臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第275號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 陳俊偉律師被 告 甲○○訴訟代理人 林維毅律師複代理人 江大寧律師上列當事人間請求交還房屋等事件，本院民國98年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○鎮區○○段2746-1、2749地號土地上之未保存登記建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○巷○○弄○ 號4 層樓房屋（下稱系爭房屋），係原告於民國90年
11 月2日向訴外人即原始起造人丁○○所購買，並已變更納稅義務人為原告名義，原告就系爭房屋即有事實上之處分權，其權能與所有權無異。詎被告竟執對訴外人李信敦之執行名義，誤指系爭房屋為李信敦所有，而聲請本院以95年度執字第6976號強制執行事件對系爭房屋查封拍賣，並於96年5月8 日由被告承受而拍定。因系爭房屋確為原始起造人丁○○所興建並由原告向丁○○所購得，應為原告所有而非李信敦所有，本院民事執行處就系爭房屋所為之拍賣，係拍賣第
3 人之財產，自屬無效，原告仍為所有權人，自得類推適用民法第767 條所有權之規定而主張所有權人之權利，爰類推適用民法第767 條所有權之規定，先位請求被告返還系爭房屋。又法院如認為原告不能類推適用民法第767 條所有權之規定請求被告返還系爭房屋時，因被告誤指系爭房屋為李信敦所有，而侵害原告之事實上處分權，原告自得依侵權行為之法律關係，備位請求被告賠償系爭房屋之價值即拍定之價格新台幣（下同）550,000 元。爰類推適用民法第767 條之規定及侵權行為之法律關係，提起本訴等語。並先位聲明：
被告應將系爭房屋返還原告。若先位聲明無理由時，則備位聲明：被告應給付原告550,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告則以：物權係採法定主義，須法有明文始得主張物權，原告所主張之事實上處分權，並非民法所規定之法定物權，自無類推適用民法第767 條規定之餘地，原告此部分主張即無所據。又原告於上開執行程序曾以上開事由聲明異議，而經執行法院調查後認定系爭房屋李信敦始為原始起造人，而非由丁○○所原始起造，並駁回原告在執行程序中之異議確定，而拍賣系爭房屋並由被告拍定在案，故上開拍賣自屬有效；又被告並無誤指系爭房屋為李信敦所有之侵權行為情事，原告之請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、被告持對李信敦之執行名義，聲請本院以95年度執字第6976號強制執行事件就系爭房屋為查封拍賣，並於96年5 月
8 日由被告承受拍定，並經本院於96年9 月28日核發權利移轉證書完畢。有本院調取之上開執行卷宗在卷可稽。
２、依系爭房屋稅籍登記資料之記載，系爭房屋係李信敦所有，李信敦並於85年1 月27日重新為新的原始稅藉登記；丁○○係於85年2 月3 日始向李信敦購買系爭房屋；李信敦與丁○○二人就85年2 月3 日買賣系爭房屋之行為，並曾聲請本院公證處於85年2 月3 日以本院85年度公字第700564號公證書公證在案。有高雄市稅捐稽徵處前鎮分處95年
9 月26日高市稽前房字第0953722787號函及95年11月3日高市稽前房字第0953725606號函及二份函文所檢送之系爭房屋稅籍登記之相關資料（附於上開執行卷內，影本見卷第262 頁以下，及第37、180 頁以下）、上開公證書之影本等在卷可稽（卷第41-42 、71-72 頁），並經本院調取85年度公字第700564號公證卷宗核閱屬實。
３、原告係於90年11月2 日向丁○○購買系爭房屋，其二人就90年11月2 日買賣系爭房屋之行為，並曾聲請本院公證處於90年11月2 日以本院90年度公字第7987號公證書公證在案；原告並已於同年月5 日向稅捐機關辦理納稅義務人之變更登記。有同上之函文及稅籍登記資料、原告提出之90年度公字第7987號公證書影本等在卷可稽（卷第10-12 頁），並經本院調取90年度公字第7987號公證卷宗核閱屬實。
（二）爭執事項：
１、系爭房屋之原始起造人為何人（李信敦或丁○○）？
２、若原始起造人為丁○○，則被告向丁○○買受系爭房屋是否得據以主張為所有人而認本院之拍賣無效？
３、若本院之拍賣無效，原告得否請求被告交還系爭房屋或賠償上開金額？
四、系爭房屋之原始起造人為何人（李信敦或丁○○）？
（一）就被告抗辯系爭房屋係李信敦所原始取得部份之事實，應足認屬實，有下列事證可證：
１、上開門牌號碼之原始房屋，最早係由張春貴於53年6 月原始設立稅籍，後於69年7 月23日變更為陳官蘭，再於76年
7 月27日變更為李信敦；及李信敦係於76年11月13日向陳官蘭買受原設於上開門牌號碼之原始房屋（即張春貴於53年6 月原始設立稅籍之房屋）等之事實，有高雄市稅捐稽徵處95年11月3 日高市稽前房字第0953725606號函及函附之稅籍登記資料（參見執行卷及本院卷第264 、180 頁以下），及原告提出之陳官蘭、李信敦不動產買賣契約書在卷可佐（卷第18-2 1頁），雖足認屬實。惟依上開稅籍資料所示，李信敦向陳官蘭所買受之上開門牌號碼之原始房屋（即張春貴於53年6 月原始設立稅籍之房屋），係面積只有27.4平方公尺之1 層平房建物，而與現在為4 層樓樓房之系爭房屋不同。
２、而就系爭現在為4 層樓樓房之系爭房屋，依：⑴李信敦於85年1 月27日，因就系爭房屋有大幅增建，致系
爭房屋與其所購買之原始建物已成為不同之建物，乃填載「房屋新、增、改建現值及使用情形申報書」，及出具載明：「具承諾書人李信敦，申報坐落高雄市○鎮區○○○路○○巷○○弄○ 號建物房屋乙棟，確係本人自行雇工建造，本人為該坐落房屋原始建造人，若有不實或發生房屋產權糾紛時，願負法律責任，如因遭受取締，依法拆除時，絕不以任何理由主張法外權利，特立此承書。此致，高雄市稅捐稽徵處，立承諾書人：李信敦。」等語之承諾書，向高雄市稅捐稽徵處前鎮分處申請重新設立房屋稅藉資料，並經高雄市稅捐稽徵處前鎮分處將張春貴及陳官蘭於53年
6 月間所申請之原稅籍資料註銷後，改以李信敦85年1 月27日之上開申請做為系爭房屋之原始設立稅籍，有如上所述之高雄市稅捐稽徵處95年11月3 日高市稽前房字第0953
72 5606 號及95年9 月26日高市稽前房字第0953722787號函及二份函文所檢附之稅籍登記資料在卷可稽。至於原告雖主張上開承諾書上之李信敦簽名，並非李信敦之筆跡，應係代辦之人代簽云云，惟並未舉證以實其說，且依上開申請書之記載，本件係李信敦自行辦理而非委任他人代辦，李信敦並到高雄市稅捐稽徵處前鎮分處自行領取高雄市稅捐稽徵處前鎮分處之核准函文，故原告此部份之主張，即不足採。
⑵又將李信敦向陳官蘭所買受之原始房屋之稅籍資料，與系
爭房屋之稅藉資料、房屋平面圖、登記謄本、測量成果圖（卷第31、32頁）互相比對之結果可知，李信敦買受之原始房屋，係面積只有27.4平方公尺之1 層平房建物；而系爭房屋於85年1 月27日李信敦提出申請時則為3 層樓之建物，其中第1 層之面積為39平方公尺，第2 、3 層之面積均為23.6平方公尺，且系爭房第1 層之形狀呈長方狀及前方有三角形之形狀，第2 、3 層則為長方形，與系爭建物之現有外觀相同（僅系爭建物現又增建第4 層之鐵架石棉瓦屋頂）；再參以二者坐落之基地位置相同等情，足可推認系爭建物應係李信敦所重新興建之建物。
⑶依系爭房屋之稅籍登記資料所載，系爭房屋於85年1 月27
日係由李信敦重新為新的原始稅藉登記，丁○○則係於85年2 月3 日始向李信敦購買系爭房屋，李信敦與丁○○二人就85年2 月3 日買賣系爭房屋之行為，並曾聲請本院公證處於85年2 月3 日以本院85年度公字第700564號公證書公證在案，為兩造所不爭執之事實，業見前述，足認屬實。依此丁○○於85年2 月3 日向李信敦購買系爭房屋之情形，亦可佐證系爭建物應確係李信敦所重新興建建物而為李信敦所有，因為系爭房屋如果果真是丁○○出資興建而原始取得所有權，丁○○自無再向李信敦購買之必要。
⑷綜上證據，足可推認系爭建物係李信敦所重新興建之建物，而應認定為係李信敦所原始取得。
（二）原告雖主張系爭房屋係丁○○出資興建，並聲請證人丁○○、戊○○為證：
１、而證人丁○○並到庭證稱：「我與李信敦當時是共同做生意，約是民國七十六、七年間我的房子是在小港，我為了照顧我母親，李信敦就跟我說系爭房屋是他的，叫我去增建讓我母親住，當時係爭房屋只有一樓，我把房屋增建至三樓。一樓我母親住，二樓作餐廳，三樓我在住，當時並沒有說所有權要如何分別。民國八十五年二月五日時李信敦說他有向銀行貸款，我當時生意也不好，怕沒有保障，所以雙方就同意以我的名字去辦理稅籍登記，我於九十年十一月五日以七十五萬元將系爭房屋賣給丙○○，同時也有辦理法院公證。」等語（卷第77、209 頁以下）。證人戊○○亦於98年5 月26日亦到庭證稱：「最早是我哥哥李信敦買的，他是76年11月間跟陳官蘭買的，後來丁○○76年底到77年中旬大概5 、6 月間跟我哥哥約定增建完成，之後就由他伺候他母親使用居住一直到85年左右，他跟我哥哥是生意上的合作夥伴，我哥哥沒有向他收錢，就跟他說叫他自己出資去修建叫他自己去蓋來使用... 。」等語（卷第209 、243 頁以下）。
２、惟查：⑴證人丁○○、戊○○就本件訴訟有利害關係，其二人之證詞，有偏頗之虞，本已足以懷疑。
⑵其二人上開證詞之內容，與前段第⑴點所述之李信敦於85
年1 月27日向高雄市稅捐稽徵處前鎮分處申請重新設立房屋稅藉資料之上開較客觀之物證不符。
⑶證人丁○○雖證述之：「系爭房屋是其於76、77年所興建
，... 雙方就同意以我的名字去辦理稅籍登記... 」等語。惟系爭房屋如果確實係證人早於76、77年間即已興建完成，衡情，證人自應於77年間興建完成後，即申請稅藉登記，以保障其自己之權利，應無遲至約9 年後之85年2 月間始申請稅藉登記之理；另丁○○曾於85年2 月3 日向李信敦購買系爭房屋，並聲請本院公證，業見前述，衡諸常情，系爭房屋如果果真是丁○○出資興建而原始取得所有權，丁○○可逕行為原始稅藉之登記，自無再向李信敦購買之必要，依此情形，足認證人之上開證述，均與事實不符。
⑷證人戊○○之證詞有反覆矛盾之處，即其於97年7 月22日
係證稱：「李信敦是陸戰隊少校退伍的，他並沒有在林森路房屋經營銀樓，系爭房屋是由他蓋起來的，我就住在系爭房屋前面。系爭土地是我貸款的，是向高雄銀行貸款。」等語（卷第210 頁），而證稱系爭房屋係由李信敦所建造；然於98年5 月26日則證稱：「最早是我哥哥李信敦買的，他是76年11 月 間跟陳官蘭買的，後來丁○○76年底到77年中旬大概5、6月間跟我哥哥約定增建完成，之後就由他伺候他母親使用居住一直到85年左右，他跟我哥哥是生意上的合作夥伴，我哥哥沒有向他收錢，就跟他說叫他自己出資去修建叫他自己去蓋來使用... 。」等語（卷第
243 頁以下），而證稱系爭房屋係由丁○○所建造。其證詞反覆矛盾之處，不足採信。
３、依上開情狀，證人丁○○、戊○○之證詞，均不足採信。
（三）依上所述，原告主張系爭房屋係丁○○所出資興建而原始取得，不足採信，被告抗辯系爭房屋係李信敦所興建而原始取得，則足認定屬實。
（四）按，未保存登記建物，因未經登記，自無從讓與所有權，而僅能移轉事實上之處分權，故未保存登記建物雖經買賣或讓與，買受人亦僅能取得事實上之處分權，至於所有權則仍為原始起造人所有，而因所有權仍為原始起造人所有，故原始起造人之債權人自仍得以原始起造人為債務人聲請對未保存登記建物為強制執行，此時原始起造人因係債務人，自不得提起異議之訴，受讓人因只取得事實上之處分權，而未取得所有權，亦不得提起第三人異議之訴，此參照最高法院48年台上字第209 號：「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。」之要旨，及同院44年台上字第721 判例：「強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」之要旨自明。依上開未保存登記建物所有權及事實上處分權之權利性質之說明，因系爭房屋係李信敦所興建而為原始取得所有權之人，因此李信敦雖將系爭房屋之事實上處分權出售予丁○○，丁○○又出售予原告，被告仍得持對李信敦之執行名義對李信敦所原始取得所有權之系爭未保存登記房屋為強制執行。
（五）至於原告雖又主張被告自高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）受讓戊○○、李信敦積欠高雄銀行之債權後，並未通知戊○○、李信敦二人，對原告不生效力云云。惟查：１、原告如認被告受讓上開債權不合法，被告之執行名義對原告或戊○○、李信敦不生效力，應於執行程序聲明異議，而非於執行程序終結後，始於本件主張。２、高雄銀行係將上開債權讓與福爾摩莎資產管理股份有限公司（下稱福爾摩莎公司），被告再向福爾摩莎公司買受債權，高雄銀行並已就上開債權讓與依金融機構合併法第15條第
1 項第1 款適用同法第18條第3 項規定登報公告，被告並曾以存證信函通知李信敦上開債權讓與之事實，有被告提出之存證信函及高雄銀行之登報公告在卷可稽（卷第137、82頁），故原告此部份之主張，亦無理由。
（六）綜上所述，因系爭房屋係李信敦所興建而為原始取得所有權，被告自仍得持對李信敦之執行名義對李信敦所原始取得所有權之系爭未保存登記房屋為合法之強制執行，故本件拍賣自為有效；且被告並無誤予指封之情形，自無任何故意、過失之侵權行為可言。從而，原告類推適用民法第
767 條所有權之規定及侵權行為之法律關係之上開先備位請求，均無理由，均應予駁回。
五、本件事證及法律關係已顯然，兩造之其他主張抗辯及證據即無另予審酌之必要；另原告上開請求之前題第１項兩造爭點既無理由，其餘之爭點，即無再予審酌之必要，均併予敘明。
六、原告備位之訴既經駁回，則其備位之訴之假執行聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
民事第四庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
書記官 卓榮杰