是銀行受行政裁罰，該投資不動產行為仍為有效。是縱認系爭合建契約俱違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定，由於該規定亦僅屬取締規定，並非強制規定，系爭合建契約仍屬有效。
5、又銀行法自64年起，即已規定商業銀行不得投資非自用不動產，系爭合建契約於82年11月15日簽訂時及簽訂後至原告起訴之前，修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定均為雙方所明知，並無所謂不可預料之法律變更，而所謂「不可歸責之事由」，依最高法院75年台上字第189 號判例意旨，乃「指當事人一方之給付不能，非雙方所能預料，且非因可歸責於雙方當事人之事由所致者為限」，本合作開發案即不該當系爭合建契約第9 條所定「不可歸責於雙方當事人之事由」而致契約無法繼續執行之要件，自無原告所稱契約當然終止之情。況修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項並非一律禁止商業銀行投資非自用不動產，如認系爭合建契約未符合修正前銀行法第74條但書之要件，因原告自取得系爭土地所有權迄今未曾向中央主管機關提出申請，並非原告曾提出申請而經中央主管機關不予核准，如因而導致系爭合建契約不能執行，乃屬可歸責於原告之事由，顯無系爭合建契約第9 條「因不可歸責於雙方之事由」致契約不能執行而當然終止之適用。另原告主張被告依系爭合建契約應申購之國有土地及私有土地，均屬畸零地，縱未申購亦不影響系爭合建契約之執行，亦不該當系爭合建契約第9條當然終止之要件。
6、原告於備位之訴催告被告申購土地及提出細部設計圖，係以其先位聲明遭法院判決敗訴為解除條件，亦即，該催告乃附有「將來法院判決系爭合建契約無效」之解除條件。而按催告之性質為準法律行為，類推適用法律行為之規定。又民法第335 條第2 項規定，抵銷之意思表示附有條件或期限者，無效。學者王澤鑑認為民法第335 條第2 項規定蘊含一般法律原則，即單獨行為之行使本為確定法律關係，如容許附加條件，將使法律關係越不確定，易陷相對人於不利，故應不容許附加條件，則本案原告之催告附有條件，其催告應認為無效。又原告依約有提出授權書及土地使用同意書之義務，俾供被告繪製細部設計圖及申購土地，在原告未先為給付之前，被告自得主張同時履行抗辯權。另原告迄不承認系爭合建契約有效，顯有難為對待給付之虞，被告亦得援引不安抗辯權，拒絕先行提出細部設計圖或申購土地。準此，原告依民法第254 條以被告逾期履約為由解除系爭合建契約，於法不合。
7、綜上，系爭合建契約業經核備生效，且無違反強制規定無效、當然終止或經解除之情，原告訴請確認系爭合建契約不存在，顯屬無據。並聲明：原告先位之訴駁回。
㈡、備位聲明部分：
1、系爭合建契約第4 條第1 項所謂「細部設計圖」內容為何，系爭合建契約並未加以定義，參考建築技術規則建築構造篇第5 條規定：「建築物構造之設計圖、須明確標示全部構造設計之平面、立面、剖面及各構材斷面、尺寸、用料規格、相互接合關係，並能達到明細周全，依圖施工無疑義。」據此，在繪製細部設計圖之前，為了確定尺寸，必須先向主管機關申請鑑界、指定建築線。然而，系爭合約簽訂時，因合建案坐落之基地，地籍圖與桃園縣都市計畫圖無法套繪，故無法指定建築線，必須先進行自辦市地重劃，是以產生系爭合建契約第2 條第2 項原告委託被告辦理市地重劃之約定。
而因相關土地之所有權人為原告，必須先取得原告出具之授權書及土地使用同意書，始能向主管機關提出市地重劃申請。此外，要申請指定建築線，亦必須原告提出授權書，被告始能申辦。而原告迄今並未提出授權書，且片面暫停辦理，導致建築線迄未能指定，被告自然無法繪製一般工程習慣所稱之細部設計圖。
2、「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」民法第531 條定有明文。又不動產物權之移轉，應以書面為之，同法第760 條亦有明定。系爭合建契約前言段所示，提供畸零地即上開桃園市○○○段○○○○○號土地及桃園市○○段○○○號國有土地作為建築基地，乃屬原告之義務，並非被告之義務。系爭合建契約第2 條第2 項約定申購國有及私有畸零地，原告全權委託被告處理，原告應隨時配合提供所需相關資料並協助辦理。又系爭合建契約第3 條第2 項規定，申購國有畸零地所需費用由被告先行墊付（至於申購私有畸零地所需之費用，系爭合建契約並未約定由被告墊付，故仍應由原告支付）。由上開約定足證，原告係委任被告代為申購土地，委任範圍不限於簽訂買賣契約，尚包括取得不動產物權，此項處理權之授與，應以書面為之。而系爭合建契約約定，原告申購國有及及私有畸零地之義務，全權委託被告處理，因被告是屬「代辦性質」，欲進行申承購畸零地之前提，須取得原告之委任書或授權書，但原告迄今拒未配合提出委任書或授權書，於原告提出委任書或授權書之前，被告根本無從進行申購畸零地事宜。此外，有關申購私有畸零地之部分，原告亦未將購地所需費用交付被告，於原告將購地費用交付被告前，被告無法代原告購買土地。
3、承上，原告訴請被告申購畸零地及提出細部設計圖，其前提要件，原告必須先履行系爭合建契約第2 條第2 項所定配合提出授權書及土地使用同意書之義務，並將承購私有土地所需費用交付被告，被告才能代表原告對外承購土地、申請指定建築線並繪製細部設計圖，在原告未先為給付之前，被告自得主張同時履行抗辯權。
4、又縱認依系爭合建契約約定，被告有先代為申購畸零地及提出細部設計圖之義務，依最高法院68年度台上字第2223號、87年度台上字第2259號判決要旨，均認為民法第265 條所定之不安抗辯權，於他方有難為對待給付虞而與財產之減少無關者，亦可類推適用，原告迄不承認系爭合建契約有效，顯有難為對待給付之虞，被告自得援引不安抗辯。
5、綜上，原告備位之訴，顯無理由。並聲明：駁回原告備位之訴。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、兩造於82年11月15日簽訂系爭合建契約，由原告提供系爭土地，被告則應負責申購國有畸零地（因重劃與其他非屬系爭合建案基地合併為大樹林段2096地號及延平段12地號2 宗土地）及私有畸零地，並提供資金及技術，合作興建大樓。
2、依系爭合建契約第12條約定，系爭合建契約應呈報臺灣省政府核備後始生效；另依系爭合建契約第9 條約定，若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，即當然終止。
3、被告目前尚未依約申購國有及私有畸零地，亦未提出細部設計圖。
㈡、爭點：
1、先位聲明部分：⑴系爭合建契約是否已經臺灣省政府核備而生效？⑵系爭合建契約有無修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75
條第2 項規定之適用？系爭合建契約是否符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項得例外投資非自用不動產之要件？修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項是否為民法第71條之強制或禁止規定？系爭合建契約是否因違反民法第71條規定而當然無效？⑶系爭合建契約是否因下列事由可認符合第9 條「本契約執行
過程中若因不可歸於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止」之規定而當然終止？①因違反89年11月1 修正前銀行法第74條或修正後之銀行法第75條第2 項規定。
②因被告尚未申購國有畸零地。
⑷系爭合建契約是否經原告合法解除？（含就原告請求被告提
出系部設計圖及申購畸零地乙節，被告援引同時履行抗辯權及不安抗辯權是否可採？）
2、備位聲明部分：⑴被告援引同時履行抗辯權是否有理由？⑵被告援引不安抗辯權是否有理由？
四、茲就本件先位聲明之上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠、系爭合建契約是否已經臺灣省政府核備而生效？
1、依系爭合建契約第12條約定：「本約簽訂後會函呈報臺灣省政府核備後生效。」，可知系爭合建契約是否業經臺灣省政府核備，乃系爭合建契約之生效與否之關鍵。關於系爭合建契約第12條所定「核備」之意義乙節，原告主張其意義與「核准」相同，須經臺灣省政府核准且明白指示「准予核備」，始足該當（見本院一卷第282 頁）；被告則依修正前「保險商品銷售前程序作業準則」第10條關於「核備」之定義規定，抗辯所謂「核備」，係指將某特定行為或事件呈報主管機關，即可為該項行為或事件，若主管機關於收到通知後一定期間內，未表示不同意之意見，即視為准予核備，不須另為「准予核備」之表示，與「核准」不同（見本院一卷第
164 頁）。依教育部國語辭典就「核備」、「核准」之解釋，所謂「核備」係指「鑒核備查」的縮稱，而「核准」則係指「審定後批准」，兩者意義並不相同，「核備」並無批准之意涵可明。又參酌地方制度法第2 條第4 款就「核定」之定義規定為「指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。」，可認「核定」乙詞存有經批准後始生效力之意涵，須經「核定」之事項，在上級機關在未完成核定程序以前，該事項不具備應有之效力；另參酌修正前「保險商品銷售前程序作業準則」第10條就「核備」定義為「指保險業應將保險商品報請主管機關核備，即可銷售。主管機關於收齊其申請文件翌日起算15個工作日後，如未函請補正或核定應採行核准方式辦理者，視為准予核備」，可知「核備」係將有關事項陳報上級或主管機關知悉，上級或主管機關雖可審查其內容，而表示其意見，但並非使該事項取得效力之要件。依上所陳，堪認系爭合建契約第12條所定之「核備」，與「核定」並不相同，兩造僅須將系爭合建契約呈送臺灣省政府鑒核備查即可，無須經臺灣省政府之批准，則於兩造訂約後將系爭合建契約呈送臺灣省政府核備後，臺灣省政府函覆結果若無反對之意思表示，即應認為已完成系爭合建契約第12條所謂之「核備」程序，依該條約定系爭合建契約即生效力，且系爭合建契約既非以臺灣省政府之批准為生效要件，臺灣省政府是否須於相關函覆文件中明白表示就系爭合建契約「准予核備」之字樣，自非屬必要，原告前開主張，自不足採。
2、查原告曾於系爭合建契約簽訂之日即82年11月15日以82年11月15銀總㈡字15532-1 號函，將兩造所簽訂之系爭合建契約檢送臺灣省政府核備，有上開函文在卷可憑（見本院一卷第18頁至第19頁），臺灣省政府為回覆原告上開函文，遂於83年2 月5 日以82府財2 字第115943號函予兩造，其內容為：
「主旨：所送貴行、貴公司合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地興建大樓契約書案，請依照本府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責及說明二、三辦理。」、「說明：一、復貴行、貴公司82年11月15日銀總㈡字1553
2 - 1 號函。二、本合建案除應切實依照本府81年11月30日第2113次委會員決議案辦理外，另審計部臺灣省審計處82年11月29日審省處五字0000-0-00 號函對本案所舉各點亦請檢討辦理。三、本案依內政部81年4 月16日台（81）內地字第8172682 號函釋，係屬土地處分行為，執行時應先依土地法第25條規定完成法定程序。」（見本院一卷第20頁），臺灣省政府並未就系爭合建契約所載兩造合作開發案為反對之意思表示，僅督促原告依照臺灣省政府與所屬公司行庫董（理）事會暨經理人權責劃分表秉權責及說明二、三辦理，依前揭說明意旨，臺灣省政府已就系爭合建契約予以「核備」在案，要無疑義。系爭合建契約既經臺灣省政府核備，依系爭合建契約第12條規定，系爭合建契約即已生效，堪予認定。
㈡、系爭合建契約有無修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定之適用？系爭合建契約是否符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項得例外投資非自用不動產之要件？修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2項是否為民法第71條之強制或禁止規定？系爭合建契約是否因違反民法第71條規定而當然無效？
1、系爭合建契約有修正前銀行法第74條規定及修正後銀行法第75條第2 項規定之適用。
⑴按商業銀行不得投資於其他企業及非自用之不動產，但為配
合政府經濟發展計畫，經中央主管機關核准者，不在此限，89年11月1 日修正前銀行法第74條定有明文。次按，89年11月1 日修正公布之銀行法第75條第2 項、第3 項（即現行法）規定：「商業銀行不得投資非自用不動產。但下列情形不在此限：一、營業所在地不動產主要部分為自用者。二、為短期內自用需要而預購者。三、原有不動產就地重建主要部分為自用者。」、「商業銀行依前項但書規定投資非自用不動產總金額不得超過銀行淨值之百分之20，且與自用不動產投資合計之總金額不得超過銀行於投資該項不動產時之淨值。」。
⑵本件被告抗辯系爭土地於簽約時均登記為臺灣省政府所有，
被告僅為管理機關，系爭土地既為公有土地，即無修正前銀行法第74條但書或修正後銀行法第75條第2 項規定之適用，，並以臺灣省政府曾以83年2 月5 日82府財2 字第115943號函指示原告就系爭土地依土地法第25條：「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃」規定辦理為證，作為原告應不受上開銀行法規定不得投資非自用不動產限制之論據。惟查，臺灣省政府曾明確表示原告管有暫登記為臺灣省所有之房地，本質係屬原告所有之行產，僅因原告未辦妥法人登記前暫行登記為省有，故同意將屬原告所有之房地辦理更名登記為原告所有，此有臺灣省政府85年11月27日85府財5 字第172279號函在卷可憑（原證24，見本院一卷第359 頁），另依原告所提出之財政部台財庫字第860091011 號函（原證25，見本院一卷第361 頁）、內政部台（86）內地字第8606106 號函（原證25，見本院一卷第362 頁），顯示財政部、內政部於86年間亦均同意原告管有登記為臺灣省所有之房地，辦理更名登記為原告所有。而就系爭土地於簽約時登記為臺灣省政府所有，原告僅為管理機關乙節，雖為原告所不否認，惟依系爭土地登記謄本、土地登記簿所示，系爭土地既經辦理更名登記為自73年5月22日起即為原告所有（見北院卷第23頁、本院一卷第217頁至第243 頁、本院二卷第172 頁至第185 頁），顯見系爭土地即前揭臺灣省政府85年11月27日85府財5 字第1722 79號函所指本質上屬原告所有之行產甚明；至於就系爭合建案臺灣省政府曾以83年2 月5 日以82府財2 字第115943號函指示原告應依土地法第25條規定完成法定程序，應係緣於當時實質上歸屬於原告所有之系爭土地暫時登記為臺灣省政府所有而不得不配合依土地法第25條規定辦理之故，非可因此即謂系爭土地為臺灣省政府所有之公有土地，則被告一再辯稱系爭土地於簽約時為公有土地，顯不足採。
⑶又原告名稱未表明為商業銀行，係因66年12月29日修正之銀
行法第20條第2 項規定，銀行之種類或其專業，政府設立者之銀行，無須在名稱中表示其銀行種類之故，而原告於系爭合建契約簽約當時確實為商業銀行，有原告提出其銀行營執照影本附卷為憑（見本院一卷第143 頁），且為兩造所不爭執，是原告投資非自用不動產自應受修正前銀行法第74條及修正後銀行法第75條第2 項規定之限制。依據系爭合建契約之約定，係由原告提供系爭土地與被告合作建興房屋，待房屋興建完畢後，原告得分配取得部分房屋之所有權，核其性質自屬投資不動產，而原告陳稱取得建造完成後之房屋係供銷售之用（見本院一卷第270 頁），即以非供其自用為目的，被告對此亦不爭執，則原告與被告簽訂系爭合建契約應屬投資非自用之不動產甚明，自須受修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條之規範，且行政院金融監督管理委員會銀行局98年6 月19日銀局（法）字第09800231090 號函：「…
二、按銀行提供土地與他人簽訂合建契約，屬銀行法上所稱之不動產投資。另82年間銀行法第74條規定，商業銀行不得投資於其他企業及非自用之不動產，但為配合政府經濟發展計劃經中央主管機關核准者不在此限。故銀行於82年與他人簽訂合建契約時，若其建物主要目的為自用或該項投資計劃業經主管機關核准，則尚無違反行為當時之銀行法第74條規定。三、另現行銀行法第75條（89年11月1 日修正）第2 項仍規定，商業銀行不得投資非自用不動產，但有⒈營業所在地不動產主要部分為自用者、⒉為短期內自用需要而預購者、⒊原有不動產就地重建主要部分為自用者等三種情形時，則不在此限。而銀行違反上開規定時，除須受同法第130 條規定核處罰鍰外，依同法第61條之1 規定，主管機關並得視情節輕重，為必要之處置。」（見本院一卷第307 頁），亦同此認定。
2、系爭合建契約並不符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項得例外投資非自用不動產之要件。
⑴依修正前銀行法第74條但書規定，須為配合政府經濟發展計
畫，且經中央主管機關核准，商業銀行始得投資非自用之不動產。而修正後銀行法第75條已無將經中央主管機關核准者列為商業銀行得投資非自用不動產之例外情形，為解釋此一法令修正變動所致相關個案適法性疑義，財政部89年12月28日以台財融㈠字第89771455號函表示：「…三、如有依修正前銀行法第74條但書規定，為配合政府經濟發展計畫，經中央主管機關核准投資之非自用不動產者，得繼續維持原投資。但應符合同法第75條第3 項有關依同條第2 項但書規定投資非自用不動產總金額不得超過銀行淨值之百分之20之規定，且應併計入第1 項對自用不動產之投資，除營業用倉庫外，不得超過其於投資該項不動產時之淨值。」。
⑵被告抗辯縱認系爭合建契約有修正前銀行法第74條或修正後
銀行法第75條第2 項規定之適用，依81年11月30日臺灣省政府委員會第2113次會議決議案通知單之決議內容：「一、本合建開發案原則通過，…二、本案從都市之建設發展及省屬單位之財務經營觀點言，均甚具意義。…本案土地之處理關涉桃園市都市計畫第二次總檢討案及151 戶占住戶之搬遷補償等問題」（被證25，見本院一卷第298 頁）、臺灣省議會82年7 月14日（82）土0 字第81152 號函，有關臺灣省政府函送之系爭合建案「土地計畫報告書」，經第19次臨時大會第4 次會議決議：「一、同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展。二、本案合建開發土地面積龐大，價值甚鉅，其規劃及將來工程進行情形，影響省產權益甚鉅，…」（被證26，見本院一卷第299 頁），足證系爭合建契約系配合桃園建設發展及桃園市都市計劃第二次總檢討案，符合修正前銀行法第74條但書「為配合政府經濟發展計畫」之要件；又依土地法第25條規定，省政府對於其所管公有土地予以處分，應經該管民意機關同意，並經行政院核准，原告於83年4 月14日以銀總㈡字第01877 號函「檢奉『省有土地』擬處分清冊5 份及相關文件」請臺灣省政府「核轉行政院」鑒核（被證6 ，見本院一卷第27頁至第28頁），臺灣省政府並於83年5 月27日以83府財5 字第42752 號函覆原告，系爭土地業經臺灣省議會第19次臨時大會第4 次會議決議「同意，並請於完成法定處分程序後儘早開工，以促進桃園市繁榮發展」（被證7 ，見本院一卷第29頁），另內政部於83年5 月16日以台（83）內地字第8300196 號函覆臺灣省政府，副本併送財政部，其旨為「貴府函為臺灣銀行與唐榮鐵工廠股份有限公司合作開發桃園縣桃園市○○○段○○○ ○號等25筆省有土地案，既經臺灣省議會同意，符合土地法第25條規定處分程序，准予依照臺灣省議會省有財產管理規則及有關法令規定辦理，…。」，且其中說明二載明：「茲依行政院57年5 月8 日台57文字第3636號令授權核定如主旨」（被證8 ，見本院一卷第30頁），上開行政院57年5月8 日台57文字第3636號令要旨為：「依土地法第25條規定省市有土地之處分或設定負擔，或為超過10年期間之租賃，報行政院核准之案件，授權內政部會商有關機關後代行核准之。」（被證30，見本院一卷第334 頁），由上開函文足證，有關兩造間簽訂系爭合建契約合作開發系爭土地乙案，業經行政院核准，且副本也送達財政部，確符合修正前銀行法第74條但書「經中央主管機關核准」之要件；則於89年銀行法修正後（將原銀行法第74條移至第75條規定），依財政部89年12月28日台財融㈠字第8977145 號函釋，原告仍得繼續維持原投資，亦即得繼續履行系爭合建契約，並不違反修正後銀行法第75條第2 項規定，僅應注意須符合修正後銀行法第75條第3 項投資上限規定而已，系爭合建契約並非不能繼續履行等語，固據被告提出上揭函文為憑。惟按修正前銀行法第74條但書所謂之中央主管機關，於系爭合建契約簽訂當時，係指財政部，應無疑義。姑不論系爭合建案是否為配合政府之經濟發展計劃，依被告前揭所舉原告83年4 月14日銀總㈡字第01877 號函、內政部83年5 月16日台（83）內地字第83 00196號函及臺灣省政府83年5 月27日83府財5 字第42752 號函，均屬原告就其依系爭合建契約應提供土地之行為，依臺灣省政府指示完成土地法第25條規定應經臺灣省議會同意，並經行政院授權內政部核准處分土地之行政流程，而上開函文核准原告處分系爭土地者為內政部，並非財政部甚明，被告僅以內政部83年5 月16日台（83）內地字第8300
196 號函副本曾送達財政部即謂財政部亦核准系爭合建案，顯不可採。除此之外，本件被告並未提出爭合建契約經簽訂後有經財政部認屬為配合政府經濟發展計劃而予以核准之證據，且於銀行法89年修正後，被告又未舉證系爭合建契約符合修正後銀行法第75條第2 項商業銀行得投資非自用不動產之例外規定，被告辯稱系爭合建契約係為配合政府經濟發展計劃，且業經中央主管機關核准，委無足採，則原告簽訂系爭合建契約提供系爭土地與被告合建房屋之舉，自屬違反修正前銀行法第74條及修正後第75條商業銀行不得投資非自用不動產之規定，至堪認定。
⑶雖被告另以系爭土地為原告帳列承受擔保品科目，依據銀行
法第76條規定：「商業銀行因行使抵押權或質權而取得之不動產或股票，除符合第74條或第75條規定者外，應自取得之日起4 年內處分之。但經主管機關核准者，不在此限。」，若金融機構未於規定期限內處分擔保品，將遭主管機關處分，而系爭土地業已登記為原告所有多年，原告竟從未因未處分系爭土地而遭處分，可證系爭土地已經與被告簽訂系爭合建契約，該合建契約有效並能執行，符合銀行法第75條規定，故不受銀行法第76條應於一定期限內處分規定之限制等語置辯。惟系爭合建契約是否符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定，本應依該規定本身之要件判定（且本院認系爭合建契約並不符合上開規定，已如前述），尚不得逕以原告曾否因違反銀行法第76條遭主管機關處分乙事為斷；且依銀行法第76條規定觀之，符合銀行法第74條、第75條或經主關機關核准者，均得免受應於一定期限內處分承受擔保品之限制，則金融機構倘未於銀行法第76條所定期限內處分擔保品而未遭主管機關裁罰，其原因多端，甚或可能係因行政怠惰而未受罰，則被告前揭推論，自屬率斷；況原告確曾於82年9 月17日遭財政部以原告未於取得之日起2年內（按斯時銀行法第76條規定處分擔保品期間為2 年）處分因行使抵押權而承受之系爭土地，違反銀行法第76條規定為由，裁處原告罰鍰新臺幣30,000元，此有財政部台財融第000000000 號處分書在卷可憑（見本院一卷第363 頁），益徵被告前揭所辯，顯不足採。
3、修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條規定僅屬取締規定，系爭合建契約雖違反該規定亦非無效。
⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並
不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。次按，法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定（例如民法第27條第1 項）及禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980 條）及效力規定（例如民法第222 條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定的法規命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容而定（最高法院91年度台上字第841 號判決意旨參照）。而依最高法院68年台上字第879 號判例意旨：「證券交易法第60條第1 項第1 款乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第66條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175 條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效」，可知禁止規定中之取締規定，並非效力規定，並無民法第71條之適用，若違反取締規定，其行為亦為有效，至於是否因此衍生相關行政或刑事責任，則屬另一問題。
⑵因修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項並非一
律禁止商業銀行投資非自用不動產，而於無使銀行資金固定化致影響現金流動性之情況下設有例外准許之規定，可知商業銀行投資不動產並非本質上法秩序絕不允許之行為；又違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項，銀行法並未設有刑事罰責，而依最高法院上開判例個案，違反證券交易法第60條設有刑事責任，其規定亦僅屬取締規定，並非效力規定；是據上以觀，足認修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定僅屬行政管理之取締規締，而非效力規定，則系爭合建契約縱不符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項得投資非自用不動產之例外規定，系爭合建契約仍屬有效，堪予認定，原告主張系爭合建契約應屬無效，即非可採。
㈢、系爭合建契約是否因違反89年11月1 日修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定、或因被告尚未申購國有畸零地而符合系爭合建契約第9 條所定當然終止之要件？
1、按系爭合建契約第9 條約定：「本契約執行過程中若因不可歸責於雙方當事人之事由致契約無法繼續執行時，本契約當然終止，…」，依上開規定，系爭合建契約如有無法繼續執行之情事，須此情乃「不可歸責於雙方當事人之事由」所致，系爭合建契約始為當然無效。
2、查系爭合建契約並不符合修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項得列外投資非自用不動產之要件，然系爭合建契約並未因違反上開規定而無效，僅原告履行系爭合建契約時因違反上開規定將受行政處罰而已，業如前述；而本件系爭合建契約簽訂時，修正前銀行法第74條既已設有規範，兩造於簽約前本應確認原告提供系爭土地供兩造合建房屋之適法性問題，卻於原告未經財政部核准前，兩造即行簽訂系爭合建契約，顯為兩造之疏忽；且於系爭合建契約簽訂後兩造既已明知上情，惟自82年11月15日簽約迄今，原告仍未將系爭合建契約呈請財政部核准，未按修正前銀行法第74條但書規定辦理使其依系爭合建契約提供土地合建房屋合法化，此為原告所不否認之事實，以致於銀行法修正後，系爭合建契約亦無法依財政部89年12月28日台財融㈠字第89771455號函示意旨得不受修正後銀行法第75條第2 項規定之限制而得繼續履行，被告抗辯此情應係可歸責於原告，並非無憑。是以，系爭合建契約縱因違反修正前銀行法第74條或修正後銀行法第75條第2 項規定而有繼續履行之困難，亦非因不可歸責於雙方之事由所致，至為灼然，即不符系爭合建契約第9條所定當然終止之要件，原告據此主張系爭合建契約當然終止而已不存在，洵屬無據。
3、又原告主張被告依系爭合建契約本應申購國有畸零地即桃園市○○○段406-1 、621-54、726 -1、400-8 地號土地，該等土地經市地重劃後，已整編為桃園市○○○段○○○○號及桃園市平段12地號土地，且經第三人標售取得，且市地重劃後，上開被告應申購上開土地雖已不致割裂大片完整之合建基地，但仍影響合建基地之完整性及臨馬路之面積，而減少建築面積及原告可得分配之房屋坪數及合建利益，亦影響原告之開發利益至鉅，以致原告提供土地合建之可預期利益及契約目的均無法達成，系爭合建契約自無法繼續執行而應依系爭合建契約第9 條之規定當然終止等語。惟查，桃園市○○○段○○○○號及桃園市平段12地號土地縱經第三人標售取得，尚非不得由被告向該第三人買受以履行系爭合建契約，原告亦自承上開土地仍可由被告購得，僅因已遭他人標售取得，較不容易買入而已（見本院一卷第101 頁），是上開土地並非將來無由被告依約向第三人申購之可能性，且待被告申購上開土地後，即無原告所稱減少可預期之開發利益之情，另原告亦主張被告迄今未依系爭合建契約申購上開土地，係屬可歸責於被告之事由（見本院一卷第271 頁），是依上開各情以觀，被告迄今未依約申購上開土地乙節，顯不符系爭合建契約第9 條所定「不可歸責於雙方之事由致契約無法繼續執行」之要件，則原告據此主張系爭合建契約當然終止而無效，亦不可採。
㈣、系爭合建契約是否經原告合法解除？
1、被告有提出細部設計圖之先給付義務，不得主張同時履行抗辯權：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條第1 項定有明文。依上開規定，雙務契約當事人之一方有先為給付之義務者，於他方未為對待給付前向其請求給付時，不得拒絕自己之給付。本件系爭合建契約第4 條就「規畫設計、房屋分配、請領建築執照」約定：「一、乙方應於合作契約簽訂之日起150 天內提出細部設計圖，經雙方認可後，儘量以產權集中、獨棟之原則協商分配建物，所分配之坪數有差異時，相互以現金找補之。雙方確認選定房屋後，甲、乙雙方各自決定起造人名義由乙方俟市地重劃、佔住戶拆遷補償、公私有畸零地申購作業完成後30日申請建築執照。…。三、本契約簽訂後乙方即得在本案土地內辦理規劃、測量、銷售業務及開工之準備作業，甲方應備齊土地所有之有關證件及土地使用權同意書交由乙方申請建照，俟建照領取後10天內，甲方應將土地點交乙方接管，以便籌辦開工事宜。四、建築物主要建材及設備，如附件。」，此有系爭合建契約在卷可憑（見北院卷第16頁）。依上開約定可知系爭合建開發案之規劃設計、房屋分配、請領建築執照之流程順序為：㈠被告應於合作契約簽訂之日起150 天內提出細部設計圖，經雙方認可。㈡雙方確認選定房屋後，雙方各自決定起造人名義。㈢俟市地重劃、佔住戶拆遷補償、公私有畸零地申購作業完成。㈣原告應備齊所有之有關證件及土地使用權同意書交由被告申請建照。是必被告交付細部設計圖予原告，經雙方認可後，雙方才能依照細部設計圖選定房屋並決定起造人名義，必起造人名義決定後，才由原告交付系爭土地相關證件及使用權同意書予被告，俾被告據以申請建築執照，意即被告負有先為交付細部設計圖之義務可明。。準此，提出細部設計圖依系爭合建契約約定，為被告之先給付義務，縱原告亦未依系爭合建契約提出對待給付，依民法第264 條第1 項但書規定，原告請求被告先行提出細部設計圖，被告仍不得拒絕給付甚明，被告就此援引同時履行抗辯權，於法不合。
⑵雖被告抗辯稱系爭建契約所稱「細部設計圖」內容為何兩造
並無約定，依建築技術規則建築構造篇第5 條規定：「建築物構造之設計圖、須明確標示全部構造設計之平面、立面、剖面及各構材斷面、尺寸、用料規格、相互接合關係，並能達到明細周全，依圖施工無疑義。」據此，在繪製細部設計圖之前，為了確定尺寸，必須先向主管機關申請鑑界、指定建築線；然系爭合建契約簽訂時，因系爭合建案坐落之基地，地籍圖與桃園縣都市計畫圖無法套繪，故無法指定建築線，必須先進行自辦市地重劃，是以產生系爭合建契約第2 條第2 項原告委託被告辦理市地重劃之約定；而因相關土地之所有權人為原告，必須先取得原告出具之授權書及土地使用同意書，始能向主管機關提出市地重劃申請；此外，要申請指定建築線，亦必須原告提出授權書，被告始能申辦；而原告迄今並未提出授權書，且片面暫停辦理，導致建築線迄未能指定，被告自然無法繪製一般工程習慣所稱之細部設計圖；被告前於83年6 月22日以唐建字第03415 號函，檢送自辦相關土地市地重劃之必要文件「授權書」予原告用印，而原告則於83年7 月29日以銀總㈡字第09119 號函回覆原告，表示本案暫停辦理（被證9 ，見本院一卷第31頁）；嗣被告於87年11月間致函要求原告同意申請指定建築線（被證21，87年11月6 日87唐建土開字第3910號函，見本院一卷第187 頁），原告未答覆，被告再於88年3 月25日行文要求原告申請建築線及建築執照（被證22，87年3 月25日資唐建字第0127
3 號函，見本院一卷第188 頁），原告仍然覆文不同意（被證23，原告88年4 月12（88）銀總㈡字第094923號函，見本院一卷第189 頁）；是在原告提出授權書與土地使用同意書予被告之前，被告無法申請指定建築線，亦無法繪製細部設計圖等語。然查，依被告83年8 月25日83唐建字第04248 號函：「一、復貴行83年7 月29日日銀總㈡字第09119 號函。
…三、依建築法等有關規定，須先申請指定建築線後，方可申請建照，本合建案本公司當有依有關規定辦理，現本公司申請自辦市地重劃及指定建築線作業，已接近完成階段，貴行此時致函暫停辦理，將造成前功盡棄，徒增開發成本。…」（見本院一卷第183 頁），被告既陳稱自辦市地重劃及指定建築線作業已接近完成階段，則辦理市地重劃及指定建築線是否如被告所辯須由原告出具授權書及土地使用同意書始能完成，即有可疑。且依簽約當時有效之臺灣省建築管理規則第11條規定，指定建築線有關文件乃申請建築執照之必備文件，被告於上揭83年8 月25日83唐建字第04248 號函亦陳明此旨，本件被告依系爭合建契約第4 條第1 項約定所須提出之細部設計圖，是否須先就系爭土地指定建築線被告始得據以製作細部設計圖，兩造存有爭議，而依系爭合建契約第
4 條約定內容觀之，被告所應提出之細部設計圖係經雙方認可後供雙方分配建物之依據，並非以該細部設計圖作為申請建築執照之建築圖（即建築物立面圖、剖面圖、各層結構平面圖、結構詳圖、設備圖等），則依一般社會通念而言，應無非得先行指定建築線之必要。再依系爭合建契約第4 條約定內容先後依序為被告於簽約後150 日內提出細部設計圖、雙方依細部設計圖協商分配建物、各自就選定之建物決定起造人名義、由被告俟市地重劃、佔住戶拆遷補、公私有畸零地申購作業完成後30日申請建築執照，觀諸系爭土地由被告辦理市地重劃之時程係約定在被告提出細部設計圖之後，且系爭土地於簽約時既仍須經辦理市地重劃，在市地重劃完成前，原告自無從指定所謂之建築線，此情應為兩造訂約時所知悉，被告無從諉為不知，而被告既同意系爭合建契約第4條第1 項須由其於簽約之日起150 日內提出細部設計圖之約定，顯見兩造就被告所應提出之「細部設計圖」內容無須俟指定建築線即得製作完成乙節有所共識，否則，被告顯無於簽約後150 日提出細部設計圖之可能，被告自無可能同意此一約款甚明。準此，被告抗辯系爭土地未指定建築線之前，其無法製作提出細部設計圖，顯屬無據，則被告抗辯原告有提出授權書與土地使用同意書予被告供其申請指定建築線，俾其製作細部設計圖之協力義務，因原告拒絕配合，是其迄今仍未提出細部設計圖即不負遲延責任等語，即不足採。
⑶又被告抗辯如依原告所稱細部設計圖，僅是用以作為分屋依
據，不需具體尺寸，也不需指定建築線，則81年10月22日「合作開發前復興紡織公司桃園工廠土地計畫報告書」內所附「張祚傑建築師事務所所製作之設計圖」，即已符合原告之需求，被告已經履行系爭合建契約第4 條第1 項之義務，無須再提出細部設計圖等語。惟「張祚傑建築師事務所所製作之設計圖」既於系爭合建契約簽訂前即已存在，而兩造於簽訂系爭合建契約時仍約定被告有訂約後150 日提出細部設計圖之義務，足認系爭合建契約第4 條第1 項所指細部設計圖並非上開「張祚傑建築師事務所所製作之設計圖」，否則即無特別約定之必要，是被告前揭所辯，亦不足採。
2、被告就原告請求提出細部設計圖為不安抗辯，於法不合：⑴按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於訂
約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有明文。前開規定乃賦予先為給付義務人以不安之抗辯權，要與同法第264 條之同時履行抗辯權異其性質（最高法院57年台上字第3049號判例意旨參照）。質言之，民法第265 條規定之不安抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，有難於為對待給付之虞為要件。本件原告為我國之公營行庫，資本雄厚，並無於訂約後財產顯形減少之情事，依前揭說明意旨，本件自不符合民法第265 條得由被告行使不安抗辯權之要件甚明。
⑵被告援引最高法院68年度台上字第2223號判決意旨：「按當
事人之一方，應向他方為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有明文。本條所定之不安抗辯權，雖以他方財產有顯形減少之情形為要件，此項規定於他方有難為對待給付之虞而與財產之減少無關者，亦可類推適用。…被告於本件契約中有先為給付價金之義務自明。…原告迄今仍無法解決土地所有權移轉登記事宜，顯有難為對待給付之虞」、最高法院87年度台上字2259號判決要旨：「於繼續性之買賣契約，買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，自難謂為不當。」為據，辯稱因原告迄今不承認系爭合建契約有效，顯有不欲受系爭合建契約之拘束，顯有難為對待給付之虞，縱其依約履行申購畸零地及提出細部設計圖後，原告亦將以契約無效為由拒絕提出土地使用同意書，原告確有難為對待給付之虞，其自得類推適用民法第265 條規定主張不安抗辯權等語。惟被告所援引之上開最高法院判決並非判例，本無拘束本院之效力，適用法規乃法院之職權，法院就兩造主張之原因事實判斷其法律上之效果，並不受兩造所表示法律見解之拘束。按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院95年台上字第2309號判決要旨參照）。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂之類推適用。則未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的（即立法理由），其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別而應予辨明者，乃立法政策上之考量，縱其未為規範屬立法政策錯誤而不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地。觀諸民法第265 條不安抗辯權規定須於他方之財產於訂約後顯形減少而有難為對待給付之情始足成立，其立法政策限於他方之財產減少所生難為對待給付之虞，始有保護先給付義務人之必要，用意應在於他方財產減少後，先給付義務人履行後，如將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付，並免除其債務遲延責任。準此，若非訂約後他方財產顯形減少，先給付義務人主張他方有難為對待給付之虞之情事，除他方之對待給付已屬客觀不能外，何謂有難為對待給付之虞，難免流於主觀價值判斷，而無客觀標準，且縱使他方將來確不履行對待給付義務，他方之財產既無顯形減少之情，先給付義務人本得依債務不履行之規定請求損害賠償，即無特別保護之必要。是以，依民法第265 條之規範意旨觀察，就他方非屬財產減少所生之難為對待給付情事，並無所謂之法律漏洞存在，而屬立法政策上之決定，則被告就原告請求先行提出細部設計圖乙節主張類推適用民法第265 條不安抗辯權，顯屬無據。
⑶況且，依被告所援引之上開最高法院2 判決意旨認有類推用
適用民法第265 條規定之案例，亦限定於「顯有難為對待給付之虞」、「無正當理由而不給付價金」之客觀情事。查系爭合建契約簽約迄今已逾15年，原告主張其年年繳納巨額稅捐，而無任何收益，但仍未就系爭土地為任何致無法提供履行系爭合建契約之處分行為等情，為被告所不否認之事實，客觀上即難認原告就系爭合建契約有何難為對待給付之情事。原告就系爭合建契約約定提供之土地既未曾為不利合建契約進行之處分行為，且原告於本院準備程序時亦表示如經法院判決確定契約生效且仍然存在，原告即會依約履行系爭合建契約（見本院一卷第282 頁），顯示兩造僅就系爭合建契約是否仍有效存在有法律見解不同之爭議，並非原告有惡意不履行之情。且被告於本院準備程序時自承兩造上級單位即財政部、經濟部於94年10月20日會同兩造就系爭合建契約後續進展事宜召開會議，據該次會議情形，財政部對於系爭合建契約之執行沒有反對意見等語（見本院一卷第282 頁），亦見就系爭合建契約之後續進行事項原告並無難以為對待給付之情。則本件情節顯與被告援引之最高法院68年度台上字第2223號、87年度台上字2259號判決要旨所指個案情形不符，益徵被告主張類推適用民法第265 條不安抗辯權規定，並不足採。
3、本件原告以起訴狀催告被告於繕本送達後15日內提出系爭合建契約第4 條第1 項所定之細部設計圖，惟被告抗辯原告上開催告係於備位聲明中主張，其催告附有「將來法院判決系爭合建契約無效」之解除條件，不生催告之效力。惟按預備之訴合併，其備位之訴於起訴時即發生訴訟繫屬之效力，法院並應與先位之訴合併審理，僅先位之訴經審理有理由者，備位之訴無庸裁判而已，意即預備訴之合併，其先位之訴不合法或無理由，僅為備位之訴之「判決條件」，並非備位之訴之「審理條件」，故先備位之訴仍應合併為本案之言詞辯論（參照學者楊建華所著「民事訴訟法問題研析㈠」第211頁至第215 頁）。本件原告既同時提起備位之訴，而與其先位之訴同時生繫屬之效力，兩訴即併受本院審理，此乃原告基於訴訟經濟之考量，倘原告就備位之主張另以他訴請求，即與本件先位之訴間不存在上述「判決條件」問題，如此觀之，自不得僅因原告係於備位之訴為催告即謂其催告附有將來法院判決系爭合建契約無效之解除條件，而與其如就備位主張另以他訴請求之催告異其效力認定，此理至為顯然。是以，原告本件催告既未附有任何條件而致無從確定，被告辯稱原告以本件起訴狀催告其於15日內提出細部設計圖不生催告效力，委無足採。
4、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第
229 條第1 項、第254 條分別定有明文。查系爭合建契約第
4 條第1 項約定被告應於簽約之日起150 日內提出細部設計圖，被告於原告提起本件訴訟時仍未提出細部設計圖，顯已逾約定給付期限，有給付遲延情事，而原告以本件起訴狀催告被告於收受繕本後15日內提出細部設計圖，被告於96年8月31日收受本件起訴狀繕本，有送達回證在卷可憑（見本院一卷第9 頁），而被告迄今仍未提出細部設計圖，為被告所是認，則原告以96年10月25日準備書㈠狀以被告催告期滿仍未提出細部設計圖為由解除系爭合建契約之意思表示，被告於本院96年11月8 日準備程序時亦表示已有收受上開準備書㈠狀（見本院一卷第58頁），是系爭合建契約書於被告收受上開準備書㈠狀時即已生合法解除之效力甚明。是以，原告請求確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，洵屬有據。
㈤、原告以被告未依約提出細部設計圖為由解除契約既屬於法有據，本院自無庸就原告以被告未依約申購零畸地解除系爭合建契約是否有理之爭點予以審酌論述。
五、又原告先位之訴既有理由，其備位之訴即無審酌之必要，本院自無庸審認備位聲明之爭點，附此敘明。
六、綜上所述，系爭合建契約既經原告合法解除，原告提起先位之訴請求確認兩造間就系爭土地之合建關係不存在，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法、訴訟資料及被告調查證據之聲請（見本院二卷第18頁、第80頁）經本院審酌後，認核與判決不生影響，無逐一調查論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 李怡諄法 官 林書慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 莊豐源附件：建材設備及說明┌────────────────────────────┐│一、結構： ││採鋼筋混凝土RC設備，經電腦程式精確分析計算，並依市政府核││定施工，全部樑柱、樓板，無論承重、抗壓、防颱、防火、耐震││等特性，均符合國家標準。 │├────────────────────────────┤│二、外觀： ││特由名建築師精心設計，造型新穎，正、側面以方塊磚或二丁掛││搭配馬賽克或斬石子，背面採高級水泥漆，典雅高貴，華麗出眾││。 │├────────────────────────────┤│三、門廳： ││大門入口公共門廳採高級不銹鋼門，地坪舖大理石或羅馬崗石，││各戶並贈專用信箱。 │├────────────────────────────┤│四、公共設施： ││1、大樓門廳入口設管理中心，出入嚴格管制。 ││2、管理員室設對講機與各戶聯通，並設受訊總機，確保住戶安 ││ 全。 ││3、大樓統一裝置電視共同天線。 ││4、各樓電梯間地坪全部採用石英磚或克硬化地磚，磚面、平頂 ││ 為水泥漆。 ││5、公共樓梯，梯面採磨石子或克硬化地磚、石英磚，並崁止滑 ││ 銅條或止滑磚配櫸木扶手，牆面、平頂刷水泥漆。 ││6、停車設施：⑴車道採斜坡式進出口，坡道設止滑裝置。 ││ ⑵入口處設管制信號，並設電動鐵捲門，維護人 ││ 車安全。 ││7、電梯：採永大、豪門、東芝、金星、三菱或大同高速微電腦 ││ 電梯，上下舒適快捷。 │├────────────────────────────┤│五、室內設備： ││1、地坪：客、餐廳、臥室舖羅馬、隆昌或協裕30cm×30cm高級 ││ 彩色磁磚，廚房及浴室，陽露台舖30cm×30cm高級地磚。 ││2、內牆：刷虹牌、明星牌或815 水泥漆，廚房及浴室貼20cm× ││ 20cm高級面磚踢腳板釘木質或塑膠藝術踢腳板。 ││3、衛浴設備：採莊頭北帝王系列、和成牌香格里拉系列或隆昌 ││ 牌、電光牌等同級品之馬桶及洗臉盆，主臥搭配高級淋浴設 ││ 備，次臥搭配高級浴缸及豪華蓮蓬頭、大型明鏡、毛巾架、 ││ 肥皂匣、衛生紙盒等全套豪華配件。 ││4、平頂：室內平頂刷虹牌、明星牌或815 水泥漆、浴廁天花板 ││ 為高級塑膠天花板。 ││5、廚房：採歐式整體抬面、高級廚具，含料理台、爐台、抽油 ││ 煙機、洗濯台，高級混合龍頭、吊櫥等並設電鍋、冰箱等專 ││ 用插座。 ││6、門窗：⑴每戶大門採高級硫化銅門，防火、防盜並附廣角警 ││ 眼，名牌豪華門鎖。 ││ ⑵室內門採烤漆藝術線板門或雕花門。 ││ ⑶浴室門採南亞塑鋼門。 ││ ⑷門窗採用㊣標記，落地鋁門配5m/m玻璃附紗門，鋁 ││ 窗採用㊣標記鋁窗配3m/m玻璃附紗窗。 ││7、陽台：前後陽台設專用水龍頭，後陽台並設洗衣機、烘乾機 ││ 等專用插座，洗衣專用排水管，方便實用。 │├────────────────────────────┤│六、電氣設備： ││1、每戶單相三線式110V/220V 供電，每戶獨立電錶，採無熔式 ││ 開關及共同天線系統，所有電線均採㊣電線，暗管均採㊣標 ││ 記P VC管。 ││2、地下室裝緊急供電設施，供停電時，電梯、梯間、抽水泵浦 ││ 等使用。 ││3、各戶由公司統一代理申請天然瓦斯。 ││4、客廳及主臥室均預留電視、電話出線口。 ││5、客廳及臥室設有220V冷氣專用插座。 ││6、每戶裝備對講機通管理員室。 ││7、浴室設吹風機專用插座。 │├────────────────────────────┤│七、保全系統： ││1、一樓入口公共門廳可配屬24小時安全警衛。地下停車場、各 ││ 電梯內置全天候電視監控系統，保障座車及人員安全。 ││2、各戶設對講機及緊急按鈕直通管理員室，若遇緊急狀況時可 ││ 與管理員室連通。 ││3、廚房設瓦斯濃煙偵測器。 ││4、地下停車場柱邊裝置緊急求救按鈕，以確保地下停車安全。 ││5、地下停車場入口處設立電動刷卡機，確保住戶安全，並管制 ││ 進出人員及車輛。 │├────────────────────────────┤│八、供排水設備： ││1、每戶採間接供水方式，自來水經由總錶流入，地下室水箱集 ││ 水抽至屋頂再分送客戶。 ││2、熱水管為不銹鋼管，其餘均為㊣PVC管。 │├────────────────────────────┤│九、消防設施： ││每戶走道設火警感應器等消防設備。 │├────────────────────────────┤│十附註： ││以上各項建材之廠牌係供參考，於規格不變之情形，得以其他廠││牌之同級品代替。 │└────────────────────────────┘