臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第255號原 告 甲○○被 告 乙○○
丙○○上列當事人間清償債務事件，本院於民國97年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣參佰貳拾萬元及自民國九十七年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零柒萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國85年9 月14日共同向原告借款新台幣（下同）100 萬元，約定於同年12月14日償還，原告交付借款後，由被告乙○○簽發同額本票1 紙（如附表編號1 所示）交予原告收執。被告又於85年12月26日共同持高雄市○○區○○段二小段462 地號土地（下稱系爭土地）為抵押標的、抵押權人為被告丙○○之抵押權證明文件（下稱系爭抵押權），向原告借款50萬元，約定86年1 月26日償還，原告交付借款後，由被告乙○○簽發同額支票1 紙（如附表編號
2 所示）交予原告收執，並承諾將連同前次借款一併清償。被告復於86年1 月4 日共同向原告借款20萬元，並於原告交付借款後，由被告乙○○簽發同年2 月4 日之支票1 紙（如附表編號3 所示）交付原告。詎上開借款到期被告均未依約清償，被告丙○○為表示還款誠意即將系爭抵押權讓與原告，並與被告陳寶燕於86年2 月20日以系爭抵押權甚有價值為由，再向原告借款150 萬元，且由被告乙○○簽發86年5 月20日到期之本票（如附表編號4 所示）交付原告。被告合計向原告借款320 萬元，嗣因清償期屆至被告均未清償，原告欲行使系爭抵押權時，始查覺該抵押標的為私設巷道，毫無經濟價值致無從受償。爰依消費借貸之法律關係，提起本訴等語，並聲明：㈠被告應給付原告320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：伊確曾向原告借款，並開立本票或支票予原告，然因係陸續借款，且時間經過太久，不確定實際借款之金額為何，伊於借款後曾陸續清償，每次金額約10,000元或5,000 元不等云云為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○則以：伊並未向原告借款，系爭抵押權原係因被告乙○○積欠伊債務，而將系爭抵押權移轉登記予伊，事後不知為何系爭抵押權又移轉給原告云云為辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠附表所示4 紙票據均由被告乙○○簽發。
㈡被告乙○○於84年6 月22日將高雄縣○○區○○段○○段○○
○ ○號土地、擔保金額750 萬元之抵押權於債權2 分之1 範圍讓與被告丙○○，被告丙○○復於86年2 月13日將上開抵押權讓與原告。
五、兩造之爭點為：㈠原告請求被告乙○○清償借款320 萬元及遲延利息，有無理
由？㈡被告丙○○是否與被告乙○○共同向原告借款？
六、得心證理由：㈠原告請求被告乙○○清償借款320 萬元及遲延利息，有無理
由？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條前段分別定有明文。
⒉原告主張被告乙○○向伊總計借款320 萬元等情，被告乙
○○雖不否認有借款之事實，然否認總計借款金額為320萬元，並以借款後亦曾有清償云云為辯。
⒊經查：原告主張前揭事實，業據其提出如附表所示之票據
為據，被告乙○○對於票據之真正，亦不爭執，附表所示
4 紙票據，堪信為真實。被告乙○○並於本院自認：借款均由原告交付現金，伊收受現金後，即開立同額票據交予原告收執，合計開立如附表所示4 紙票據交付給原告等情（本院卷第51、52頁），是以，原告主張交付借款320 萬元予被告乙○○之事實，應可認定。
⒋被告乙○○雖辯稱：伊曾陸續清償系爭借款云云。原告雖
不否認被告乙○○曾於85年間陸續清償5,000 元，次數約10次，然主張該部分係屬利息，被告乙○○並未清償本金等情。原告雖不否認被告乙○○曾於85年間陸續清償5,00
0 元，次數約10次之事實，被告乙○○就其超過原告不爭執範圍之清償，亦未舉證證明之，被告乙○○清償超過50,000 元 之事實，自難信為真實。被告乙○○僅清償50,000元之事實，應可認定。惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條前段定有明文。兩造既未約定抵充之次序，是依上開規定，被告乙○○提出之給付，應先抵充本件借款之利息，原告主張以法定利率為本件借款利息之利率，則本件借款每年所生之利息約為160,000 ，被告乙○○向原告清償之50,000元（5, 000×10＝50,000），僅可算是抵充本件借款利息，被告辯稱已經經清償部份借款本金，自無可採。原告請求被告乙○○清償借款320 萬元，自屬可採。
⒌按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第22
9 條第1 項、第203 條定有明文。原告請求被告乙○○清借款既屬有據，且被告乙○○對於原告主張僅於85年間清償利息之事實，亦不爭執，是以原告並請求自起訴狀繕本送達翌日（即97年1 月29日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即有理由。
㈡被告丙○○是否與被告乙○○共同向原告借款？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項亦有明文。是以，消費借貸契約之成立，須以雙方當事人間之借貸合意及金錢交付為要件。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例參照。
⒉原告主張被告丙○○與被告乙○○共同向伊借款，交付借
款時，被告丙○○亦在場等情，惟被告丙○○否認之，並以前揭情詞為辯。依前述說明，原告自應就伊與被告丙○○有消費借貸合意之事實負舉證之責。
⒊經查：原告主張被告丙○○共同借款乙節，固據其提出高
雄市○○區○○段二小段462 地號土地他項權利移轉契約書、他項權利證明書為憑（本院卷第16、17頁）。被告丙○○雖否認讓與抵押權與原告之事實，然其自承上開移轉契約書上之印章為真正，依民事訴訟法第258 條第1 項之規定，該移轉契約書即推定為真正，被告丙○○否認有讓與抵押權之意思，自應舉證證明之，然其並未舉證，原告主張被告丙○○讓與抵押權之事實，自堪採信。然而，縱被告丙○○於86年2 月13日將系爭抵押權讓與原告，亦無法確定其讓與之原因係出於為清償自己債務或擔保自己借款或為被告乙○○清償債務。況且，被告丙○○並未於被告乙○○開立附表所示之票據時背書或為共同發票人，實難僅憑讓與系爭抵押權之事實，遽予認定被告丙○○向原告借款，並係出於清償自己債務之意思而讓與系爭抵押權。又縱被告丙○○於原告交付借款時在場，其是否亦有借款之意思，尚非無疑，況且原告亦自陳係伊前往被告乙○○之代書事務所交付借款，而非被告乙○○與丙○○一同前往原告之處所借款，尚難證明被告丙○○亦有借款之意思，原告主張尚無足採。
七、綜上，原告依消費借貸法律關係請求被告乙○○給付320 萬及自起訴狀繕本送達翌日（即97年1 月29日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所據，不予准許，應予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 劉惠娟法 官 陳宛榆正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 林慧君附表：
⒈本票：發票人乙○○、票號281832號、發票日85年9 月14日、到期日85年12月14日、金額1,000,000 元。
⒉支票：發票人乙○○、票號MA5025號、發票日86年1 月26日、金額500,000 元。
⒊支票：發票人乙○○、票號MA5027號、發票日86年2 月4 日、金額200,000 元。
⒋本票：發票人乙○○、票號523804號、發票日86年2 月20日、到期日86年5 月20日、金額1,500,000 元。