臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第567號原 告 寶盛停車場有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 紀錦隆律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳富勇律師上列當事人間返還預備金事件，經本院於民國97年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國九十七年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告提供新臺幣貳拾萬元為擔保後，得假執行。惟被告如提供新臺幣陸拾萬元為擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第2 頁），嗣於民國97年
6 月24日變更訴之聲明為：被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第241 頁），核其所為訴之變更乃應受判決事項聲明之減縮，於法有據。
二、原告主張：被告委任訴外人己○○為其代理人，於96年4 月
2 日就被告所有坐落於高雄市○○區○○段三小段第786 地號土地（下稱系爭土地）與原告訂立租賃預約（下稱預約），雙方約定被告應在系爭土地上興建2 層地上物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號之房屋，下稱系爭房屋）後，將系爭土地、房屋出租供原告經營停車場使用，原告則應交付預備金30萬元予被告。兩造嗣於96年5 月14日訂立租賃本約（下稱租約），約定租期自96年7 月1 日起至99年6 月30日止，租金每月13萬元，原告則再給付被告押金30萬元。詎被告於96年7 月1 日屆期仍未完成系爭房屋興建，復於96年11月間另張貼廣告欲出售系爭房屋，經原告查知上情，並限期催告其履行租約，卻無效果，原告始於96年12月10日終止（原告誤為「解除」）租約，並依原預約第4 條後段約定，提起本件訴訟，請求被告給付違約金30萬元，並返還30萬元預備金等情。並聲明：㈠被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告固曾委任己○○與原告締訂預約、租約，並收受30萬元預備金及30萬元押金，惟兩造訂定租約時，原告已明知系爭房屋不可能於租約約定之租期始日96年7 月1 日興建完成，雙方復約定待系爭房屋實際完工時再交屋並給付其餘租金、押金，被告並無違約情事，原告遽以被告未依約於96年7 月1 日交付系爭房屋為由終止租約，已不合法。又被告於96年12月28日取得系爭房屋所有權狀後，已於96年12月29日通知原告可進場使用，且應補足押租金差額，並給付租金，詎原告竟違約拒不給付，依原預約第4 條前段約定，原告在系爭房屋興建完成前解約，被告自得沒收預備金30萬元等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠己○○代理被告於96年4 月2 日與原告簽立預約，並自原告
收取預備金30萬元。嗣雙方於96年5 月14日簽立租約，原告再交付30萬元押金予被告。上開30萬元押金業經被告於97年
6 月24日當庭返還原告。㈡原告法定代理人甲○○之夫即訴外人丁○○曾於96年7 月3
日代表原告前往系爭土地現場參加起造系爭房屋之動土典禮，其於動土典禮上並未當場提出異議或為不再承租系爭土地、房屋之表示。
㈢被告於96年5 月8 日取得系爭房屋之建築執照，於96年6 月
25日工程發包完畢，於96年7 月10日經高雄市政府建管課通知核准開工，於96年7 月12日動工，於96年8 月31日完成地坪基礎驗收，於96年11月3 日竣工完成總驗收，於96年11月29日經高雄市政府核發使用執照，於96年12月27日完成保存登記，於96年12月28日核發所有權狀。
㈣被告於96年12月初委任己○○張貼出售系爭土地、房屋之廣告。
㈤原告於96年12月初因見聞被告所張貼之上開廣告，而不再向被告承租系爭房屋及土地。
㈥原告於96年12月6 日以存證信函催告被告於文到3 日內解決
租約問題，上開存證信函經被告收受，並由己○○於96年12月10日以存證信函回覆原告以為說明。
㈦原告於96年12月10日以存證信函向被告為終止（信函誤用「解除」字句）租約之意思表示。
㈧被告已於97年1 月7 日將系爭土地出賣予訴外人即荷田建設
有限公司（下稱荷田建設公司）負責人謝淑芳，於97年1 月
29 日 將系爭房屋出售予訴外人荷田建設公司，並完成過戶登記，嗣由荷田建設公司於97年3 月10日將系爭房屋出租予訴外人甘佳蓉，由甘佳蓉自97年3 月13日起以26,800元之代價承租使用迄今。
五、本件爭點為：㈠租約是否定有履行期限？被告有無遲延交付租賃物情事？㈡原告於96年12月10日終止租約是否合法生效？㈢被告依原預約第4 條前段約定沒收原告所交付之30萬元預備金有無理由？㈣原告基於原預約第4 條後段及租約終止後所生之法律關係，請求被告返還原告所交付之30萬元預備金，並加罰被告30萬元違約金，是否有理由？茲分述如下：
㈠租約是否定有履行期限？被告有無遲延交付租賃物情事？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
次按私文書應由舉證人證其真正，但他造於真正無爭執者不在此限。民事訴訟法第357 條亦有明定。是以當事人如已承認私文書上之印文為真正，僅否認雙方約定文字內容之真意時，則依前揭規定，自應由爭執該私文書內容文字真意之當事人負舉證之責。觀諸兩造不爭執其真正之租約第2 條第1項明文記載：雙方租賃條件自96年7 月1 日起至98年6 月30日止，每月租金13萬元，2 年屆滿再從98年7 月1 日起至99年6 月30日止，每月租金以15萬元計算等語（見本院卷第12頁），足見系爭租約乃定有履行期限之契約，出租人即被告自應於租約起始日，即96年7 月1 日交付系爭房屋予原告。
惟被告否認之，並辯稱：原告於簽約時即明知不可能於96年
7 月1 日交屋，系爭租約上填載之租期起日僅係暫定期日，須以實際交屋日作為租期起日云云，揆諸前引說明，自應由被告就兩造有反於租約明文約定，同意另以實際交屋日為租期起日之意思合致情事存在，負舉證之責。
⒉經查：
⑴證人即代表被告簽約之荷田建設公司總經理己○○證稱：其
代理被告簽立預約，原告則係由甲○○及丁○○出面簽約，雙方沒有約定地上物（指系爭房屋）完工時間，其僅說明工期大概要6 至8 個月，當時係預計在96年10月、11月完工即可交屋供原告營利，原告沒有要求最遲須在96年7 月1 日完工，簽立預約時向原告收取的30萬元預備金是工程預備款，是用來蓋房子的，被告不同意讓原告興建鐵皮屋，並表示要興建2 樓鋼骨房屋以因應原告做停車場營運之要求，因係為原告量身訂作，故要求原告支付工程預備款，租約約定租期自96年7 月1 日起算僅係暫定日期，原告表示還可彈性調整等語（見本院卷第222 至223 頁）。證人丁○○則證稱：簽立租約時，系爭房屋興建工程尚未開工，但已取得建築執照，雙方並未提及何時開工，但有要求被告應於96年7 月1 日完工，當時係讓被告自行預估完工日期，被告表示可在96年
7 月1 日交付，才訂96年7 月1 日作為起租日等語（見本院卷第245 頁），證人即丁○○之母戊○○則證稱：己○○有表示鋼骨房屋很快就會蓋好，並保證96年7 月1 日就會蓋好，工期為1 個月等語（見本院卷第229 頁），證人即荷田建設公司決策長乙○○則證稱：簽立租約時己○○未提及興建
2 樓鋼骨房屋需時多久，但當時建照已經核發等語（見本院卷第228 頁），是以兩造簽立租約時，被告預估興建系爭房屋所須工期究為6 至8 個月或係1 個月？或根本未提及工期長短？證人所述均不一致，自難僅憑前開片面歧異之證詞遽予推斷雙方締約時無出租人應於96年7 月1 日履行租約、交付租賃物之意思合致。
⑵被告固辯稱丁○○於96年7 月12日曾代表原告前往參加系爭
房屋動土典禮，惟未就原告遲延給付一事表示異議，可見兩造並未約定應於96年7 月1 日交付系爭房屋云云。惟據證人丁○○證稱：其固曾於96年7 月3 日參加動土典禮，然其乃因被告遲遲不動工，而前往現場瞭解進度，當時其未向被告表明要解約，只有問被告究竟何時要完成，因原告仍有意承租等語（見本院卷第247 頁），是以證人丁○○出席動土典禮之目的非在免除被告之給付遲延責任，而在確認租約履行情狀，況丁○○並非原告之法定代理人，自不能以丁○○未於動土典禮現場對原告為履約之限期催告通知，遽謂原告有何明示或默示同意被告延後交付租賃物日期之情事存在，被告前開辯解，尚無可採。
⒊綜上，被告確有未依租約於96年7 月1 日租期始日交付系爭土地、房屋供原告使用之給付遲延情事存在。
㈡原告於96年12月10日終止租約是否合法生效？⒈按預約係約定將來訂立本約之契約，其效力於本約訂立之目
的成立後，即為本約所取代，惟立約雙方如合意將預約之部分內容納為本約內容之一部分，而屬兩造依本約應履行之權利義務範圍。又解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言，租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，有最高法院51年台上字第2829號判例要旨足參。
⒉經查：
⑴兩造於訂立本約後，原告依預約第3 條約定給付之預備金30
萬元即用以充作租約約定之100 萬元押金之事實，業據被告自認在卷（見本院卷第300 頁），證人乙○○復證稱：原告支付30萬元是因承租系爭房屋之押金為100 萬元，如有正式要租，再補足押金等語（見本院卷第227 頁），應認真實。
又預約第4 條之約定終止事由，於租約成立後，即納為租約內容之一部分，以補其不足，雙方均受其拘束等情，亦據兩造陳明在卷（見本院卷第300 頁），被告復自認：租約成立後，原告仍有權依原預約第4 條約定終止租約，被告也有權沒收原告依原預約所繳納之預備金30萬元等情在卷（見本院卷第328 頁），故兩造確有將預約第3 條、第4 條約定內容納為租約內容一部之合意，應堪認定。
⑵原告因被告遲未給付租賃物，而於96年12月6 日以存證信函
限期催告其於文到3 日內履行租約交付系爭土地、房屋，被告則於同年月7 日收受送達，並推由己○○於96年12月10日覆函表示須待取得系爭房屋所有權狀，始開始正式計算租期等情，為兩造所不爭執，已如前述，足認被告確有經原告定期催告履行，於期限內仍未履行交付租賃物義務之情事存在。依上開納為租約內容一部之原預約第4 條後段約定，原告自得終止租約，原告並於96年12月10日再以存證信函為終止租約之意思表示，經被告於96年12月11日收受送達（見本院卷第22頁、第25頁），堪認兩造所訂租約已於96年12月11日經原告合法終止。原告雖於存證信函中誤用「解除租約」之用語，然細繹其函文內容非在使租約溯及失其效力，乃在被告如未能依限履行租約時，使租約往後失其效力，是其真意既在終止租約，而非解除租約，自不宜以其所使用之文字害其真意，附此敘明。
⒊綜上，兩造所訂租約已於96年12月11日經原告限期催告，屆
期仍不履行而合法終止。是以本件自毋庸再就租約是否具有非於一定時期給付，不能達其契約目的之性質，及被告張貼出售系爭土地、房屋廣告之行為，是否已違背出租人義務等情詳為探究之必要。至於被告辯稱：其於96年12月28日取得系爭房屋所有權狀後，即於96年12月29日委由己○○以存證信函通知原告履行系爭租約內容，並無拒不履行出租人義務情事云云（見本院卷第86頁），惟被告前開履約通知既在原告合法終止租約後所為，自不生履行系爭租約催告之效力，均併此敘明。
㈢被告依原預約第4 條前段約定沒收原告所交付之30萬元預備
金，有無理由？⒈依兩造合意作為租約內容一部之原預約第4 條前段約定：承
租人在出租人興建結構體完成前解約，出租人有權沒收其預備金額，承租人不得異議（見本院卷第9 頁）。亦即被告僅在原告於系爭房屋結構體完成前終止租約，始得依前開約定，沒收原告於訂立預約時所交付，用以充作租約押金之30萬元預備金。
⒉又系爭房屋興建工程於96年7 月12日動工，於96年8 月31日
完成地坪基礎驗收，於96年11月3 日竣工完成總驗收，於96年11月29日經高雄市政府核發使用執照，於96年12月27日完成保存登記，於96年12月28日核發所有權狀，為兩造所不爭執，已如前述，而原告於96年12月10日對被告為終止租約之通知，經對照其時點，足見原告係在系爭房屋竣工總驗收完成，並領得使用執照後始終止租約，核與前揭被告得沒收原告訂立預約時交付之30萬元預備金之約定要件不符，被告辯稱：其得依前揭約定沒收原告繳納之預備金30萬元云云，洵屬無據。至於被告辯稱：原預約第4 條約定文字所謂「興建結構體完成」係指取得系爭房屋所有權狀之時，非指建物實體完成之時云云，原告否認之，被告就其前開逾越契約文義所為解釋，亦未能舉證證明雙方締約時，有何以取得房屋所有權狀視為興建結構體完成時點之合意存在，其所為辯解自無可採。
㈣原告基於原預約第4 條後段及租約終止後所生之法律關係，
請求被告返還原告所交付之30萬元預備金，並加罰被告30萬元違約金，是否有理由？⒈按民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請
求，此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第
263 條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響。又依兩造合意作為租約內容一部之原預約第4 條後段約定：「若興建結構物體完畢，出租人不履行出租義務，出租人必須以一倍金額受罰，也就是退還預備金額30萬元，再罰30萬元」（見本院卷第9 頁）。本件租約既因被告於系爭房屋興建完成後，仍未遵期履行出租人交付租賃物義務，經原告限期催告而終止，則揆諸前引說明，原告依上開租約約定內容對被告所取得之損害賠償請求權，自不因租約終止而受影響。是以原告依租約內容所引原預約第4 條後段約定，請求被告返還其於簽訂預約時所交付之30萬元，並加罰30萬元違約金，即屬有據，應予准許。
⒉被告固辯稱：其依租約預期可得之利益為414 萬元，因原告
終止租約而無從實現，故以其依民法第226 條第1 項規定所生之損害賠償債權於30萬元範圍內，與原告對被告之返還預備金債權30萬元互為抵銷，並以97年9 月1 日補充辯論意旨狀繕本之送達作為抵銷意思之通知云云（見本院卷第311 至
312 頁）。惟租約乃因被告給付遲延而終止，核屬因可歸責於被告之事由而終止，被告自無從對原告取得依民法第226條第1 項規定所生之損害賠償債權，其所為抵銷之抗辯洵屬無據，殊無可採。
六、綜上所述，原告依原預約第4 條及租約終止後之法律關係，請求被告返還30萬元預備金，並給付30萬元違約金，合計60萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年1 月25日起按年息5%計算之法定遲延利息，係有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
民事第六庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
書記官 林秀珍