臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第596號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間因偽造文書案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償（96年度附民字第39號），由本院刑事庭裁定移送前來，經本院於民國97年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠兩造係母子關係，被告於民國88年1 月間以做生意為由，請
求原告出資購買坐落屏東市○○○段1 小段55-9地號土地暨其上同小段519 建號即門牌號碼屏東市○○路11之2 號房屋（下稱系爭房地），原告遂向訴外人宋雲志以新台幣（下同）950 萬元購得系爭房地，並登記為被告所有。原告為避免慣於賭博之被告擅將系爭房地出售或處分，於88年4 月間設定權利價值本金500 萬元，權利人為原告，債務人為被告，存續期間自88年4 月9 日起至89年4 月8 日之抵押權（下稱系爭抵押權），以確保系爭房地不遭被告變賣或設定他項權利。詎被告竟於91年1 月25日盜用原告之印鑑章，並偽造原告之簽名及清償證明，辦理塗銷系爭抵押權，致生損害於原告。為此，爰依侵權行為法律關提起本訴。
㈡並聲明：⑴被告應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房地係被告及訴外人即被告父親鄭正高出資購買，兩造
間並無債權債務關係，不知為何設定系爭抵押權。又被告係受原告委託，而前往辦理印鑑證明及抵押權塗銷登記事由。㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭房地登記所有權人為被告，並於88年4 月13日設定權利人原告、權利價值本金450萬元之抵押權。
⒉被告於91年1 月25日持印鑑證明、清償債務證明書等，辦理
抵押權塗銷登記，並該印鑑證明之聲請及辦理塗銷登記事宜均為被告所為。
⒊被告因偽造文書刑事案件，經本院96年度訴字第316 號、台
灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2405號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，現正上訴最高法院。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭抵押權有無擔保之債權存在？⒉被告有無偽造文書之侵權行為？如有，原告是否受有損害？
金額為何？
四、前揭不爭執事項，有本院96年度訴字第316 號、台灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2405號刑事判決各1 份（見本院審卷第5 至9 頁、第30至35頁）、系爭房地異動索引（見台灣高雄地方法院檢察署94年他字第1624號偵卷第4 至11頁）、系爭抵押權他項權利證明書（見台灣高雄地方法院檢察署94年偵字第15960 號偵卷第19頁）等為證，並依職權調取本院96年度訴字第316 號偽造文書刑事案件卷宗核閱無誤，固堪信為真實。從而，本件首應審究者為系爭抵押權有無擔保之債權存在？茲析述本院得心證之理由如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；民法第184 條第1 項前段定有明文。據此，一般侵權行為之成立要件有：⑴有侵權行為、⑵侵害他人權利、⑶侵害行為為不法、⑷被害人受有損害、⑸侵害行為與被害人之損害間有因果關係、⑹有故意與過失、⑺侵害行為人有責任能力。又按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨參照）。
㈡「按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權
之權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870 條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性」（最高法院69年度台上字第35號判決要旨參照）。次按「抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言」（最高法院70年度台上字第513 號判決要旨參照）。又按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立」（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨參照）。質言之，抵押權係從屬於債權而存在，抵押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，即普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚無債權存在，則抵押權設定契約因債權不存在，即無從成立。
㈢查，原告於刑案偵查時證稱：「（依你前述，是怕被告賭博
輸錢將房子賣掉才設定抵押，並非你對被告有債權才設定抵押？）是」（見台灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第55號卷第147頁）等語，復本院審理時到庭陳稱：「（侵害何權利？）被告是侵害我的抵押權」、「本件設定抵押權，被告沒有欠我錢，是怕被告處分房子才設定…」（見本院審卷第41頁）等語，並陳述：被告當時向伊表示要在屏東買房屋做生意，伊想兒子要做生意，就幫忙他買系爭房地，讓他有這個本可以去做生意，伊是要把系爭房地送給被告，因為他是伊兒子，但因被告愛賭博，伊怕把系爭房地偷賣掉，所以才設定系爭抵押權。被告沒有向伊借錢，設定系爭抵押權只是為了怕被告把系爭房地偷賣掉（見本院審卷第57頁反面）等語，足認本件係因原告認被告有賭博習性，為避免被告擅將系爭房地出售或其他處分，始設定系爭抵押權，而系爭抵押權並無擔保之債權存在甚明。
㈣按抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，抵
押權亦不成立，已如前述，本件系爭抵押權之設定，既違反其成立上之從屬性，即無從成立。準此，縱認被告有偽造文書之侵權行為，然系爭抵押權於設定之初並無債權存在，即無由成立，是被告塗銷原為不成立之系爭抵押權，並未造成原告受有任何損害。從而，被告之行為並未致原告受有損害，顯與侵權行為損害賠償請求權之構成要件不符，是原告主張被告偽造文書行為侵害系爭抵押權，致原告受有損害云云，即屬無據。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
民事第六庭 法 官 洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
書記官 王紀芸