臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第698號原 告 丙○○訴訟代理人 康進益律師被 告 乙○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於高雄縣○○鎮○○段八七五、八七六地號土地上如附圖所示斜線部分建物（面積一二０點四一平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：坐落高雄縣○○鎮○○段第875 、876 地號
土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告無正當權源在系爭土地如附圖所示斜線部分（面積120.41平方公尺）興建門牌號碼為高雄縣○○鎮○○街○○巷○ 號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）居住使用。原告為系爭土地之所有權人，被告無權占用系爭土地，原告自得請求被告將系爭建物拆除並將土地返還原告，爰依民法第767 條之規定，提起本訴。並聲明：被告應將坐落系爭土地上如附圖斜線部分建物（面積
120.41平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告則以：系爭土地原為兩造之6 位舅舅共有，被告於民國
54年間徵得訴外人即四舅舅蔡登云同意，與母親、妹妹及鄭永春共同出資在系爭土地（原為高雄縣○○鎮○○段第293地號土地，嗣後分割出旗尾段第293 之35、293 之34地號，重測後為高雄縣○○鎮○○段第875 、876 地號）上興建系爭建物居住使用，嗣後母親、妹妹及鄭永春將渠等就系爭建物之事實上處分權讓與伊，迄今已逾40年，而原告係分別於
85 年6月13日、94年7 月27日取得系爭土地所有權，與系爭建物興建相隔30年之久，被告自無無權占用系爭土地可言。
又兩造母親於82年4 月8 日去世後，兩造及訴外人鄭永春曾至訴外人蔡混麟住處協調土地繼承問題，蔡登云表示願贈與系爭建物所占用之系爭土地部分，惟土地所有權僅得由兩造、鄭永春等3 人中之1 人取得，取得土地者應支付補償金予未取得土地者，補償金以每坪新台幣（下同）4 萬元計算，而原告表示願意受讓土地，協調即告終結。詎原告受贈鄭登云、陳日祥名下土地應有部分後，並未依上開協調結果給付補償金予被告及鄭永春，原告請求被告拆屋還地實無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：依兩造與鄭永春等3 人之協調：蔡登云贈與
系爭建物所占用之系爭土地部分與兩造、鄭永春等3 人其中
1 人，取得土地者應支付補償金予另2 人，補償金以每坪4萬元計算。反訴被告已自蔡登云受讓土地，卻未依上開協調結果給付補償金予反訴原告及鄭永春，反訴原告自得請求反訴被告給付補償金57萬6,000 元及加罰1 倍之違約金，爰依兩造協調結果，提起反訴等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告57萬6,000 元及57萬6,000 元之違約金。
㈡反訴被告則以：蔡登云嗣後並未將其就旗尾段第293 地號土
地應有部分贈與反訴被告，則反訴被告即無須依兩造於82年間之協調結果給付補償金予反訴原告之義務，反訴原告之請求並無理由等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠坐落高雄縣○○鎮○○段875 、876 地號土地為原告所有，
重測前分別為旗尾段293 之35、293 之34地號。又293 之35、293 之34地號係86、85年分割自旗尾段293 地號。
㈡被告及其母親、妹妹、鄭永春共同出資興建門牌號碼為高雄
縣○○鎮○○街○○巷○ 號之未辦保存登記建物，占用系爭土地如附圖所示斜線部分（面積120.41平方公尺），嗣被告母親、妹妹及鄭永春將系爭建物事實上處分權讓與被告，被告現就系爭建物有事實上處分權。
四、本件爭執事項：㈠本訴部分：原告請求被告拆屋還地有無理由？㈡反訴部分：反訴原告請求反訴被告依協調結果給付補償金57
萬6,000元及57萬6,000元之違約金有無理由？
五、得心證理由：㈠本訴部分：原告請求被告拆屋還地有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
⒉經查：系爭土地為原告所有，有土地登記謄本2 紙在卷可查
（本院卷第6 、7 頁），堪信為真。被告與其母親、妹妹、鄭永春共同出資於系爭土地上興建系爭建物而占用系爭土地如附圖所示斜線部分土地，嗣被告受讓其母親、妹妹、鄭永春就系爭建物之事實上處分權等情，亦為兩造所不爭執（本院卷第127 頁），並經本院會同兩造及地政機關到場勘測無誤，有高雄縣旗山地政事務所97年3 月6 日旗地二字第0970001547號函復測量成果圖在卷可稽（本院卷第73、74頁），被告占用系爭土地之事實，應可認定。被告主張其占用系爭土地有合法權源，依前述說明，自應負舉證之責。
⒊被告雖辯稱：其於54年間徵得蔡登云同意，與母親、妹妹及
鄭永春共同出資在系爭土地上興建系爭建物居住使用，迄今已逾40年，而原告係分別於85年6 月13日、94年7 月27日取得系爭土地所有權，與系爭建物興建相隔30年之久，被告並非無權占用系爭土地云云，然被告徵得蔡登云同意而與母親、妹妹及鄭永春共同出資於系爭土地上興建房屋，是否與蔡登云及其他旗尾段293 地號土地共有人成立租賃關係，並無證據可資證明。尚難認有買賣不破租賃規定之適用，被告自不得以其與蔡登云間之關係對原告主張有權占用系爭土地。
被告上述辯解，並無可採。
⒋綜上，系爭土地為原告所有，被告無權占用系爭土地如附圖
所示斜線部分，原告依民法第767 條請求被告將系爭建物拆除並將該部分土地返還原告，洵屬有據，應予准許。
㈡反訴部分：反訴原告請求反訴被告依協調結果給付補償金57
萬6,000 元及57萬6,000 元之違約金有無理由？⒈反訴原告主張：反訴被告已受讓蔡登云、陳日祥名下旗尾段
293 地號土地之應有部分24分之2 ，應依協調結果給付補償金予反訴原告57萬6,000 元，反訴被告違反協調結果應加罰
1 倍之違約金等情。反訴被告否認之，並以：反訴被告係向蔡登云、陳日祥購買旗尾段第293 地號土地之應有部分共24分之2 ，並非蔡登云贈與，自無需依協調結果給付被告補償金，反訴原告請求違約金亦屬無據等語為辯。
⒉蔡登云、陳日祥名下旗尾段第293 地號土地之應有部分24分
之2 於82年11月18日以買賣為原因移轉登記為反訴被告所有，固有土地登記謄本在院可查（84年度旗調字第312 號卷，下稱旗調卷，第18頁）。然證人蔡登云於84年度旗調字第
312 號返還無權占有房屋事件84年7 月17日調解程序中證稱：旗尾段第293 地號土地及其上房屋是伊要給外甥（兩造及鄭永春）3 人，僅能給1 人，惟受贈土地人需給錢予另2 人，1 坪4 萬，3 人均同意，反訴原告亦同意搬走，但反訴原告同意書簽後反悔，反訴被告錢已交伊那裡，反訴原告不來領也不搬走等語（旗調卷第39頁）。證人蔡登云係兩造之舅舅，且原為旗尾段第293 地號土地之共有人，有意贈與旗尾段第293 地號土地應有部分時並未特定受贈對象，其應無故意偏袒兩造或鄭永春3 人之其中1 人之必要，其上開證詞，應屬可採。參以，鄭登云於另案證述時，蔡登云、陳日祥名下旗尾段第293 地號土地之應有部分24分之2 早已登記為反訴被告所有，如反訴被告取得之旗尾段293 地號土地應有部分24分之2 並非贈與而係買賣，蔡登云豈有於於移轉登記後仍證述反訴被告受贈土地及反訴原告不願受領補償金等情之理。況且，因土地買賣須依土地稅法須繳交土地增值稅、依契稅條例繳交契稅；土地贈與除須依土地稅法須繳交土地增值稅、依契稅條例繳交契稅，更須依贈與稅法繳交贈與稅。是以，一定親屬間移轉不動產所有權，以買賣隱藏贈與而規避贈與稅之課徵者，尚非罕見。證人甲○○亦到庭證稱：因為以買賣名義登記所課徵稅捐較少，當初才以買賣名義過戶等語（本院卷101 頁）並無悖於常情，尚值採信。是以，反訴被告受贈於蔡登云、陳日祥名下旗尾段第293 地號土地之應有部分24分之2 ，應可認定。
⒊反訴被告雖另主張其開立支票支付蔡登云買賣價金，並提出
土地買賣所有權移轉契約書及支票存根為據。然該土地買賣所有權移轉契約書即係所謂之「公契」，係為符合以買賣為原因辦理移轉登記之文件，若為以買賣隱藏贈與行為，亦會有此公契，尚難以此即認定反訴被告與蔡登云、陳日祥間確有買賣關係存在。至於反訴被告提出之支票存根，所載日期係83年9 月20日，而蔡登云、陳日祥名下旗尾段第293 地號土地應有部分24分之2 係於82年11月18日移轉登記至反訴被告名下，反訴被告所開立之支票是否支付買賣價金，已難證明。況且，衡諸一般經驗，土地買賣課徵之土地增值稅、契稅均係依公契所載之買賣價款為據，通常較實際買賣價款為低，公契記載之買賣金額97萬3,650 元，反觀反訴被告開立之支票金額僅26萬元，實難認定反訴被告向蔡登云、陳日祥買受土地應有部分之抗辯為真。
⒋兩造與鄭永春於82年6 月4 日在鄭登云見證下簽署之同意書
，已經鄭登云另案證述明確。反訴原告否認同意書之真正云云，尚非可採。觀之系爭同意書第三項約定「承受人應即付清給予所有權人」（旗調卷第5 頁），對照鄭登云於另案返還無權占有房屋事件中亦已證稱：反訴原告錢已經交伊那裡等語（旗調卷第39頁）。足見，同意書第三項約定之「所有權人」係指土地所有權人即蔡登云無誤。是以，同意書第三項約定：承受土地之人應付清以實際測量坪數計算金額各3分之1 予土地所有權人，反訴被告受贈蔡登云、陳日祥名下旗尾段第293 地號土地應有部分後應按實際測量坪數計算各
3 分之1 付清予鄭登云，反訴原告對於反訴被告並無直接請求權，應可認定。準此，依鄭登云之證述，反訴被告已依同意書給付予伊，則反訴原告請求反訴被告按同意書給付受贈土地實際測量坪數每坪4 萬元計算金額之3 分之1 ，反訴被告應給付反訴原告57萬6,000 元及57萬6,000 元之違約金，並無理由。
⒋綜上，反訴原告請求反訴被告給付57萬6,000 元及違約金57萬6,000 元，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，本訴原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李嘉益法 官 陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 曹德英