臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第325號原 告 力興資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖建台律師複代理人 戊○○被 告 丙○○
乙○○丁○○○上三人共同訴訟代理人 吳春生律師當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國97年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○於民國八十五年九月十九日就被告丙○○所有坐落高雄市○○區○○○段第一五八四號土地所有權權利範圍一萬分之三三九及同段第八九七八號建物所有權權利範圍全部，於高雄市新興地政事務所民國八十五年苓專字第○八五六八○號所設定之新台幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告丁○○○於民國九十四年三月二十三日受讓自被告乙○○以高雄市新興地政事務所民國九十四年苓專字第○○七二六○號所設定之抵押權讓與登記應予塗銷。
被告乙○○於民國八十五年九月十九日以高雄市新興地政事務所民國八十五年苓專字第○八五六八○號所設定如第一項之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○○於民國84年11月2 日向訴外人保證責任台中市第四信用合作社（下稱台中四信），借款新台幣（下同）455 萬元，均未清償。經台中四信於85年9 月間向台灣台中地方法院聲請裁定准予拍賣抵押物，經拍賣台中縣大雅鄉抵押物後（下稱大雅鄉房地），尚有新台幣 (下同)3,345, 009 元之債權未獲清償。被告丙○○明知尚有上開債務未清償完畢，竟仍於85年9 月19日將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號，權利範圍萬分之339 之土地及其上同段8978建號，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○ 巷15之4號建物（下稱系爭房地），設定第二順位債權額150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告乙○○，其等並故意將抵押權之存續期間始日回溯登記為83年1 月1 日，意圖製造被告乙○○之抵押債權先於台中四信之債權存在之假象，嗣被告丙○○與被告乙○○於85年10月10日結婚。而系爭抵押權於93年1 月1 日屆期後，被告乙○○既未行使抵押權亦未塗銷登記，竟於94年3 月26日將系爭抵押權讓與被告丁○○○即被告丙○○之姊，其等間所為系爭抵押權之設定及讓與行為，顯與一般債權債務關係之常態不符，應係通謀虛偽，均應為無效。而中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）於88年4 月9 日概括承受台中四信之全部權利義務關係，而中興銀行業於93年4 月16日將其對被告丙○○之全部債權讓與原告，業已合法取得台中四信對於被告丙○○之前揭債權。又系爭抵押權存否影響原告債權受償之權益，自有提起確認訴訟之法律上利益。並聲明：如主文所示。
二、被告丙○○則以：原告主張之借款債權實際上係由訴外人陳清源借用其名義向原台中四信借貸，應由陳清源、蔡清榮或余麗妹出面處理，伊與乙○○間自80年間起即有借貸，因借貸金額無法清償，為供乙○○之擔保，而於85年9 月間設定抵押權，又兩人嗣後結婚，因家庭因素及子女車禍須賠償而向被告丁○○○借貸，故再將系爭抵押權再轉讓予丁○○○，並非通謀等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
三、被告乙○○則以：系爭抵押權係被告丙○○與伊交往時，陸續向伊借錢，因而提供擔保設定。嗣後伊於91年底因娶媳向被告丁○○○借款50萬元，92、93年間又因兒子車禍再向其借款50萬元，其後陸續又有小額借款，總計已超過150 萬元，因此將系爭抵押權讓與被告丁○○○，並非通謀虛偽設定系爭抵押權等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
四、被告丁○○○則以：伊借款予乙○○之金額，超過150 萬元以上，系爭抵押權並非通謀虛偽而設定轉讓，原告請求並無理由等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被告丙○○於84年11月2 日向台中四信借款455 萬元，全未
清償，台中四信因而於85年9 月間向台灣台中地方法院聲請裁定准予拍賣抵押物後，仍有3,345,009 元之債權未獲清償，上開借款債權經中興銀行合併台中四信後，於93年4 月16日讓與原告，此有台灣台中地方法院86年度執字第12041 號執行事件分配表、90年度重訴字第1111號民事判決及確定證明書、中興銀行之債權讓與聲明書及民眾日報公告影本在卷可稽。
⒉被告丙○○於78年間提供系爭房地供訴外人台灣銀行設定第
一順位本金最高限額96萬元抵押權，嗣於85年9 月19日提供系爭房地，供乙○○設定第二順位債權額150 萬元之抵押權登記。存續期間自83年1 月1 日起93年1 月1 日止。
⒊被告乙○○於94年3 月26日將系爭抵押權設定登記讓與被告丁○○○。
⒋被告丙○○與乙○○於85年10月10日結婚，被告丁○○○為丙○○之姐，有戶籍謄本在卷可稽。
⒌被告丙○○名下除系爭房地外，別無其他資產。
⒍原告聲請拍賣系爭房地，經第一順位最高限額抵押權人台灣
銀行陳報實際債權額為134,155 元，系爭房地尚設有第二順位抵押權150 萬元，故本院民事執行處以拍賣無實益為由，裁定駁回其聲請，並塗銷查封登記。有96年度執字第81334號函在卷可稽。
㈡爭執事項：
⒈原告對於被告丙○○是否確有債權？其本票債權是否因時效
而消滅？原告有無提起之確認利益？⒉被告丙○○與乙○○設定系爭抵押權所擔保150 萬元之債權
是否存在？⒊其等所設定之系爭抵押權登記是否為通謀虛偽而無效，應予塗
銷？⒋被告乙○○與丁○○○間是否有債權存在？乙○○將系爭抵
押權讓與設定予丁○○○是否為通謀虛偽讓與登記，應予塗銷？
六、本院分述判斷意見如下：
（一）原告對於被告丙○○是否確有債權？其本票債權是否因時效而消滅？原告有無提起之確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段，定有明文；所謂確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得謂有確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起，最高法院40年台上第1827號、42年台上第1031號判例足供參照。本件被告丙○○與乙○○間是否存在150 萬元債權債務關係，攸關原告就系爭不動產拍賣是否得受償及其額度，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，應屬合法，合先敘明。
⒉原告丙○○對於台中四信對其債權並不爭執，然否認有簽
發票據（下稱系爭本票），而本票上之筆跡亦非其所為等語為辯，惟查，被告丙○○於本院審理中自承確係為訴外人陳清源借貸之人頭，有找過陳清源，他表示無力清償等語（見本院卷第90頁），則足見被告丙○○確實知悉借貸之情，另原告亦提出以被告丙○○為債務人之抵押權設定契約書為證（見本院卷第154 頁），足見被告丙○○確有提供大雅鄉房地向台中四信借貸之事實，而系爭本票雖被告丙○○否認為其所簽發，然被告丙○○既未提起本票債權不存在之訴，自不能逕以否認為其所簽發，而認已確定之本票債權不存在，並進而主張時效消滅，是其所辯自無所據。
（二）被告丙○○與乙○○設定系爭抵押權所擔保150 萬元之債權是否存在？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。民法第87條第1 項前段定有明文。又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。最高法院20年上字第709 號判例意旨可資參照。
⒉本件被告丙○○係於84年11月2 日向台中四信借款，且原
所提供之大雅鄉房地則於85年9 月10日經台中地方法院以
85 年 拍字第3188號准予裁定拍賣，被告自承有找訴外人陳清源，陳清源稱不用理會，他會處理，足見被告丙○○已知悉台中四信追償之事，惟系爭房地則係被告丙○○於
85 年9月18日設定普通抵押權予被告乙○○，有高雄市政府地政處新興地政事務所函及所附土地登記資料附卷可憑（見本院卷第37頁至42頁），被告2 人間之擔保債權為
150 萬元，然清償日期為90年1 月1 日，權利存續期間則反回溯自83年1 月1 日至93年1 月1 日，乃與一般抵押權設定時之權利存續期間之起日與設定日期相同之情形有別，已有可疑之處，足見被告丙○○應係規避債權人追償而有此設定抵押權之行為。
⒊另被告乙○○、丙○○雖稱2 人間乃自80年間起即有陸續
之借款，未記錄金額但已超逾150 萬元，85年結婚後自不再提借貸事宜云云，惟上開被告2 人既早於85年10月10日結婚前即有借貸，則於初借貸之時應有約定清償期或利息，然2 人間並無任何借款往來紀錄，則何能於數年後確定債權金額而設定抵押權，況如被告2 人所言已結為夫妻，且無共同之子女，互相扶持下則何有再設定抵押權以供擔保之必要。
⒋綜上，被告2 人無法提出借款證明文件，尚不能證明已交
付任何借款，則債權並未存在，應可認定。原告請求確認兩造150 萬元之債權不存在，為有理由。
（三）其等所設定之系爭抵押權登記是否為通謀虛偽而無效，應予塗銷？⒈ 按抵押權為從屬於主債權之存在而存在，以所擔保之原債
權存在為前提要件，被告丙○○與乙○○就系爭房地固有一般抵押權之設定登記，然因抵押權係從屬於債權，而被告2 人又無法提出借款證明文件，尚不能證明已交付任何借款，則債權並未存在，即無抵押權成立之可言，亦不能因有系爭抵押權設定登記之事實，而推定系爭債權存在，自堪信被告丙○○、乙○○2 人就系爭房地所為之抵押權設定係出於通謀之虛偽意思表示，依法無效⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。本件被告丙○○與乙○○2 人間既無150 萬元債權債務關係，則其等設定抵押權行為因通謀虛偽意思表示而自始當然無效，被告丙○○本得訴請被告乙○○塗銷系爭土地之抵押權設定登記，惟被告丙○○並未行使，顯有怠於行使權利之情事，則原告為保全債權，主張代位被告丙○○訴請被告乙○○塗銷系爭房地之抵押權登記，即屬有據。
（四）被告乙○○與丁○○○間是否有債權存在？乙○○將系爭抵押權讓與設定予丁○○○是否為通謀虛偽讓與登記，應予塗銷？⒈被告乙○○、丁○○○辯稱兩造間乃自91年間陸續有借貸
而於94年3 月間轉讓系爭抵押權云云，惟2 人均未提出任何借款往來證明，況被告丁○○○與被告丙○○雖為姐妹，然與被告乙○○則無血緣關係，且均各自有家庭，百餘萬元之數額非少，焉有未紀錄借貸金額及約定償還期限之理；另查被告丙○○陳稱，其78年間買受系爭房地時即有向其姐姐丁○○○借貸，嗣後與乙○○結婚後又陸續借貸，而乙○○亦稱因娶媳婦、兒子車禍而向丁○○○借貸，然既係被告丙○○先向被告乙○○及丁○○○借貸，被告乙○○後又向丁○○○借貸，則應係起源於被告丙○○財務狀況不佳，惟何以被告丙○○於78年間購屋時向丁○○○借貸後不先設定抵押權予被告丁○○○，反而於與被告乙○○結婚前1 個月先設定抵押權予被告乙○○，而後再於93年3 月間蹍轉轉讓抵押權予被告丁○○○，實與常情不符。況被告金城與丙○○並無共同子女，被告乙○○為子娶媳及子之車禍賠償事宜，當係指被告丙○○之子女，則被告3 人間借貸金額實不明，又被告間亦無法提出借款證明文件，自不能證明有交付任何借款之事實，則債權並未存在，即無抵押權成立之可言，亦不能因有轉讓系爭抵押權設定登記之事實，而推定被告乙○○與丁○○○間之債權存在，被告丁○○○、乙○○2 人就系爭房地所為之抵押權設定亦係出於通謀之虛偽意思表示，依法無效。
⒉本件被告丙○○與乙○○2 人間既無150 萬元債權債務關
係存在，被告乙○○與被告丁○○○間亦無何債權債務關係，則被告乙○○、丁○○○等設定抵押權行為因通謀虛偽意思表示而自始當然無效，被告丙○○與被告乙○○無債權債務關係，抵押權應予塗銷已如前述，而被告乙○○之抵押權既為無效，自不能轉讓與被告丁○○○，則抵押人被告丙○○本得訴請被告乙○○、丁○○○塗銷系爭房地之抵押權設定及轉讓登記，惟被告丙○○並未行使，顯有怠於行使權利之情事，則原告為保全債權，主張代位被告丙○○訴請被告乙○○、丁○○○塗銷系爭房地之抵押權設定及轉讓登記，自屬有據。
七、從而，被告丙○○與被告乙○○、丁○○○間並無債權債務關係存在，則原告依據民法87條通謀虛偽意思表示及民法第
242 條之代位權之規定，請求確認被告乙○○與被告丙○○之債權不存在，並進而請求塗銷系爭房地上之抵押權設定及轉讓登記，為有理由，應予准許。
八、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第
85 條 第1 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第三庭法 官 陳嘉惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書記官 余幼芳