臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第269號原 告即反訴被告 潁益企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂富田律師
黃宏鋼律師被 告即反訴原告 清福國際企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林春華律師上列當事人間返還價金等事件，經本院於民國97年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表五、六所示之物返還原告，並應給付原告新臺幣參仟柒佰柒拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，其餘由原告負擔。
判決第一項於原告提出新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。如被告提出新臺幣陸拾參萬參仟陸佰參拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訟訴費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。原告起訴請求：㈠被告應給付原告新台幣（下同）408,65
4 元及自民國96年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應返還原告如附表五所示模具、附表六所示橡膠墊，如不能返還，則應按附表五、六所示金額賠償之（見本院卷㈠第3 頁）。嗣原告於97年6 月20日就訴之聲明第1項縮減為391,555 元，就訴之聲明第2 項追加被告應返還如附表七所示底座，如不能返還，則應按附表七所示金額賠償之（見本院卷㈡第16頁），再於97年11月7 日基於兩造間之訂購機械材料、加工組立防震機械腳座及代為訂製、生產防震機械腳底座鑄件等契約關係之基礎事實，就被告重覆請款及溢收貨款部分，追加依民法第179 條規定，請求給付21,693元，另依契約終止後互負返還義務之法律關係，追加如後述備位聲明第1 項（見本院卷㈡第239 頁）。揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，係屬有據，先此敘明。
二、原告主張：其自91年起，陸續向被告訂購機械材料及加工組立防震機械腳座（下稱訂貨契約），並委由被告代為訂製、生產合於規格之防震機械腳底座鑄件（下稱委任代製契約），嗣於95年3 月4 日傳真通知被告暫不出貨，並於95年3 月21日傳真通知被告清點螺絲、螺帽、鋼板、墊片、紙箱數量，將存貨送往其位在台灣或昆山之工廠。詎被告於95年3 月25日、95年5 月6 日交付部分貨品後，即拒不送貨，且於95年9 月22日傳真通知其自行前往訴外人即被告設在大陸南靖之子公司有福機械工業有限公司（下稱有福公司）取貨，並結算尾款。經其於95年11月5 日與被告進行結算，並以發票日為95年11月5 日，面額111,743 元之支票1 紙兌付尾款，惟清福公司迄今仍遲不交付如附表一至附表七所示貨品，其遂於96年2 月13日以存證信函解除兩造間之契約關係，請求被告返還如附表一至四所示已付款仍未出貨之款項369,862元（即167,914+65,283+61,135+75,530＝369,862） ，或備位主張依契約終止後，互負回復原狀之法律關係，請求被告返還如附表一至四所示物品。又如附表五、六、七所示物品係其所有，爰依民法第767 條規定，請求被告返還之；另依民法第179 條規定，請求返還重覆收取之鋁、木模具訂製費用19,323元、於94年6 月22日超收之螺絲貨款2,370 元，合計21,693元等情。並先位聲明：㈠被告應給付原告391,555元，及自96年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應將附表五所示模具、附表六所示橡膠墊及附表七所示底座返還原告。如不能返還，則應按附表五、六、七所列金額賠償之；㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告21,693元及自96年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應將附表一至七所示物品返還原告，如不能返還，應按附表一至七所示金額賠償之；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：其於95年8 、9 月間突然接獲原告電話通知停止交易，並表明要取回其已代訂之材料，原告自應前來取貨或負擔運送貨物至指定地點所須運費，詎原告竟遲不受領，經其於96年9 月22日以傳真通知取貨，原告仍置之不理，其並無遲延交貨情事，原告於96年2 月13日片面解除兩造間之契約關係，自不生合法解約之效果。其並無溢收螺絲貨款或重覆收取鋁、木模具款項情事，原告請求其返還21,693元，亦屬無據。況原告尚積欠如附表八編號1 至6 所示貨款64,318元，且因原告遲不受領如附表一至七所示物品，致被告因此支出倉庫保管費130,000 元，被告因此受有損害194,318 元，倘認被告仍對原告負有返還貨款之義務，亦應抵銷之等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠原告與被告自91年起有訂貨契約、委任代製契約關係存在。㈡被告將上開訂貨契約、委任代製契約之履行義務均交由有福公司處理。
㈢原告已交付如附表一至附表六所示物品貨款，共999,780 元。
㈣原告所有如附表一至六所示物品均仍在有福公司大陸南靖廠倉庫保管中，清福公司均能以原物返還。
㈤附表一至附表七所示貨物品名、種類、數量、價格均實在。
㈥附表一至附表六所示物品均為原告在95年3 月4 日以前下單
訂貨。附表八編號4 至6 所示物品均未經原告下單訂貨，亦未給付貨款。
㈦原告為附表五、六所示物品之所有權人。
㈧被告同意按附表七所示物品價格1,407 元賠償原告，以代原物返還。
㈨原告於95年3 月4 日傳真通知被告暫時停止出貨。
㈩被告於95年9 月22日傳真要求原告前往有福公司大陸南靖廠取貨，並結清貨款。
原告曾簽發票號AU0000000 號、發票日為95年11月5 日、票
面金額為111,743 元、付款行為台灣中小企業銀行之支票1紙，交付訴外人即被告之業務經理丙○○，用以給付貨款，並經被告提示兌現。
原告於96年2 月13日以存證信函通知被告解除訂貨契約及委任代製契約。
五、本件爭點為：㈠被告有無遲延給付情事？被告以原告拒不負擔運費為由，拒絕送貨且為同時履行抗辯，是否可採？原告依民法第254 條規定，解除訂貨契約及委任代製契約是否生合法解除之效力？其請求被告返還已受領之貨款，有無理由？㈡倘上開契約未經原告合法解除，是否另經兩造合意終止？於何時終止？原告主張契約終止後，兩造互負回復原狀義務，並請求被告交付如附表一至四所示物品，有無理由？㈢原告依民法第767 條規定，請求被告返還如附表五、六所示物品，有無理由？㈣原告請求被告返還重覆收取之鋁、木模具訂製費用19,323元及溢收之螺絲貨款2,370 元，有無理由？㈤原告有無遲延受領如附表一至六所示物品情事？被告依民法第240 條或民法第546 條規定請求原告給付如附表八編號7 、8 所示之費用，有無理由？若有，金額若干？㈥原告是否積欠被告如附表八編號1 至6 所示物品貨款？㈦被告所為抵銷抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠被告有無遲延給付情事？被告以原告拒不負擔運費為由，拒
絕送貨且為同時履行抗辯，是否可採？原告依民法第254 條規定，解除訂貨契約及委任代製契約，是否生合法解除之效力？其請求被告返還已受領之貨款，有無理由？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。經查：
⑴原告向被告訂購如附表一至附表四之機械材料及紙箱，並未
約定確定給付期限，迨原告依被告95年9 月22日傳真通知，於95年11月5 日付清尾款，終止兩造之合作關係後，始通知被告交付如附表一至七所示物品等情，業據原告陳明在卷（見本院卷㈠第273 頁、卷㈡第219 頁），且為被告所不爭執，堪認如附表一至四所示物品係屬給付無確定期限之債。
⑵又原告於95年3 月4 日傳真通知被告暫時停止出貨，該傳真
內容載稱：「第⑩⑪⑫⑲⑨項（即型號F280×48PC、型號F230×12PC、型號F190×32PC、型號F330型×5PC 、型號PB22
0 ×57PC）暫時不要進到台灣，沒有訂單請勿再做，請在星期一前告知現有毛胚、半成品數量，以便安排交貨日期」、「本批貨沒有訂單部分（即型號P120、P260、P310、F280、F230、F190、HPM280、HPM320、HPM380、E460、E320、E220、E330物品）會延後付款，若無法接受，請暫時不要出貨」等語（見本院卷㈠第199 頁），嗣原告就被告95年3 月21日傳真之數量清算明細表，於95年3 月22日回覆載稱：現有存貨均由原告吸收，指定交貨地點分別為台灣及昆山，送貨日期則另待通知等情（見本院卷㈠第262 頁），足見原告於95年3 月22日已就附表一至四所示物品對被告為給付催告。再據證人丙○○證稱：原告就附表一至四所示物品曾口頭以電話催促交貨，亦曾在95年9 月之前直接向老闆催告交貨，後來由被告於95年9 月22日傳真通知原告應自行僱車取回等語（見本院卷㈡第222 頁、第223 頁），可見被告經原告催告給付後，已於95年9 月22日傳真拒絕依原告指示交貨，揆諸前引規定，被告就如附表一至四所示物品自95年9 月22日起即負給付遲延責任。
⑶被告固辯稱：附表一至四所示物品均處於隨時可得給付之狀
態，原告拒不前往有福公司領回，而有受領遲延情事，並非被告給付遲延云云。惟原告否認之，並主張被告有依原告指示地點交貨之義務。惟按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，以給付特定物為標的者，於訂約時，其物之所在地為之；其他之債，於債權人之住所地為之。民法第314 條第1 款、第2 款已有明定。次按給付物僅以種類指示者，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。民法第200 條第2 項亦有明定。準此，種類之債於債務人履行交付物之必要行為完結前，尚非特定給付物。本件原告向被告訂貨時均僅指定品名、規格、數量，有卷附兩造不爭執形式上真正之有福公司請款單、報價單及原告訂購單可憑（見本院卷㈡第28、30、33至35、37、40、42、44、49、57、61至63、66、68至71、73、84至87、89、92、94至95、97至98頁；本院卷㈡第41、47、第50至51、74至79、99至102 頁），是以被告基於訂貨契約、委任代製契約應給付之物自屬種類之債，於被告完成交付物之必要行為前，均非特定給付物，應堪認定。又參諸原告91年11月26日訂購單載明「交貨地點為大陸盛德公司」、93年
3 月3 日訂購單載明「HPM-580 ＊12只運回台灣」、93年7月20日訂購單載明「交貨地點東莞－盛德」、93年8 月16日訂購單載明「交貨地點：寧波－金豐」、94年7 月2 日訂購單載明「請與7/12那批貨一起運回台灣」、於94年11月5 日訂購單載明「依指定數量出貨至昆山潁益」、「交貨地點：昆山潁益機械五金有限公司」（見本院卷㈡第102 、74、76
、79 、50、47頁），至於運費則在被告按原告訂購單指定之送貨地點運送後，始向原告請款或自原告之預付款中扣除乙節，則有兩造不爭執形式上真正之付款明細表、有福公司請款單可憑（見本院卷㈡第56、83、88、90頁；本院卷㈡第
69、71頁），故兩造就訂貨契約、委任代製契約之給付履行地何在，已有先由被告指示有福公司依原告指定地點交貨後，再由被告向原告請領運費之習慣存在，亦堪認定。故被告應有按原告指定地點交貨之先行為義務存在，兩造就貨物交付與運費支付間並非立於同時履行地位，自無同時履行抗辯適用之餘地。被告以原告未預付運費或未自行前往取貨為由，拒絕交貨，尚屬無據，而不可採。
⒉次按契約當事人之一方遲延給付時，必須他方當事人定相當
期限，催告其履行，如於期限內不履行時，他方當事人始得解除契約，此觀民法第254 條規定甚明。又依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條固有明定。
惟按「民法第255 條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地」，最高法院著有31年上字第2840號判例要旨可資參照。經查：
⑴原告就附表一至四所示物品固經催告被告交貨，惟兩造就上
開物品履行期，並無特別重要之合意，揆諸前引規定及說明，被告就給付附表一至四所示物品之債務，即非民法第255條規定所謂之定期行為，仍應依民法第254 條規定，定相當期限催告債務人履行後，如於期限內不履行時，始得解除契約。
⑵本件原告於被告遲延給付後，雖以96年2 月13日存證信函通
知被告：「如附表一至四所示物品已遲延交貨太久，本公司決定取消訂貨，不接受交貨，限於函到後10日內退還貨款，並應負損失賠償責任」等語（見本院卷㈠第29頁），逕以該存證信函解除兩造之訂貨契約、委任代製契約，並要求被告退還已支付之貨款。惟原告以該存證信函解除契約前，並未先依民法第254 條規定定相當期限催告被告履行，其逕以96年2 月13日存證信函解除兩造之訂貨契約、委任代製契約，核於法不符，自不生合法解除契約效力。
⑶原告固另以本件起訴狀送達為解除訂貨契約、委任代製契約
之意思表示，惟原告於起訴狀中亦未定相當期限催告被告履約，則原告主張逕以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，亦不生契約解除之效力。
⒊從而，原告先位聲明主張於兩造之訂貨契約、委任代製契約
關係解除後，依民法第259 條第1 項第2 款規定請求清福公司返還已受領之貨款369,862元，係無理由。
㈡倘上開契約未經原告合法解除，是否另經兩造合意終止？於
何時終止？原告主張契約終止後，兩造互負回復原狀義務，並請求被告交付如附表一至四所示物品，有無理由？⒈按當事人之任何一方得隨時終止委任契約。民法第549 條第
1 項定有明文。又繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。是本於契約自由原則，由當事人自由訂定而不能歸類之無名不定期繼續性供給契約，應仍可由當事人意定或類推適用民法相關之規定主張終止契約，使契約嗣後失其效力。本件訂貨契約及委任代製契約，均兼有委任及繼續性買賣契約之性質，而屬具有不定期繼續性質之無名契約，揆諸前揭規定及說明，自應允當事人合意終止上開契約關係，或類推適用民法第254 條至第256 條之規定許其終止將來之契約關係，並依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之，合先敘明。
⒉經查，原告於95年3 月4 日傳真通知被告暫時停止出貨，並
載明「本公司將把鑄件生產主力放在昆山，故暫時不會下訂單給貴公司」等語（見本院卷㈠第19 9頁），足見原告有自95年3 月4 日起終止兩造間契約關係，不再委由清福公司代為訂購機械材料、加工組件或代製鑄件之意思。而被告於收受原告95年3 月22日終止出貨之傳真通知後，即指示有福公司於95年9 月4 日以電子郵件及傳真通知原告清點存貨數量，於95年9 月22日傳真結算餘款，並於96年10月12日以律師函表達有福公司與原告間之代工關係已經結束之意思，有卷附有福公司95年9 月4 日、95年9 月22日傳真文件、96年10月12日林春華律師事務所函可憑（見本院卷㈠第299 頁、第
300 頁、第313 頁、第184 頁），可見被告亦有與原告終止契約之意思，並已於95年9 月22日與原告結算餘款。是以兩造間之訂貨契約、委任代製契約關於已於95年9 月22日經合意終止，自95年9 月22日起嗣後失其效力，應堪認定。
⒊又契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不
發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，已發生之權利變動不因之失其效力。再依民法第263 條規定，民法第258條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。是以兩造之契約關係固得允雙方當事人意定終止，惟契約終止後之法律關係，僅得類推適用民法第263 條準用民法第258 條、260 條之規定處理，民法第259 條非在得準用之列。原告於95年5 月22日契約關係終止前，已向被告訂購、委託代製如附表一至四所示物品，且付清貨款，為兩造所不爭執，已如前述，被告依訂貨契約、委任代製契約，對原告自負有交付如附表一至四所示物品之責。惟原告不依訂貨契約、委任代製契約關係，請求被告交付如附表一至四所示物品，卻主張契約終止後，雙方互負回復原狀義務，請求被告交付如附表一至四所示物品，核於法不符，不得准許。㈢原告依民法第767 條規定，請求被告返還如附表五、六所示
物品，有無理由？⒈原告為附表五、六所示物品之所有權人，固為兩造所不爭執
，惟附表五所示模具、附表六所示橡膠墊均係供被告代製組裝防震機械腳座所需之模具、組件，有前引各該訂購單在卷可憑，足認附表五、六所示物品均係被告依訂貨契約、委任代製契約關係占有之物，惟被告占有使用附表五、六所示物品之法律上原因已因訂貨契約、委任代製契約於95年9 月22日終止而嗣後不存在，原告主張被告自95年9 月22日起迄今無權占有如附表五、六所示物品，係屬可採。
⒉按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767 條前段，定有明文。準此，原告以其所有權人地位，依民法第767 條前段規定，請求被告返還如附表五、六所示物品，係有理由。
㈣原告請求被告返還重覆收取之鋁、木模具訂製費用19,323元
及溢收之螺絲貨款2,370 元，有無理由？⒈原告主張被告於94年4 月6 日已就型號HPM500、HPM550四角
底座模具各1 具，分別請款5,000 元、5,500 元，經原告以現金付款完畢，卻又於94年7 月5 日再就上開型號之四角底座模具，分別向其請款4,000 元、4,400 元，而有重覆請款情事（見本院卷㈠第7 頁、第108 頁）。經查，前開事實固據原告提出兩造所不爭執之付款明細表為憑（見本院卷㈠第
108 頁至109 頁），惟參諸原告請求被告返還如附表五所示模具型號、數量，已載明被告應返還之模具即包含型號HPM500（單價5,000 元）、型號HPM550（單價5,500 元）、型號HPM500（單價4, 000元）、型號HPM550元（單價4,400 元）各1 具（見附表五編號7 至10），顯見確有上開型號、數量之模具存在，且個別單價不同，並非同一，而無重覆請款情事，原告前開主張尚無可採。
⒉原告另主張被告於93年10月29日已就型號E220、E280、E320
、E380、E420、E460四角底座模具各1 具請款2,379 元、2,
809 元、2,993 元、3,732 元、4,224 元、4,408 元，卻又於93年12月24日就上開型號模具，再分別請款1,082 元、1,
230 元、1,476 元、2,153 元、2,337 元、2,645 元，並均經原告以支票付款完畢，而有重覆請款情事（見本院卷㈠第
7 頁、第108 頁）。但查，前開事實固據原告提出被告不爭執形式上真正之有福公司93年11月12日、93年9 月20日報價單為憑（見本院卷㈠第112 頁、第113 頁），惟依附表五編號26至37所示，確有上開單價、型號之模具存在，足見上開模具並非同一，且個別單價不同，並無重覆請款情事，原告前開主張殊無可採。
⒊原告復主張被告於94年6 月22日請款單所載螺絲款僅25,350
元，卻收款27,720元，而有溢收貨款2,370 元情事（見本院卷㈡第16頁），並提出被告不爭執形式上真正之請款單、收款明細表各1 份為憑（見本院卷㈡第111 頁、第110 頁）。
經核原告主張與證據相符，應屬真實，被告無法律上之原因，向原告溢收貨款2,370 元而受有利益，致原告因此受有財產損失，其依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還溢收貨款2,370 元，係有理由。
㈤原告有無遲延受領如附表一至六所示物品情事？被告依民法
第240 條或民法第546 條規定請求潁益公司給付如附表八編號7 、8 所示之費用，有無理由？若有，金額若干？⒈原告有運送如附表一至六所示物品至原告指定地點之先行為
義務，業經本院審認如前，原告自無遲延受領如附表一至六所示物品情事，被告因拒絕履行自己義務所生保管如附表一至六所示物品之費用及倉庫租金，核與原告無涉，其依民法第240 條規定請求原告支付因遲延受領所生，相當於保管費用及倉庫租金之損害之損害，合計130,000 元（即保管費用100,000 元、倉庫租金30,000元，見附表八編號7 、8），係無理由。
⒉又被告依訂貨契約、委任代製契約負有提供儲貨場所，以存
放其因履行上開契約，所訂購之機械材料、加工組立防震機械腳座、代製之機械腳座鑄件及鋁、木模具等物品，使其處於隨時適於給付狀態之附隨義務，是以兩造就附表一至六所示物品並無另成立委任保管契約之合意，被告辯稱原告應依民法第546 條規定，償還其因保管如附表一至六所示物品所支出之必要費用，亦屬無據，而不可採。
㈥原告是否積欠被告如附表八編號1 至6 所示物品貨款？⒈被告辯稱：原告於收受附表八編號1 至3 所示機械腳座後，
片面以上開機械腳座為不良品為由，拒絕付款，尚積欠原告貨款46,262元（即20,896+24,760+606 ＝46,262）未付等語。惟原告否認之。經查：
⑴原告主張附表八編號1 、2 所示機械腳座因孔徑偏大，不符
規格，經其於95年10月19日傳真通知被告要求退貨或以廢鑄件按重量折算，經被告表示要以退貨方式處理乙節（見本院卷㈡第19頁），有被告不爭執形式上真正之95年10月19日不良品處理跟催紀錄、93年8 月4 日有福公司報價單表（下稱93年8 月4 日報價單）、JIS 新公制螺紋表、送貨單為憑（見本院卷㈡第134 頁、第135 頁、第136 頁、第140 頁）。
被告固辯稱附表八編號1 、2 所示機械腳座係依設計圖所示M7.2×3 之規格製作等語（見本院卷㈡第166 頁），惟由兩造不爭執形式上真正之製作圖及機械腳座半成品相片以觀，附表八編號1 、2 所示機械腳座係採內螺紋方式設計（見本院卷㈡第166 頁、卷㈠第220 頁），再對照JIS 新公制螺紋表，可知M7.2×3 型號螺紋之內螺紋內徑應為68.752釐米，有效徑為70.051釐米（見本院卷㈡第168 頁）。但據93年8月4 日報價單紀錄顯示，潁益公司收貨後測量上開機械腳座之牙孔孔徑為70.5釐米，而質疑孔徑規格大於規格69釐米，有福公司則覆稱係以69釐米之鑽頭鑽孔，並在95年10月19日不良品處理跟催紀錄單「防止對策」欄內「供應商填寫」項下，應原告要求，計算附表八編號1 、2 所示機械腳座之成品及鑄件價格後，由有福公司承辦人載明：成品扣除鑄件價格後之差額由貨款扣除乙節，有93年8 月4 日報價單、95年10月19日不良品處理跟催紀錄單在卷可憑（見本院卷㈡第13
5 頁、第134 頁），足認附表八編號1 、2 所示機械腳座之牙孔孔徑確有大於JIS 新公制螺紋表所示有效徑規格70.051釐米之瑕疵。況原告於95年11月7 日將附表八編號1 、2 所示機械腳座退貨，亦經丙○○於同日簽收，有卷附95年11月
7 日潁益公司送貨單可稽（見本院卷㈡第140 頁），益徵被告確已同意將附表八編號1 、2 所示機械腳座以退貨方式處理。原告前開主張應屬可採，被告辯稱原告尚積欠附表八編號1、2所示機械腳座貨款46,262元，尚不足採。
⑵又原告主張附表八編號3 所示機械腳座因使用灰口鑄鐵製作
，與原約定之球墨鑄鐵材質不合，且內牙孔徑偏大，而遭客戶退貨乙節（見本院卷㈡第19頁），業據其提出被告不爭執形式上真正之相片2 幀為憑（見本院卷㈡第138 至139 頁）。被告固上開機械腳座有何瑕疵，但查附表八編號3 所示機械腳座業經原告以95年10月26日傳真文件載明「…扣除交貨昆山之不良品HP M700 ×4 、HPM760×4 、PB320 ×1 我司會開銷貨退回單給貴司」等語通知被告，被告於收受該通知後則由丙○○依退貨後之明細數量、價款與原告進行結算，有兩造不爭執形式上真正之95年10月26日傳真文件為憑（見本院卷㈡第21 1頁），足見被告對附表八編號3 所示機械腳座亦同意以退貨方式處理。
⑶證人丙○○固證稱：「當時老闆不在，所以我就先簽收，再
秉告老闆，…原告將退貨及付款支票一起送到公司，所以我才一起簽收，…因為原告要退的貨都已經卸下來了，所以只好先進行清點，老闆並沒有同意退貨，…老闆說那是不合理退貨，…至於老闆有無與潁益公司聯絡我不清楚」等情（見本院卷㈡第223 至224 頁、第225 頁、第226 頁），惟其對兩造終止契約後之貨款結算事宜，亦證稱：「退貨貨品都用扣款處理，…95年10月26日傳真文件上之扣款計算式是我寫的，…結算金額我事後傳真給老闆看，但老闆並沒有表示意見」等語（見本院卷㈡第22 3頁、第224 頁），參諸95年10月26日傳真文件所載結算結果為111,743 元，而原告據此於95年11月5 日簽發，以台灣中小企業銀行九如分行為付款行，票號AU0000000 號，面額111,743 元之支票付款，已經被告提示兌現，亦有卷附95年11月4 日請款單可憑（見本院卷㈡第144 頁），足見被告對雙方貨款結算金額並無異議，是以被告於95年11月4 日已同意就附表八編號1 至3 所示機械腳座以退貨方式處理乙節，應堪認定，被告自不得事後反覆其詞，再為爭執。
⒉被告復辯稱：附表八編號4 至6 所示機械腳座雖未經原告下
單訂購，惟原告曾口頭承諾無論其生產數量若干，均如數收買，原告自不得以未訂貨為由拒絕收貨、付款，原告仍應給付上開貨款18,056元（即6,144+9,108+2,804 ＝18,056）等語。惟潁益公司否認有何口頭承諾無條件收購情事。查附表八編號4 至6 所示物品乃被告未經原告下單，即逕予製送之物品，為兩造所不爭執，已如前述，且依兩造不爭執形式上真正之95年3 月31日出貨單記載，附表八編號4 至6 所示機械腳座乃被告在收受原告95年3 月4 日傳真通知停止出貨後始自行出貨（見本院卷㈡第207 頁），足認被告係在原告通知終止契約後，始交付如附表八編號4 至6 所示機械腳座，被告復未舉證證明原告有何承諾願無條件收受被告所生產之機械腳座乙事存在，被告辯解已乏佐據，自難信為真實。是以被告未經原告下單所自行生產如附表八編號4 至6 所示機械腳座，既不在委任代製契約約定範疇內，則被告辯稱原告尚積欠附表八編號4 至6 所示機械腳座貨款18,056元，亦屬無據，而不可採。
㈦被告所為抵銷抗辯有無理由？
被告對原告並無如附表八編號1 至6 所示貨款債權194,318元、編號7 所示倉庫租金及編號8 所示保管費用債權存在，業經本院審認如前，被告自無足為抵銷之主動債權存在，是以被告所為抵銷之抗辯，並無理由，而不可採。
六、綜上所述，原告起訴依民法第767 條、第215 條規定，請求被告交付如附表五、六所示物品，及就被告無法以原物返還如附表七所示物品部分，給付相當於原物之價額1,407 元以代返還，暨依民法第179 條規定，請求被告返還溢收貨款2,
370 元，係有理由，應予准許。至於原告主張契約解除後，被告應返還已受領之貨款391,555 元，及自96年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，或依契約終止後，雙方互負回復原狀義務之法律關係，請求被告交付如附表一至四所示物品部分，均於法不合，應予駁回。
七、本判決第一項兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴駁回，而失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。又主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，同法第400 條第2 項亦有明定。次按起訴違背民事訴訟法第253 條、第263 條第2 項之規定或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款亦有明定。
二、反訴原告主張對反訴被告有如附表八所示各該債權存在，並請求反訴被告給付如附表八所示金額，且在本訴原告金錢請求範圍內為抵銷之抗辯，其反訴訴訟標的乃基於兩造間之訂貨契約、委任代製契約關係而來，與本訴訴訟標的相牽連，惟反訴原告主張如附表八所示各該債權，於反訴提起時雖未經其他確定判決效力所及，然而附表八所示債權均經本院在本訴訴訟程序中為審理判斷，並認定反訴被告並無附表八所示各該債權存在，則揆諸前引規定及說明，該反訴訴訟標的既經本訴裁判，受本訴判決客觀範圍效力之所及，即不適於更行起訴請求。是以反訴原告依民法第240 條、或依民法第
546 條、或依民法第259 條規定，請求反訴被告給付倉庫租金30,000元、保管費100,000 元，暨依兩造之委任代製契約請求反訴被告給付附表八編號1 至6 所示機械腳座貨款64,318元，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
民事第五庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
書記官 林秀珍