臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第322號原 告 塑恒股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃啟倫 律師被 告 高雄市立明華國民中學法定代理人 乙○○訴訟代理人 許再定 律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十七年五月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付本院民事執行處新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元，及自民國九十七年一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾玖萬叁仟元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」，民事訟法第48條定有明文。經查，本件原告即塑恒股份有限公司於民國96年9 月26日起訴時，其法定代理人本即為甲○○（原法定代理人為林玉虎，已於96年7 月12日經股東會改選由甲○○擔任，詳本院卷第66頁至第69頁），惟原告起訴時仍誤以林玉虎為法定代理人而為委任訴訟代理人提起本件訴訟，應堪認定本件係未經合法代理人代理起訴，其起訴本應認為不合法。然於本件訴訟進行中之97年2月21日，業經原告訴訟代理人具狀陳明因法定代理人有變更，乃聲請以新任法定代理人甲○○之名義聲明承受訴訟，有卷附承受訴訟狀、原告公司變更事項登記卡、訴訟代理人委任狀等各１份在卷可稽。是本件原告於起訴時，雖係以無合法代理權之林玉虎為法代理人起訴，其訴應為不合法，俟於訴訟進行中已因聲明承受訴訟（仍屬誤用訴訟程序）而變更為由有合法代理權之甲○○為法定代理人進行訴訟，則參諸民事訴訟法第48條之規定，應認原告之訴訟行為，業經取得有法定代理權人之承認，而發生溯及於行為時有效之法律上效力。是本件原告之訴訟行為，尚無不合，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：因原告即塑恒股份有限公司（下稱塑恒公司）對於訴外人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）有票據債權新臺幣（下同）1,176,659 元存在，乃先於93年10月
1 日具狀聲請對日安公司之財產實施假扣押，業經本院於93年9 月15日以93年度裁全字第4416號裁定，由原告提供24萬元或同額之安泰銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，在1,176,659 元範圍內得為假扣押；俟經原告提供上開擔保金額聲請對日安公司之財產為假扣押，亦經本院核發93年度執全字第2422號扣押執行命令（即假扣押強制執行事件），准對第三人即被告高雄市立明華國民中學（下稱明華國中）於1,176,659 元範圍內，禁止日安公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得向日安公司清償，該扣押執行命令並已於93年10月14日送達於被告；惟因被告於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司對其已無任何工程款或其他款項足供領取等語，並即不顧本院上開扣押執行命令之送達，旋於93年10月22日將日安公司對被告可領取之第28期工程款4,494,533元給付予日安公司；原告不得已只得於93年12月3 日對於日安公司及被告訴請（本院94年度訴字41號民事事件）給付票款1,176,659 元，業經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以95年度上易字第137 號民事判決（下稱前案判決）：「確認日安營造股份有限公司對於被上訴人（即本件被告）有新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元之債權存在。」確定在卷。原告乃再於前案判決確定後，向本院聲請執行上開假扣押債權，亦經本院於96年8 月23日核發96年度執字第65686 號支付轉給執行命令，命被告將日安公司對其債權於1,176,659 元之範圍內向本院民事執行處支付。詎料被告於接獲上開支付轉給執行命令後，猶執陳詞否認上開假扣押債權存在，並具狀向本院聲明異議。惟兩造間就上開債權之爭議，已受前案判決效力所及，被告再為聲明異議實無理由。為此，爰依強制執行法第120 條第2 項等法律規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應給付本院民事執行處1,176,659 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年1月3 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並就原告勝訴部分，願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行等語。
二、被告抗辯略以：日安公司向其承攬施作之「高雄市明華國中第一期新建工程」（下稱系爭工程），雖尚有工程款債權（含工程保留款及契約追減數等）20,670,086元，然因日安公司違約，經監造之黃建興建築師事務所於96年9 月5 日初估：日安公司尚應支付被告預估保固金1,726,896 元、逾期罰款17,268,961元，及初驗收未執行扣款3,334,504 元，被告係依系爭工程合約第21條約定就上開債權可優先自工程款中逕行扣抵，經扣抵後尚不足1,870,665 元，故日安公司對被告已無任何工程款債權存在。又前案判決僅係確認日安公司對被告有1,176,659 元之債權存在，被告自得以下列事由置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，與如受不利之判決，願供擔保以代釋明，請准宣告得免為假執行等語：
㈠前案判決（即臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第137 號
民事判決）僅在回復假扣押前之狀態，所謂「回復損害發生前之原狀」，係指「假扣押」狀態，而非「收取命令或支付轉給」狀態，亦即回復明華國中尚未給付日安公司前之狀態，換言之，即日安公司對明華國中除尚有工程保留款或其他工程尾款請求權外，另回復本件第28期工程1,176,659 元，仍在明華國中之狀態，並且該第28期工程款項因假扣押而不得給付日安公司。且回復假扣押之狀態之同時，當時原告對於日安公司尚未取得任何確定債權，因此原告無權對明華國中主張任何日安公司之權利。
㈡前案判決對被告明華國中之本案抗辯，並無既判力，即前案
判決，係對第三人即明華國中就日公司之工程款或其他債權為假扣押，並非核發支付轉給給或移轉命令或收取命令，足證前案判決所回復之假扣押狀態，對於所主張之債權能否成立，並無實質確定力，而應另於他案作本案判決始有確定力或既判力。另被告明華國中依其與日安公簽立之系爭工程契約第21條之約定，明華國中有權優先從工程款、工程保留款或保證金扣抵及追償，即明華國中已經優先取得對日安司第28期工程款所有權。且前案判決無論主文判斷或理由判斷，完全未曾提及本案答辯狀陳述之下列內容：「㈠依黃建興建築師所出具之初估應付款項所載（詳本院卷第46頁），日安公司雖在明華國中尚有契約工程款20,670,086元，但仍積欠明華國中5 ﹪保留款8,012,105 元、契約追減額210,390 元、預估保固金1,726,896 元、逾期罰款17,268,916元、初驗未執行扣款初估約3,334,504 元，依其與明華國中簽立之系爭契約第21條約定，明華國中得主張逕行扣抵及追償後，尚有不足1,870,665 元。㈡依最高法院94年度台上字1304號民事判決意旨：『定作人得逕行自承攬人所得主張之債權額內，扣除約定工作有瑕疵或承攬人有其他債務不履所生之損害金額，且該可得扣除之債權縱已經承攬人之權人扣押，定作人仍得執以對抗執行債權人』所示，被告自得引用據為對抗原告之主張。是前案判決從未對此作出任何成立與否之裁判，足認原告主張本案被告之抗辯，已為前案判決效力所及，顯有錯誤。
㈢前案判決對於上訴人（即本件原告，下同）備位之訴：「上
訴人可否以被上訴人（即本件被告，下同）違反系爭執行命令，主張依侵權行為回復原狀，確認日安公司對被上訴人有1,176,659 元之債權存在？」聲明部分，僅有回復「損害發生前之原狀」，即回復系爭第28期工程給付前假扣押之原狀，即僅就：「明華國中於收受本院系爭執行命令《指本院93執全字第2422號假扣押命令，而非指本院96執65686 號支付轉給執行命令》後，仍給付系爭第28期工程款之事實」作出判斷而已。至於對上訴人先位之訴：「塑恒公司能否代位日安公司請求明華國中給付1,176,659 元及其利息，暨代為受領」聲明部分，已為「無理由」駁回之判決，原告自應受該判決既判力之拘束，而不得再提起本件訴訟請求：「被告應給付本院民事執行處1,176,659 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。
㈣本案訴訟標的為：「訴外人日安公司對被告之工程款請求權
」，而前案判決之訴訟標的為：「被告明華國中對訴外人日安公司之債務不履行之損害賠償請求權及被告於訴外人日安公司與原告塑恒公司之扣抵權與抵銷權」，兩個案件之訴訟標的並不相同，本件訴訟應對被告之抗辯及原告之主張，分別重為質體之認定。且前案為「確認之訴」，僅確認訴外人日安公司於93年10月14日對明華國中有1,176,65 9元之債權存在，對於被告之本案抗辯：「⒈被告明華國中對訴外人日安公司之債務不履行之損害賠償請求權；⒉被告對於訴外人日安公司與原告塑恒公司之扣抵權與抵銷權；⒊被告對於原告塑恒公司之扣抵權與抵銷權。」，並無實質確定力。而前案判決就上訴人先位之訴請求部分：「塑恒公司能否代位日安公司請求明華國中給付1,176,659 元及其利息，暨代為受領？，業已判決：「無理由」駁回，原告自應受其判決既判力之拘束，不得再為本件訴訟請求。
㈤本件原告訴之聲明：「被告應給付本院民事執行處1,176,65
9 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，其所依據者乃本院96年度執字第65686 號支付轉給命令，惟依日安公司與被告簽立之系爭工程契約第21條之約定，被告就日安公司之債權有優先從其工程款、工程保留款或保證金扣抵及及追償之權利，且該債權縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影嚮定作人仍得執以對抗執行債權人；又本院96年度執字第65686 號支付轉給命令，僅屬於普通債權，無法優先於被告明華國中上開扣抵權及抵銷權。另本院93年度執全字第2422號假扣押命令，並無實質確定私權效力，是原告對於所主張之債權能否成立，應另於他案作「本案之判決」，始有確定力或既判力。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈原告對於日安公司有票據債權1,176,659 元存在，業經本院94年度訴字第41號判決確定在案。
⒉原告於93年10月1 日曾具狀向本院聲請對日安公司之財產
實施假扣押，經本院於93年10月6 日核發93年度執全字第2422號扣押執行命令，在上開金額範圍內，禁止日安公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得向日安公司清償，該扣押執行命令於93年10月14日送達被告；被告於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司對其已無任何工程款或其他款項足供領取等語，惟嗣於93年10月22日將第28期工程款4,494,533 元給付日安公司。
⒊被告訴請確認日安公司對被告有上開金額之債權存在，經
高雄高分院以95年度上易字第137 號民事判決確認日安公司對於被告有上開金額之債權存在，並告確定。
⒋原告於前案判決確定後，再向本院聲請執行上開債權，經
本院於96年8 月23日核發96年度執字第65686 號支付轉給執行命令，命被告將日安公司對其之債權於1,176,659 元之範圍內向本院支付，被告於收受上開支付轉給命令之10日內具狀向本院聲明異議。
㈡爭執部分：
⒈被告於本案所為日安公司之工程款經扣抵違約罰款、保固
金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，是否為前案判決之既判力效力所及？⒉若不為既判力效力所及，被告依系爭工程合約第21條規定
就其對日安公司之前揭債權，與日安公司對其之工程款債權逕為扣抵之後，日安公司對被告是否仍有工程款債權存在？若有，金額若干？
四、原告主張因其對日安公司有票據債權1,176,659 元存在，乃聲請對於日安公司之財產為假扣押，業經本院核發93年度執全字第2422號扣押執行命令，准對第三人即被告於1,176,65
9 元範圍內，禁止日安公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得向日安公司清償；俟被告竟不顧上開扣押執行命令之送達，旋於93年10月22日將日安公司對被告可領取之第28期工程款4,494,533 元給付予日安公司等前情，業據其提出本院93年度執全字第2422號扣押執行命令、96年度執字第65686 號支付轉給執行命令、94年度訴字第41號民事判決書、臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第137 號民事判決書等各1 份附卷為憑（詳本院卷第7 頁至第27頁、第31頁至32頁），復為被告到庭所不爭執，應堪信原告上開主張為真實。嗣原告主張其得依強制執行法第120 條第2 項、本院96年度執字第65686 號支付轉給執行命令等規定，訴請被告應給付本院民事執行1,176,659 元，及其法定遲延利息等前情，則為被告所否認，並以本院93度執全字第2422號假扣押執行命令，並無實質確定私權效力，對於所主張之債權能否成立，應另於他案作「本案之判決」，始有確定力或既判力等前詞置辯。本件經兩造於本院審理中，協商整理爭點為：⒈被告於本案所為日安公司之工程款經扣抵違約罰款、保固金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，是否為前案判決之既判力效力所及？⒉若不為既判力效力所及，被告依系爭工程合約第21條規定就其對日安公司之前揭債權，與日安公司對其之工程款債權逕為扣抵之後，日安公司對被告是否仍有工程款債權存在？若有，金額若干？茲就兩造上開爭點審酌分述如下。
五、被告於本案所為日安公司之工程款經扣抵違約罰款、保固金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，是否為前案判決之既判力效力所及？㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」，民事訴訟法第400 條第1 項固定有明文，惟「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」，此有最高法院96年度台上字第1782號民事判決理由可資參照。是除「確定之終局判決經裁判之訴訟標的」，依法律規定有既判力外，民法學說及實務上已兼採『爭點效』理論，承認就前案確定判決理由中所判斷之重要爭點，當事人於他訴訟中不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，核先敘明。㈡本件原告於93年9 月15日聲請本院以93年度裁全字第4416號
裁定：「債權人以新臺幣24萬元或同額之安泰銀行無記名可轉讓定期存單為債務人供擔保後，對於日安公司之財產，在新臺幣1,176,659 元之範圍內，得為假扣押。」，准予對於日安公司之財產為假扣押；嗣原告復以上開假扣押裁定書為執行名義，聲請本院於93年10月6 日以93年度執全字第2422號對日安公司裁定：「禁止債務人日安營造股份有限公司收取債權，或為其他處分，第三人（指明華國中）亦不得向債務人清償。」之扣押執行命令等情，業據本院依職調閱上開假扣押裁定、扣押執行命令之卷宗核閱無訛，堪信屬實。
㈢而高雄高分院95年度上易字第137 號民事判決，係因被告就
其於93年10月10日收受上開扣押執行命令，並於93年10月11日就扣押執行命令為聲明異議後，仍於93年10月22日將工程款4,494,533 元給付日安公司，其後業由原告於93年12 月1日依票據關係、民法代位權及強制執行請求權等法律關係，對於被告日安公司、明華國中訴請：㈠被告日安公司應給付原告1,176,659 元及其法定遲延利息，並就原告勝訴金額願供擔保，請准宣告得為假執行；㈡確認被告日安公司對於被告明華國中有1,176,659 元之債權存在等情（詳本院94年度訴字第41號民事判決書，本院卷第7 頁至第14頁）在卷。而本院94年度訴字第41號民事事件，其判決內容略以：「被告日安公司應給付原告1,176,659 元及其法定遲延利息，並宣告原告供相當之擔保金額後，得為假執行；原告其餘之訴駁回。」，其中就日安公司應給付原告1,176,659 元及其法定遲延利息部分，因未據上訴已告確定。其後因原告就其受不利判決部分提起上訴，及於第二審（高雄高分院95年度上易字第137 號）依侵權行為法則追加備位聲明：「確認日安公司對被上訴人有1,176,659 元之債權存在」等情，業據本院依職權調閱上開第二審民事卷宗核閱無訛，有上開第二審民事卷宗可稽。
㈣嗣經民事第二審審理後，業於96年7 月4 日判決：「上訴駁
回。確認日安營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元之債權存在。」等情，有上開民事第二審判決書附卷足憑。經查，上開民事第二審判決就上訴駁回部分，其判決係針對上訴人先位訴之聲明：「被上訴人（即被告）應給付日安公司1,176,659 元及其法定遲延利息，並由上訴人（即原告）代為受領」部分，其判決理由略以：「上述扣押執行命令，係禁止日安公司收取債權或為其他處分，被上訴人亦不得向日安公司清償之禁止命令，非收取或支付轉給命令，即被上訴人尚不能對日安公司為給付，準此，則上訴人主張『代位』日安公司請求被上訴人給付1,176,659 元及利息，並由上訴人代為受領自屬無據。」，此有上開民事第二審判決書可據。另上開民事第二審判決就上訴人備位訴之聲明：「確認日安公司對被上訴人有1,176,659元之債權存在」部分，其判決理由略以：「被上訴人違反系爭（扣押）執行命令，仍給付日安公司工程款，顯然違反保護他人之法律而有過失，被上訴人亦自認接獲系爭（扣押）執行命令後，仍給付日安公司上開款項有疏失（詳原審卷第
153 頁），被上訴人違反系爭執行命令，對日安公司其中1,176,659 元之清償行為，依強制執行法第51條第2 項規定，對上訴人固不生效力，已如前述，惟要難謂債權人即上訴人之債權無法實現並非受有損害，上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求回復損害即回復發生前之原狀，自屬有據。從而上訴人基於侵權行為法則請求回復原狀，求為確認日安公司對被上訴人有1,176, 659元之債權存在為有理由，應予准許。」等情，亦有上開民事第二審判決書附卷足據。
㈤又原告於上開民事第二審判決確定（96年7 月4 日）後，即
於96年9 月26日以上開民事第二審確定判決為執行名義，聲請本院於96年8 月23日對於被告核發96年度執字第65686 號支付轉給執行命令：「將債務人（日安公司）對於第三人高雄市立明華國民中學之債權，在1,176,659 元範圍內，向本院支付（得以支匯票或支票寄交本院）」，亦據本院依職權調閱該支付轉給執行命令卷宗核閱無訛在案。惟因被告就上開支付轉給執行命令聲明異議，原告不得已提起本件民事訴訟，訴請被告應給付本院民事執行處1,176,659 元，及其法定遲延利息等情，有原告於96年9 月26日之民事起訴狀在卷足稽。
㈥本件被告固抗辯以：「前案判決（即臺灣高等法院高雄分院
95年度上易字第137 號民事判決）僅在回復假扣押前之狀態。所謂「回復損害發生前之原狀」，係指「假扣押」狀態，而非「收取命令或支付轉給」狀態，亦即回復明華國中尚未給付日安公司前之狀態，換言之，即日安公司對明華國中除尚有工程保留款或其他工程尾款請求權外，另回復本件第28期工程1,176,659 元，仍在明華國中之狀態，並且該第28期工程款項因假扣押而不得給付日安公司」等前詞（詳如上開被告之抗辯內容所載）。惟查：
⒈前案判決所指「回復損害發生前之原狀」，其真正意義實
係指回復為：「本院核發（93年度執全字第2422號）扣押執行命令時」之態狀，即被告不得任意給付日安公司1,176,659 元，否則將使原告受有無法收取日安公司於被告處之1,176,659 元債權之損害，此觀之上開民事第二審判理由所載：「要難謂債權人即上訴人之債權無法實現並非受有損害，上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求回復損害即回復發生前之原狀，自屬有據。」等語，應無疑義。
⒉而本院於96年10月6 日核發93年度執全字第2422號扣押執
行命令時，日安公司於被告處是否有1,176,659 元之債權存在，此經被告於93年10月14日收受上開扣押執行命令，並於93年10月19日就系爭扣押執行命令為聲明異議後，仍於93年10月22日將工程款4,494,533 元給付日安公司等情，業據高雄高分院於95年度上易字第137 號民事事件審理中，於其判決理由內為實體認定略以：「該執行命令於93年10月14日送達明華國中，明華國中於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司財務困難，無法依約履約完工，工程嚴重落後，已經嚴重逾期並違約，日安公司對系爭工程現在已無任何工程款或其他款項足供領取等語，嗣竟於93年10月22日將第28期工程款4,494,533 元給付日安公司等情，業據本院（指高雄高分院）調閱原法院93執全字第2422號假扣押卷查核屬實，並有付款憑單在卷可證（原審卷第100 頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。是上訴人主張明華國中於收受原法院系爭執行命令後，仍給付系爭第28期工程款之事實，自堪採信。」，「被上訴人於收受扣押命令後雖於93年10月19日具狀聲明異議，表示日安公司就該工程，並無任何款項可供領取，惟嗣於同月22日猶將4,494,533 元給予日安公司，足認其先前異議所言不實，違反系爭執行命令，對日安公司之上開清償行為，對上訴人不生效力。」等語在卷（詳本院卷第19頁、第20頁，上開民事第二審判決書理由所載）。是依上開民事第二審判決理由所示，堪認被告於96年10月14日收受本院核發之93年度執全字第2422號扣押執行命令時，日安公司於被告處確實尚有1,176,659 元之債權存在，已至為明確。
⒊上開民事第二審判決理由認定被告於96年10月14日收受本
院核發之93年度執全字第2422號扣押執行命令時，日安公司於被告處確實尚有1,176,659 元之債權存在，是依「爭點效」之理論，被告即不得再於本院審理中，再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。是被告再於本件訴訟審理中仍執陳詞抗辯以：「前案判決，僅在回復假扣押前之狀態；且回復假扣押之狀態之同時，當時原告對於日安公司尚未取得任何確定債權，因此原告無權對明華國中主張任何日安公司之權利。」，「原告主張本案被告之抗辯，已為前案判決效力所及，顯有錯誤」，「被告明華國中依其與日安公簽立之系爭工程契約第21條之約定，有權優先從工程款、工程保留款或保證金扣抵及追償之，即明華國中已經優先取得對日安司第28期工程款所有權。」，「前案判決就上訴人先位請求部分：「塑恒公司能否代位日安公司請求明華國中給付1,176,659 元及其利息，暨代為受領？，業已判決「無理由」駁回，原告自應受其判決既判力之拘束，不得再提起本件訴訟請求。」，「本院93度執全字第2422號假扣押命令，並無實質確定私權效力，是原告對於所主張之債權能否成立，應另於他案作「本案之判決」，始有確定力或既判力。」等前詞（以上抗辯各語，均詳上述被告之抗辯欄內所載），顯屬違背「爭點效」之判決效力，自非可採信。
⒋被告雖另抗辯以：依黃建興建築師所出具之初估應付款項
所載（詳本院卷第46頁），日安公司雖在明華國中尚有契約工程款20,670,086元，但仍積欠明華國中5 ﹪之保留款8,012,105 元、契約追減額210,390 元、預估保固金為1,726,896 元、逾期罰款17,268,916元、初驗未執行扣款初估約3,334,504 元，依其與明華國中簽立之系爭契約第21條約定，明華國中得主張逕行扣抵及追償後，尚有不足共1,870,665 元，是前案判決從未對此作出任何成立與否之裁判，足認原告主張本案被告之抗辯，已為前案判決效力所及，顯屬錯誤等前詞。然查，被告所辯上情，業據其於93年10月19日具狀聲明異議時，即已陳明因日安公司財務困難，無法依約履約完工，工程嚴重落後，已經嚴重逾期並違約，日安公司對系爭工程現在已無任何工程款或其他款項足供領取等語等在卷，此異議理由業經高雄高分院於前案判決理由內予以審酌判斷略以：「該執行命令於93年
10 月14 日送達明華國中，明華國中於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司財務困難，無法依約履約完工，工程嚴重落後，已經嚴重逾期並違約，日安公司對系爭工程現在已無任何工程款或其他款項足供領取等語，嗣竟於93年10 月22 日將第28期工程款4,494,533 元給付日安公司等情，業據本院調閱原法院93執全字第24 22 號假扣押卷查核屬實，並有付款憑單在卷可證（原審卷第100 頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。」在卷（本院卷第19頁，前案判決書理由欄所載）。是前判決就被告所辯上情，已於前案判決理由欄內詳為審酌認定無訛。而被告所提96年9 月5 日黃建興建築師事務所敘明之『尚有不足款1,870,665 元之詳細內容，固係於前案判決確定（即96年7 月
4 日）後始行提出，惟被告如認其有符合前案判決再審事由情事，仍應依法於前案判決確定後據為再審事由提起再審之訴以求救濟，始符法制。是揆諸上開最高法院96年度台上字第1782號民事判決理由所示，仍非得於前案判決確定後，據為對抗本件原告主張之依據，併此指明。
㈦承上審酌，被告於本案所為日安公司之工程款經扣抵違約罰
款、保固金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，已為前案判決（即高雄高分院95年度上易字第137 號民事判決）之「爭點效」判決效力所及，其所辯上情，於法即非有據，要堪認定。
六、若不為既判力效力所及，被告依系爭工程合約第21條規定就其對日安公司之前揭債權，與日安公司對其之工程款債權逕為扣抵之後，日安公司對被告是否仍有工程款債權存在？若有，金額若干？㈠按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其
他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」，強制執行法第51條第2 項定明文。而「執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」 (扣押、禁止命令)，旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。」，「扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第一百十五條第一項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力。」，此有最高法院86年度台上字第897 號、94年度台上字第1719號等民事判決理由可資參照，核先敘明。
㈡本件原告於93年10月6 日聲請本院以93年度執全字第2422號
裁定：「禁止債務人日安營造股份有限公司收取債權，或為其他處分，第三人亦不得向債務人清償。」核發之（扣押）執行命令後，業經高雄高分院於95年度上易字第137 號民事第二審判決理由中，就本院核發上開扣押執行命令時，日安公司於被告處確有1,176,659 元及其法定遲延利息之事實，為實體認定確定在案，被告即不得於本件訴訟中再為為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，已如上述。
㈢參諸上揭強制執行法第51條第2 項規定，及最高法院86年度
台上字第897 號、94年度台上字第1719號等民事判決理由所示，被告就其於93年10月14日收受本院核發之93年度執全字第2422號扣押執行命令時，日安公司於被告處既尚有1,176,
659 元之債權存在，惟仍於93年10月22日將日安公司對其第28期工程款4, 494,533元債權，給付予日安公司，其已違反上開扣押執行命令之強制規定，自屬對於執行債權人即原告不生效力，殆無疑義。
㈣承上審酌，原告於上開民事第二審判決確定（96年7 月4 日
）後，即於96年9 月26日以上開民事第二審確定判決書為執行名義，聲請本院於96年8 月23日對於被告核發96年度執字第65686 號支付轉給執行命令：「將債務人（日安公司）對於第三人高雄市立明華國民中學之債權，在1,176,659 元範圍內，向本院支付」，而被告就上開支付轉給命令再為聲明異議，於法洵非有據，已堪確認。
七、綜上所述，被告所辯依其與日安公司簽立之系爭工程契約第21條之約定，有權優先從工程款、工程保留款或保證金扣抵及追償，原告無權對明華國中主張任何日安公司之權利等前詞，於法即屬無據。而本院所核發之96年度執字第65686 號係支付轉給執行命令，並非移轉命令，原告並未受讓1,176,
659 元之債權，被告即無逕向原告給付之義務，則原告僅能訴請被告向本院民事執行處為給付（臺灣臺北地方法院87年度訴字第48號民事判決理由．亦同此見解）。從而，原告依強制執行法第120 條第2 項、本院核發之96年度執字第6568
6 號支付轉給執行命令等規定，訴請被告應給付本院民事執行處1,176,659 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即97年1 月3 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語，於法洵屬有據，所訴自應予以准許。
八、兩造陳明就原告勝訴部分，均願供擔保以代釋明，聲請准予宣告假執行及為免為假執行等情，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一贅論。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第五庭 法 官 柯盛益上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
書記官 卓榮杰