臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第753號原 告 財團法人私立和春技術學院法定代理人 丁○○訴訟代理人 李宏文律師
游玉招律師複代理人 李偉如律師被 告 高雄縣旗山鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪士宏律師
林易玫律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國98年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 至3 款、第7 款分別定有明文。本件原告原係起訴主張高雄縣政府無權占用其所有坐落高雄縣○○鎮○○段177-38、177-39地號土地（面積共1,670 平方公尺），用以開闢道路，致原告受有無法使用系爭土地之損害，而依民法第767 條、第179 條之規定，求為判命高雄縣政府將坐落高雄縣○○鎮○○段177-38、177-39地號土地上之地上物拆除（面積共1,670 平方公尺），並將土地返還原告，及給付原告新台幣（下同）66,842元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自民國96年
7 月31日起至清償日止，按月給付原告1,114 元之判決。嗣於訴狀送達被告後，具狀追加以坐落前開土地上之道路管理機關即高雄縣旗山鎮公所為被告，並撤回對高雄縣政府之起訴，且變更應受判決事項之聲明：㈠被告高雄縣旗山鎮公所應將坐落高雄縣○○鎮○○段177-30、177-38、177-39地號土地如附圖紅色斜線部分所示，面積共2,060 平方公尺之土地返還原告。㈡被告應給付原告41,200元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年7 月31日起至返還土地之日止，按月給付原告687 元（本院卷第210 至212 頁），核其所為訴之變更、追加乃屬基於同一基礎事實所為，證據上有其共通性，且不甚礙被告高雄縣旗山鎮公所之防禦及訴訟之終結，而被告高雄縣旗山鎮公所亦同意原告上開追加（本院卷第272 頁），故原告上開追加、變更部分，要與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：伊於76年9 月18日向被告購買坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，並於78年5 月25日完成所有權移轉登記。嗣於80年2 月13日，上開土地於伊不知情之情形下，經以為公共設施保留地為由分割增加同段177-35、177-36、177-37、177-38、177-39、177-40、177-41、177-42、177-43地號等筆土地。而因高雄縣政府農業局於76年間在前開177-30、177-38、177-39地號地號土地上開闢道路（下稱系爭道路）專供垃圾車進出掩埋場使用，再於91年間，依高雄縣道路管理自治條例規定，將系爭道路移交由被告管理、養護，被告並擅自於系爭道路上舖設柏油，無權占用如附圖紅色斜線部分所示之土地面積共2,060 平方公尺，致伊受有無法使用收益之損害。伊除得請求被告返還土地外，並得請求被告返還自96年6 月30日起回溯五年相當於租金之不當得利，並以上開土地申報地價年息5%計算之相當租金之利益。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應將坐落高雄縣○○鎮○○段177-30、177-
38、177-39地號土地（下稱系爭土地）如附圖紅色斜線部分所示，面積共2,060 平方公尺之土地返還原告。㈡被告應給付原告41,200元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年7 月31日起至返還土地之日止，按月給付原告687 元。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被告則以：系爭道路為原台三線經旗山監理站接高135 線，通往內門及旗山垃圾場○○○鎮○○路之使用道路，為供不特定人往來之用，因原告於76年間向被告購買坐落高雄市○○鎮○○段○○○○○○○號土地興建校舍，乃透過民意代表向前台灣省農牧局爭取撥款修路舖設柏油，經農牧局同意後委由高雄縣政府執行及被告配合，而於系爭道路之農路舖設柏油，並經高雄縣政府將之編列為農路，編碼為「高旗內010-旗山鎮和平里（監理所－垃圾場）」，且於91年間移由被告管理，故系爭道路應屬既成道路，且業經高雄縣政府認定為既成道路在案，則系爭道路既為既成道路，且原告於購買上開土地前應已知悉系爭道路坐落其上，竟仍予購買而於取得所有權後，要求廢止系爭道路並收回土地，顯屬權利濫用，要不得請求返還土地。又原告向被告購買之系爭道路坐落之土地，被告迄今既仍未曾交付予原告，雖原告已登記為土地所有權人，被告仍占用系爭道路坐落之土地，亦應不構成無權占有。再既成道路之使用係公法上之地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，原告請求給付不當得利亦無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈原告於76年9 月18日向高雄縣旗山鎮公所購買坐落高雄縣○
○鎮○○段○○○○○○○號土地，並於78年5 月25日完成該土地之所有權移轉登記。嗣於80年2 月13日，上開土地經以為公共設施保留地為由分割增加同段177-35、177- 36 、177-37、177-38、177-39、177-40、177-41、177-42、177-43地號等筆土地。有土地買賣合約書及土地登記謄本在卷可稽（本院卷第10頁至15頁）。
⒉系爭土地如高雄縣旗山鎮地政事務所97年1 月18日複丈成果
圖所示虛線部分（含紅色斜線部分），現均為道路。業經本院依職權履勘現場查明無誤，並有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（本院卷第11 1頁至112 頁、第141 頁）。
⒊上開道路為旗山鎮○○○鄉○○○○ 號道路通往內門之村里聯
絡道路（即監理農路），於91年12月10日高雄縣道路自治管理條例公布施行後，由高雄縣政府移交由被告管理。（本院卷第211 頁、第220 頁）。
⒋系爭土地93年1 月起之申報地價為每平方公尺80元，自96年
1 月起之申報地價則為每平方公尺104 元。有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第153頁）。
㈡爭執部分：
⒈被告是否無權使用系爭土地道路部分（含系爭土地道路部分是否已成既成道路而有公用地役關係存在）。
⒉若認系爭土地之道路部分已有公用地役關係存在，則原告是否得請求返還土地。
⒊原告得否依不當得利之法律關係請求被告給付使用系爭土地道路之對價。
⒋原告得請求之不當得利金額應以若干金額為適當。
五、得心證之理由：㈠被告是否無權使用系爭土地道路部分（含系爭土地道路部分是否已成既成道路而有公用地役關係存在）：
⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係
，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記其確實之起始，僅能知其梗概為必要」，業經司法院大法官會議釋字第400 號解釋之解釋理由書解釋在案。
⒉既成道路之土地，究須經公眾通行達若干年代，始足取得公
用地役關係，司法院釋字第400 號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第77
2 條、第769 條及第770 條規定，再參酌改制前行政法院61年度判字第435 號判例意旨「原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」、45年度判字第8號判例意旨「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」，為認定公用地役關係取得時效之年限。
⒊經查，系爭道路為旗山鎮○○○鄉○○○○ 號道路通往內門之
村里聯絡道路（即監理農路），業經本院至現場履勘查明，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第112 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第211 頁、第220 頁）。而系爭道路於民國76年前即已存在，於76年間經台灣省農林廳山地農牧局撥款進行系爭道路即監理農路改善工程，並由高雄縣政府執行該改善工程，而於76年10月8 日完工，嗣於91年間經高雄縣政府移交被告管理後，被告並於系爭道路舖設柏油路面等情，業據證人即高雄縣政府農業局水土保持課員工丙○○於本院證述：伊於72年間任職於高雄縣政府農業局水土保持課，系爭道路為原先舊有道路，當時路面為一般泥土地，但因路況很差，而系爭道路可由旗山通往內門，要做農民運送農產品之產業道路，故高雄縣政府農業局水土保持課於76年間進行系爭道路之改善工程，鋪設級配路面，並施作邊坡及排水溝，其後伊即未再接觸系爭道路之相關事宜，但之後伊曾行經系爭道路，道路之方向、位置與伊於76年間進行系爭道路改善工程時之方向、位置都一致，至於路面有無變寬，伊則不清楚等語（本院卷第265 至268 頁）；證人乙○○亦到庭結證：
伊曾擔任○○○鎮○○里里○○○○道路坐落於永和里，伊住家亦離系爭道路不遠，因此於16歲左右（證人乙○○為00年00月0 日生，即74年左右）懂事須上山砍柴時，即知悉系爭道路的存在，後來道路曾拓寬過，也變成柏油路面，但位置與當時的道路位置都相同，系爭道路大多是伊那邊的居民在通行等語（本院卷第268 至271 頁），且被告亦自承系爭道路於91年移由其管理後，有於系爭道路舖設柏油之事實（本院卷第247 頁），復有高雄縣政府於76年間進行監理農路改善工程之相關函文在卷可稽（本院卷第37至43頁）。是原告所有系爭土地上如附圖虛線部分（含紅色斜線部分）所示旗山鎮○○○鄉○○○○ 號道路通往內門之村里聯絡道路（即監理農路）用地，業已和平繼續供公眾通行逾20年，揆諸上開大法官會議解釋及行政法院判例意旨，應認已有公用地役關係存在。原告主張系爭道路為76年10月8 日始經開闢，通行未達20年，且係專供旗山鎮公所垃圾車出入掩埋場專用，應無公用地役關係存在云云，並無可取。
㈡若認系爭土地之道路部分已有公用地役關係存在，則原告是否得請求返還土地。
⒈按「私有土地供公眾通行使用已成為既成道路時，該土地於
公法上應認為已有公用地役關係存在，是其土地所有權人就該土地所有權之行使應受限制，已無從自由使用收益，且土地所有人不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。又政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益」（最高法院85年度台上字第770 號、88年度台上字第3479號裁判意旨參照）。
⒉系爭土地上如附圖所示紅色斜線所示部分既已成為既成道路
，則依前揭最高法院裁判意旨，該部分土地於公法上應認為有公用地役關係存在，原告就該部分土地所有權之行使即應受到限制，且不得違反供公眾通行使用之目的而予以自由使用收益，並排除他人通行之使用，至為灼明。又依高雄縣道路管理自治條例第4 、5 條規定（本院卷第189 至190 頁），被告係屬系爭土地上所屬道路之修築、改善、養護、管理之機關，則被告於系爭道路供公眾通行之使用目的範圍內，在系爭土地上如附圖所示紅色斜線部分鋪設柏油路面，乃屬管理、維護該道路供公眾通行所必要之行為，尚非法所不許，自難認對被告構成無權占用。再者，因原告就其所有系爭土地上如附圖所示紅色斜線部分之使用權已受到限制，不得違反供公眾通行之目的而排除他人之使用，是原告本於所有物返還請求權，請求被告將系爭土地上如附圖所示紅色斜線部分之土地返還原告，即屬無據。
㈢原告得否依不當得利之法律關係請求被告給付使用系爭土地道路之對價。
⒈系爭土地上如附圖紅色斜線所示部分土地已為既成道路，而
有公用地役關係存在，已如前述。且系爭道路所在之土地為原告於76年9 月18日與被告簽訂買賣契約，被告並於買賣契約簽訂後1 個月即76年10月中旬，即將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（未分割前地號）提供予原告使用等情，業據原告陳明在卷（本院卷第276 頁），復有土地買賣合約書1 份附卷足憑（本院卷第10至12頁），而系爭道路位於原告學校外圍通往高135 鄉道，業經本院至現場履勘，並製有勘驗筆錄可稽（本院卷第112 頁），且系爭道路於76前即已存在，並於76年7 月3 日開工，進行改善工程，並於76年10月9 日完工等情，亦有開工報告書及完工報告書在卷可按（本院卷第41至43頁），則原告於76年9 月18日申購該土地及於76年10月中旬使用該土地時，對於系爭道路之存在，自難諉為不知，其既知申購之土地已經作為道路使用而未為阻止，則依司法院大法官會議釋字第400 號之解釋，益徵系爭道路所屬土地已形成公用地役關係。原告對系爭土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依同一解釋，被告自應依法律之規定辦理徵收，給予補償，不得僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，而與平等原則相違。惟何時徵收？補償額若干？乃行政爭訟問題，非本件民事訴訟所應審究之範圍。系爭土地既已形成公用地役關係，而為公眾通行使用，被告即非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利。⒉從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付相當於
租金之不當得利41,200元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年7 月31日起至返還土地之日止，按月給付原告687 元，自屬無據。
㈣承前所述，系爭土地上如附圖紅色斜線所示部分土地既已為
既成道路，而形成公用地役關係，為公眾通行使用，故被告即非無法律上之原因占有系爭土地，尚不構成不當得利，則本院就前揭原告得請求之不當得利金額應以若干金額為適當之爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
六、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告將坐落高雄縣○○鎮○○段177-30、177- 38 、177-39地號土地如附圖紅色斜線部分所示，面積共2,060 平方公尺之土地返還原告，及給付原告41,200元，暨自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年7 月31日起至返還土地之日止，按月給付原告687 元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
民事第三庭 法 官 劉惠娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 王高山