臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第375號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 王程風律師被 告即反訴原告 台灣銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 施旭錦律師訴訟代理人 歐陽志宏律師當事人間請求確認地上權存在事件，本院於民國98年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○號，如附圖編號A 部分所示，面積七十三平方公尺之建物拆除，將土地返還反訴原告。反訴被告應給付反訴原告新台幣柒拾參萬貳仟玖佰元整，及自民國九十七年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自九十七年六月五日起至拆屋還地之日止，按月給付反訴原告新台幣壹萬貳仟貳佰壹拾伍元整。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴判決第一、二項主文於反訴原告以新台幣貳佰柒拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、本訴部份：
一、原告主張：原告於被告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地上（下稱系爭土地），興建門牌號碼高雄市○○區○○○ 路6 之4 號之房屋（下稱系爭房屋）居住。原告於72年時，因知悉被告與訴外人彭宗堯間之租佃爭議事件，而自該時起，即以行使地上權之意思占用系爭土地，至今已逾20年，依法得請求登記為地上權人，惟因被告認原告係以承租之意思占用土地，而不同意原告之請求，為此，依民法第76
9 條、第772 條之規定，提起本訴，並聲明：確認原告對於被告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號
A 部分所示，面積73平方公尺之土地，有時效取得地上權之登記請求權存在。
二、被告則以：系爭土地為被告所有，坐落其上之門牌號碼高雄市○○區○○○路6 之4 號之未辦保存登記建物係由原告所興建，目前係占用系爭土地面積共73平方公尺，且系爭建物日前為原告占有使用等情，業經原告提出高雄市政府地政處新興地政事務所96年3 月21日興法土字3200號函所附複丈成果圖及被告提出高雄市政府地政處新興地政事務所96年5 月17日苓土字第10900 號函所附他項權利位置圖附卷可稽，堪信原告此部分之主張為真實。惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，此有最高法院
64 年 台上字第2552號判例可資參照。次按占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件，此項行使地上權之意思，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責，此亦有最高法院86年度台上字第619 號判決可參照。本件原告主張依時效取得地上權，依上開最高法院判決意旨，自應就其有行使地上權之意思負舉證責任。本件原告所提出之戶籍謄本、房屋稅課稅明細表，僅能證明原告設籍於系爭建物，房屋稅課稅明細表僅能證明該建物自74年1 月起之納稅義務人為原告及房屋折舊年數為22年之事實，均無法證明原告有以行使地上權之意思而占用系爭土地。再者，原告於台灣高等法院台南分院72年度上更 (二)字 第175 號租佃爭議事件亦證稱: 「 (三鳳壇房屋何人建的?) 我 建的。 (向誰租的?) 當 時我仍當菜園，向李炳新租的有二筆，後來分筆後不知在何處。」、「 (你所使用之過田子段618 號地是何權源?) 向 李丙森租的，只知此人住鹽埕區，現已無付租金。
」及鈞院94年度執字第57677 號強制執行事件陳稱: 「 (你們是否可自行拆除?) 我 是向李炳森租過田子段618 地號使用，不知為何要退。」等語，足證原告於本事件中始主張伊係於72年建屋之初即基於行使地上權之意思而占有系爭土地云云，顯非實情。綜上所述，原告既無法證明以行使地上權之意思而占有系爭土地，自與民法第772 條準用第76 9條取得地上權時效之要件不符，原告提起本訴，請求確認原告對於被告所有系爭土地，如附圖所示，面積73平方公尺部分，因地上權登記請求權存在及被告應容忍原告就該土地辦理地上權登記，為無理由，爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
1、系爭土地為被告所有。
2、系爭房屋為原告所有
3、原告所有之系爭房屋，自72年間起占有系爭土地。㈡爭執部分：
1、原告占有系爭土地，係以行使地上權意思，抑或租賃之意思？
四、法院之判斷；
（一）原告主張其係以行使地上權之意思佔有系爭土地一節，為被告所否認，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應負舉證責任。經查，原告雖主張其於被告與訴外人彭宗堯間之租佃爭議訴訟事件中，得知被告為所有權人後即改以行使地上權之意思占有系爭房屋並提出戶籍謄本、房屋稅課稅明細表等為證，惟上開證物僅能證明原告占有系爭土地建屋居住之客觀事實，對於原告是否係以承租或行使地上權或無權占有之內心意思，則無法證明，而原告於台南高分院72年上更2 字第175 號租佃爭議事件之73年7 月14 日勘驗筆錄及73年10月12日之筆錄中，均陳稱其係向訴外人李炳森租用系爭土地使用，且於本院94年度執字第57677號、95年度執字第13550 號合併執行之強制執行案件中，原告於96年3 月8 日接受本院民事執行處就系爭土地使用現況調查時，原告復證稱系爭土地係向訴外人李炳森承租，當場並經本案訴訟代理人王程風律師簽名在案，此有該日之訊問筆錄一份在卷可查，原告及本案律師事後雖均諉稱不記得該事或當時未聽聞原告表示向他人承租云云，顯係事後推諉之詞，故原告主張其係以行使地上權之意思，占有系爭房屋，與事實不符，不足採信。
（二）按地上權之取得，依民法第772 條準用同法第769 條規定之結果，須占有人基於行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地，倘占有人無法舉證證明係基於行使地上權之意思占有土地，依上開規定及參酌最高法院64年台上字第25 52 號判例、最高法院86年度台上字第619 號判決意旨，占有人自無法主張因時效取得地上權並請求為地上權登記。本案原告無法舉證證明其自72 年 間起，即變更承租使用系爭土地之意思為行使地上權之意思，依上開法規說明，其請求確認原告對於高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺，因時效取得地上權及被告應容認原告在前開土地上設定地上權等，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部份：
一、反訴原告主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，地目: 建，面積247 平方公尺之土地係反訴原告所有。反訴被告甲○○無合法使用權源，而於系爭土地建築門牌號碼高雄市○○區○○○路6 之4 號房屋乙棟，無權占有如附圖編號A部分所示，面積73平方公尺之土地，爰依民法第767 條規定，請求拆屋還地。又，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此為民法第179 條前段所明定; 又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 (最高法院61年台上字1695號判例參照)。 茲反訴被告未支付任何代價而使用系爭土地，自受有相當於租金之利益，其無法律上之原因受利益致原告受有損害，應返還其利益，其所有利益為使用本身，而依其性質不能返還時，揆諸前揭判例，核以「相當之租金」為其返還之價額，是反訴原告自可向反訴被告請求自92年6 月1 日起 (即自起訴日回溯五年)至 交還土地時止相當於租金之不當得利。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明文。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。經查，本件系爭土地位於高雄市區，鄰近高雄市○○○路與中山路口，交通便利，市況繁榮，生活機能完善，認以上地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利應屬適當。從而，反訴被告自92年6月1日起至97月5月31日止，應給付反訴原告相當於租金之不當得利為754,802 元 (計算式如下: 73x41,359x5%÷12x60=754,802，小數點以下四捨五入); 另自97年6月1日起至拆屋還地之日止，按月給付不當得利12,580元 (計算式如下:73x41,359x5% ÷12=12,580)。
爰依民法第767 條及第179 條之規定，反訴聲明：（一）反訴被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺之建物拆除，將土地返還反訴原告。（二）反訴被告應給付反訴原告新台幣柒拾參萬貳仟玖佰元整，及自反訴請訴狀繕本送達反訴被告翌日起（即97年6 月5 日起）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自97年6 月5 日起至拆屋還地之日止，按月給付反訴原告新台幣12215 元。（三）反訴原告併願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：反訴被告興建系爭房屋後，自72年間起，即改以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，迄今已滿20年，依民法第769 條之規定，已因時效取得系爭土地如附圖A 部分所示，面積73平方公尺之土地地上權，並取得地上權登記請求權，反訴原告主張反訴被告無權占有上開73平方公尺之土地，請求拆除系爭房屋並返還上開土地為無理由。
又不當得利之返還應以反訴被告占有系爭土地所受利益為標準，並非以反訴原告所預期其最少有相當於租金之損失為計算之標準。因反訴原告之請求並非損害賠償之請求。本件如須返還不當得利，反訴被告占有系爭土地僅供作洗車場之用，每月收入僅有數千元，所需返還之利益，應以上開數額為據，故反訴原告之請求亦屬過多，故反訴原告上開請求為無理由，爰反訴答辯聲明：反訴原告之訴應予駁回。
三、本案爭執要旨：
（一）反訴被告是否係無權占有系爭土地如附圖編號a 所示之土地興建系爭房屋？
（二）倘反訴被告係無權占有，其應返還之不當得利金額以若干為適當？
四、本院之判斷：
（一）反訴原告即本訴被告於本訴訴訟辯論終結前，對於本訴原告提起反訴，與民事訴訟法第259 條之規定核無不合，且無同法第260條各項所列事由，應予准許，合先敘明。
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條定有明文。經查，反訴原告主張系爭土地為其所有，業據其提出土地謄本為證，且為反訴被告所不爭執，堪信屬實。反訴被告雖辯稱其因時效取得系爭土地如附圖所示a 部分土地之地上權登記請求權，惟反訴被告上開請求確認取得系爭土地如附圖編號a 所示土地之地上權登記請求權之本訴，業據本院駁回在案，已如前述，從而反訴被告主張其係有權占有云云不足採信。反訴原告主張反訴被告無權占有系爭土地一節堪值採信。從而反訴原告依上開法律規定，請求反訴被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺之建物拆除，將土地返還反訴原告，為有理由，應予准許。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。故不當得利人得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是反訴原告主張反訴被告占有系爭土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，此有最高法院61年台上字第1695號著有判例要旨可參。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額，此有最高法院68年台上字第3071號判例要旨足資參佐。本件反訴被告無法律上之正當權源而占用系爭土地，業如前述，則揆諸前揭說明，被告於無權占用系爭土地期間，即受有相當於租金之利益，致原告受有損害。是以，原告請求被告給付無權占用系爭土地期間所獲得相當於租金之金額，自可採取。本院審酌系爭建物為未保存登記房屋，占有之面積達73平方公尺，且坐落高雄市區，鄰近高雄市○○○路與中山路口，交通便利，市況繁榮，生活機能完善，反訴原告請求依法定租金之以土地申報地價年息5%計算其相當於租金之不當利得尚稱適當。又系爭土地自92年6 月1日起至97月5 月31日止，每平方公尺之申報地價為40,159元，此有地價第二類謄本1 份在卷可查（卷115 頁），是以反訴原告於上開期間所受相當於租金之不當得利為754,
80 2元 (計算式如下: 73x41,359x5%÷12x60=754,802 ，小數點以下四捨五入)， 且反訴被告自97年6 月1 日起至拆屋還地之日止，按月受有12,580元 ( 計 算式如下:73x41, 359x5%÷12=12,580)之不當得利。從而反訴原告請求反訴被告給付732900元及自97年6 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自97年6 月5日起至拆屋還地之日止，按月給付反訴原告12215 員，洵屬有據，應予准許。
（三）綜上所述，反訴被告興建之系爭房屋占用系爭土地如附圖編號A 所示部分，面積73平方公尺，應可認定。反訴被告無正當權源，占用反訴原告所有之上開土地，反訴原告依民法第767 條第1 項及第179 條之規定，請求反訴被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A部分所示，面積73平方公尺之建物拆除，將土地返還反訴原告及反訴被告應給付反訴原告732900元整，及自97年6 月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自97年6 月5 日起至拆屋還地之日止，按月給付反訴原告12215 元，為有理由，應予准許。又反訴原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第392 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
民事鳳山分庭法 官 吳文婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 林仕興