臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第298號原 告 丙○○被 告 丁○○
戊○○上列當事人間回復原狀事件，本院於民國97年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。本件原告於起訴後以系爭墳墓（詳下述）係被告丁○○及戊○○共有為由，追加被告戊○○，此業據被告丁○○當庭表示同意（本院卷第45頁），核與上揭法條規定相符，依法自應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（地目旱，重測前為林子邊段71地號，下稱系爭土地），遭被告共有之被告母親墳墓（下稱系爭墳墓）無權占用，系爭墳墓占用面積如高雄縣仁武地政事務所土地複丈成果圖（下稱土地複丈成果圖）所示A 部分（占用面積171.55平方公尺），原告爰依民法第767 條所有物返還請求權之規定提起本訴，並聲明：被告應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示A部分之系爭墳墓遷移，並將上開土地返還原告。
三、被告則以：被告對於系爭墳墓係被告2 人共有，及系爭墳墓所占用面積係如土地複丈成果圖所示A 部分之事實，不予爭執。而系爭土地係因被告母親前於68年3 月3 日過世，被告為安葬母親，遂以劉福進名義向原所有人林義欽購買系爭土地，惟因被告無自耕農身分且以劉福進名義仍無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，經由陳水木介紹下，被告遂委託原告為系爭土地之登記名義人，而於68年5 月16日將系爭土地登記在原告名下，原告並出具同意書1 份，同意將來系爭土地可變更登記予被告時，原告願將系爭土地移轉登記予被告，且原告於68年6 月11日於系爭土地設定本金最高限額新臺幣200,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丁○○，以作為原告將來履行上揭同意書之擔保。是系爭土地係由被告出資購買並作為安葬母親之用，被告為系爭土地之實質所有權人，自有權占有使用系爭土地，原告僅係受被告委託之登記名義人，其請求被告遷移系爭墳墓及返還土地云云，自無理由等語置辯。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭土地之土地登記謄本1份（本院卷第10頁）及土地複丈成果圖1 份附卷可憑，堪認為真實：
⑴系爭土地現登記為原告所有。
⑵系爭墳墓係被告2 人共有，且系爭墳墓所占用面積係如土地複丈成果圖所示A 部分，占用面積為171.55平方公尺。
五、本件爭點為：原告依據民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被告將系爭土地上如土地複丈成果圖所示A 部分之系爭墳墓遷移，並將上開土地返還原告，有無理由？本件原告主張系爭土地係伊所有，而被告共有之系爭墳墓無權占用系爭土地等語，惟為被告否認，並以前詞為辯，經查：
⑴系爭土地依卷附土地登記謄本1 份所載，固係登記為原告所
有，惟原告就其係如何取得系爭土地，陳稱：系爭土地係伊祖母於68年向盧姓3 兄弟購買云云，惟原告並未提出相關證據以實其說，其上揭陳述是否屬實，已有疑問。
⑵被告辯稱：系爭土地係伊為安葬母親之用，伊以劉福進名義
向原所有人林義欽購買，嗣因被告無自耕農身分且以劉福進名義仍無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，經由陳水木介紹，被告於68年5 月16日將系爭土地委託登記在原告名下，原告並出具同意書1 份，同意將來系爭土地可變更登記予被告時，原告願將系爭土地移轉登記予被告，且原告於68年6月11日在系爭土地設定系爭抵押權予被告丁○○，以作為原告將來履行上揭同意書之擔保等情，業據被告提出與其所述相符之不動產買賣合約書（合約日期為68年3 月10日，見本院卷第60、61頁）及同意書（本院卷第59頁及背面）各1 份為證，該同意書內容為：系爭土地係由喪家丁○○、戊○○兩兄弟出資購買並建墓整地，因無自耕農名義無法變更，而以丙○○名義登記，如倘能變更名義時，丙○○願無條件變更為盧家兩兄弟名義等語，與被告上揭辯稱：原告有出具同意書1 份，其同意將來系爭土地可變更登記予被告時，原告願將系爭土地移轉登記予被告等語相符，雖原告於本院陳稱：上開同意書上承受人「丙○○」之簽名及印章均不是伊所為等語，而抗辯上揭同意書之真正，惟查，被告丁○○於本院審理中陳稱：同意書上承受人「丙○○」之簽名係伊所簽，但印章係由原告提供後由伊蓋用等語，且證人即上揭同意書之見證人甲○○於本院證稱：系爭土地確實是被告2 人出資購買，當時被告丁○○有帶介紹人乙○○來找伊，請伊幫忙辦理系爭土地之登記事宜。系爭土地之出賣人係林義欽，買受人為劉福進，係因系爭土地須有自耕農身分才可以辦理移轉登記，伊就幫他們寫上揭不動產買賣合約書。至於上揭同意書上見證人甲○○之簽名係伊太太幫伊代簽，伊後來有問伊太太，伊太太說系爭土地確實有同意書上所載情形，她就代伊在同意書上簽名等語（本院卷第79、80頁），是足認上揭同意書係經原告同意下所訂立之事實，應可認定。且依卷附系爭土地之土地登記謄本1 份所載，原告確有於68 年6月11日在系爭土地上設定系爭抵押權予被告丁○○，原告雖陳稱：伊不知道系爭土地有設定系爭抵押權云云，惟系爭抵押權如係未經原告之同意而設定，則於系爭抵押權設定時間即68年6 月11日起至今已長達29年，為何原告在29年期間均不要求被告塗銷系爭抵押權？是原告所辯顯已違反常情，尚不足採，而參諸原告有訂立上揭同意書之事實，足認被告辯稱：設定系爭抵押權係作為原告將來履行上揭同意書之擔保等語，較符合事實，而可採信。
六、綜上所述，系爭土地係由被告出資購買，以作為安葬母親之用，惟因被告無自耕農身分，被告遂將系爭土地委託登記在原告名下，則原告僅係受被告委託作為系爭土地之登記名義人，且參照上揭同意書之內容，原告於受被告委託之際，應知悉被告購買系爭土地係作為安葬母親之用，則原告自無排除被告為安葬母親而使用系爭土地之權利，是被告在系爭土地上為安葬母親而建置系爭墳墓，並非無權占有，從而，原告依據民法第767 條規定請求被告將系爭墳墓遷移，並將上開土地返還原告，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
民事鳳山分庭法 官 呂憲雄正本證明係照原本作成。
如不服判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
書記官 李文廣