臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第427號原 告 丙○○○
甲○○○丁○○
樓兼 上一人訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○訴訟代理人 許麗紅律師上當事人間請求確認地上權存在事件，經本院於民國97年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就高雄市○○區○○段一小段七六三地號土地（面積一八七平方公尺）之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為坐落高雄市○○區○○段1 小段763地號土地（下稱系爭土地）之共有人，因被告以時效取得為由，申請就系爭土地為地上權之登記，經原告提出異議後，高雄市政府地政處調處結果仍准被告之申請，原告自有訴請確認被告之地上權登記請求權不存在之法律上利益。又被告之配偶即訴外人林勇吉亦為系爭土地之共有人，並占用系爭土地興建地上物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），被告僅係基於林勇吉之占有輔助人地位而使用系爭房屋，自無因占有取得地上權登記請求權。況且，時效取得地上權，必須由外部行為足以推論係以行使地上權之意思而占有，始足當之，而在他人土地上建造房屋使用土地，其原因事實或係基於租賃、使用借貸、侵權行為，或基於所有之意思等，尚難單以被告在系爭土地上有建造房屋使用之事實，即推論係以行使地上權之意思而占有，故被告顯不符時效取得地上權登記請求權之要件等語。並求為判決：確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在。
二、被告則以：共有人之一人或數人在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有之土地者，亦得依民法第772 條準用同法第769 條及第770 條取得時效之規定，請求登記為地上權人，此業經司法院大法官會議第451 號解釋在案。因被告自始即係以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地，被告亦未曾向原告簽訂租賃契約或使用借貸契約，自足以推認被告係以行使地上權之意思而占有系爭土地。縱認被告於60年間占有系爭房屋，係屬占有輔助人，亦因系爭房屋於74年重建時，被告亦有出資，而與林勇吉共同占有系爭土地，此時，被告已屬自主占有，且被告就系爭土地無所有權，自係基於行使地上權之意思而占有，則被告占有系爭土地之時間超過20年，自因時效取得系爭土地之地上權登記請求權等語置辯。並求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第276頁）：㈠被告於民國94年12月1 日就系爭土地向高雄市政府楠梓地政
事務所申請時效取得地上權之登記，經受理後，原告於公告期間提出異議，經高雄市政府地政處調處結果認應准許，原告乃提起本件訴訟，現地政機關則因兩造間就登記之法律關係有爭執，而先依土地登記規則第57條第1 項第3 款駁回被告之申請。
㈡原告與被告之配偶林勇吉均為系爭土地之共有人。
㈢系爭土地上有系爭房屋，系爭房屋已占用系爭土地之全部。
㈣被告因與林勇吉結婚而於60年6 月25日設籍於系爭房屋，其
間曾於76年8 月29日遷出，嗣於78年12月18日再遷回，目前仍設籍該址。
㈤爭房屋於74年5 月起由林勇吉設立稅籍，並於94年5 月23日
將系爭房屋應有部分1/10，以贈與為原因，移轉登記予被告所有。
四、本件兩造之爭點在於：㈠被告是否占有系爭土地，抑或基於占有輔助人而為林勇吉占有系爭土地？㈡被告是否係基於行使地上權之意思占有占有系爭土地？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠被告是否占有系爭土地，抑或基於占有輔助人而為林勇吉占
有系爭土地？⒈按民法第940 條、第941 條分別規定：「對於物有事實上管
領之力者，為占有人」、「受僱人、學徒、或其他基於類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人」。前者為自己占有，乃由占有人自己對物為事實上的管理，而占有輔助人，則係基於特定的從屬關係，受他人之指示，而對於物為事實上的管領，故在占有輔助之情形，實際占有人仍為他人，占有輔助人雖事實上管領某物，但不因此取得占有，而不享有或負擔基於占有而生之權利義務。夫妻因婚姻關係而同居之房屋及屋內共同使用之家具，不論該房屋之所有權屬於何人，或採取何種夫妻財產制，因夫妻基於男女平等原則，彼此之間不具有從屬關係，除有特別情事，難認夫妻之一方有受他方指示而為占有之情形，故夫妻就同居之房屋及共同使用之家具應成立共同占有。
⒉經查：占有系爭土地之系爭房屋，被告係於60年6 月25日與
林勇吉結婚而設籍該處，並與林勇吉共同居住迄今，此為兩造所不爭執（見本院卷第232 頁、第255 頁、第277 頁），並有戶籍謄本1 份在卷可參（見本院卷第92頁），則參照前揭說明，系爭房屋應為被告與林勇吉所共同占有，則被告與林勇吉因共同占有系爭房屋而占用系爭土地，亦屬共同占有，是原告主張被告僅係基於占有輔助人之地位，而對系爭土地有事實上之管領力，容有誤會，而不可採。
㈡被告是否係基於行使地上權之意思占有占有系爭土地？⒈按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有
始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；又主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年臺上字第2552號判例、86年度臺上字第930 號、87年度臺上字第1284號判決參照）。
⒉經查：被告與林勇吉均主張林勇吉之祖父曾向原告之上一代
或上上一代購買系爭土地所有權，僅尚未辦理登記，而於72年間再度付款，以取得系爭土地之應有部分1/3 等語（見本院卷第222 頁），並有高雄市政府地政處不動產糾紛調處委員會96年度第1 次調處紀錄表、賣渡証書、協議書、被告函各1 份附卷可憑（見本院卷第13頁、第15至16頁、第187 頁、第193 頁），被告復不爭執林勇吉係基於所有之意思而占有系爭土地（見本院卷第254 頁），則林勇吉應非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，應屬無疑。又被告自承其係因婚姻關係，經林勇吉同意，始占有系爭土地（見本院卷第
277 頁），因被告就系爭土地，係與林勇吉成立共同占有，已如前述，則林勇吉以所有之意思而占有系爭土地，被告即無可能以行使地上權之意思而占有系爭土地。況且，被告始終主張其配偶林勇吉之祖父已向原告之上一代購買系爭土地，亦如前述，堪認被告與林勇吉主觀上均係基於買賣關係而占有系爭土地，難認有行使地上權之意思。此外，被告就其占有系爭土地，係以行使地上權之意思而占有，並無任何之舉證，揆諸前揭說明，自難單憑被告在系爭地上建有房屋，遽認係以行使地上權之意思而占有系爭土地。從而，原告主張被告並未因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，洵屬有據。
⒊被告雖以前詞置辯。惟司法院大法官會議釋字第451 號解釋
，僅在於闡釋共有人就共有土地之全部或一部，仍有適用取得時效規定之機會，而得就共有土地之全部或一部因占有而取得地上權登記請求權，因被告並非系爭土地之共有人，並無適用前開大法官會議解釋之餘地。另依前開大法官會議解釋意旨，共有人是否能因時效而取得地上權登記請求權，仍應由該共有人舉證證明其係以行使地上權之意思，並非謂共有人之一人或數人占有共有土地之全部或一部達一定期間，均能取得地上權登記請求權。因在土地上有建築物或其他工作物之原因眾多，未必均係基於行使地上權之意思，故被告抗辯在系爭土地上建有房屋，即係以行使地上權之意思而占有，尚無可採。再被告與林勇吉均係因占有系爭房屋，而連同占有系爭土地，因不論系爭房屋所有權歸屬林勇吉或被告，均無礙被告係與林勇吉共同占有系爭房屋與土地之事實，亦如前述，則系爭房屋縱於74年間，經被告與林勇吉共同出資改建，被告與林勇吉無權共同占有系爭土地之狀態，既未因此而有任何之改變，且被告就系爭房屋是否出資，與其是否基於行使地上權之意思而占有系爭土地，並無直接關連，其抗辯74年重建後，其即係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，亦無可採。況且，系爭房屋係於94年5 月23日，經林勇吉贈與移轉應有部分1/10予被告一情，有高雄市稅捐稽徵處楠梓分處96年11月26日函檢附建築改良物贈與所有權移轉契約書、契稅申報書、高雄市房屋稅籍紀錄表各1 份在卷可佐（見本院卷第242 至248 頁），被告就其抗辯系爭房屋係其與林勇吉一同出資興建一節，復未舉證以實其說，則其抗辯其於74年間，因與林勇吉出資興建系爭房屋而以行使地上權之意思占有系爭土地云云，即無可採。
五、綜上所述，原告主張被告並無法證明其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，而無法因時效取得系爭土地之地上權登記請求權等語，堪信屬實；被告抗辯其確係以行使地上權之意思占有系爭土地等語，尚無可採。因系爭土地如存有地上權負擔，將影響原告使用、收益系爭土地之權能，而被告始終主張已因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，並向地政機關辦理時效取得地上權登記，以致被告就系爭土地是否存有地上權登記請求權之法律關係不明確，原告之私法上地位，因被告主張時效取得地上權而受有侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去，從而，原告起訴請求確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，具有確認之利益，且因被告無法舉證其係以行使地上權之意思占有系爭土地，則原告請求權確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，即有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第四庭 法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
書記官 王芷鈴