臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第801號原 告 丙○○○○○○訴訟代理人 李美慧律師被 告 乙○○訴訟代理人 張清雄律師當事人間侵權行為損害賠償事件，本院民國98年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬柒仟肆佰伍拾捌元，及其中陸拾玖萬玖仟玖佰零貳元，自民國九十六年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中參拾萬柒仟伍佰伍拾陸元，自民國九十六年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前以新台幣壹佰萬柒仟肆佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告原名郭東弘，被告原名林怡君，兩造於民國92年間合夥設立紐約客文理補習班，由被告掌理補習班財務事宜。93年1 月間因補習班資金不足，且因被告信用不良，無法為借款人，乃委由原告為借款人，訴外人即被告父親甲○○則為連帶保證人，向訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）貸得新台幣（下同）100 萬元（下稱系爭借款）以供補習班周轉運用。嗣因兩造理念不合，遂於94年4 月15日簽訂讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），及94年4 月21日簽訂系爭讓渡契約補充條款（下稱補充條款），約定由被告於94年6 月21日前支付原告90萬元讓渡金用以承受原告之補習班股份，且被告需清償系爭借款餘額80萬元本息，而原告則需將車牌號碼：0000-00 之自用小汽車一輛（下稱系爭汽車）讓與被告，復約定兩造有一方違約者，應給付違約金為90萬元。詎被告未依約按月攤還系爭借款餘額之本息，致原告及甲○○遭台中小企銀訴請清償系爭借款餘額，經本院以95年度訴字第988 號判決原告及甲○○連帶給699, 902元及利息、違約金確定，台灣中小企銀並對甲○○之存款聲請強制執行全數獲償完畢。甲○○於代償後，即對原告請求返還上開金額，並經本院以96年度訴字第1223號判決原告應給付甲○○699,902 元及自96年1 月5 日起至清償日止之遲延利息，並負擔百分之98之訴訟費用（7,556 元）確定在案。而系爭借款餘額之所以遭銀行起訴請求並強制執行連帶保證人甲○○之財產，原告並因而有被甲○○追償之可能而受損害，乃係因被告未依系爭讓渡契約之協議按月繳納本息所致，為屬被告不完全給付所生之損害，則原告除應賠償上開本息及訴訟費用外，並應依系爭讓渡契約第8 條之約定賠償違約金90萬元。為此，爰依契約之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告1,607,458 元，及其中699, 902元自96年1 月5 日起；其中907,556 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭讓渡契約第3 條固約定，系爭借款於契約簽訂後，應由被告負責向銀行繳納本息，惟該條約定並不實在，系爭借款餘額在系爭讓渡契約簽訂後，仍由原告負責繳納本息，顯見該條約定係兩造通謀虛偽意思表示。再者，原告在被告依約給付原告90萬元款項後，原告並未依照係爭讓渡契約第1 條、第2 條之約定，協同被告辦理紐約客文理補習班之負責人變更事宜，並藉故不協同被告前往辦理車牌號碼：0000-00 號汽車（下稱系爭汽車）之過戶登記事宜，將系爭汽車讓與被告。復次，原告亦違反系爭讓渡契約第5 條、第7 條之約定，在紐約客文理補習班附近之地點經營相同性質之TK文理短期補習班，並向紐約客文理補習班之房東索討押租金12萬元。依上開說明，足見本件係原告違約在先，並非被告不願遵守系爭讓渡契約之約定，是被告自得拒絕支付系爭借款目前之餘額699,902 元及利息。此外，系爭讓渡契約第8 條固有關於違約金之約定，惟縱鈞院認被告違約，該違約金之約定，即違約應支付違約金90萬元，其性質亦屬損害賠償總額預定性質之違約金，故原告僅能就前述系爭借款餘額之損害或違約金90萬元擇一請求。又因訴外人甲○○於獲得鈞院96年度訴字第1223號部分勝訴判決後，曾向原告為強制執行，惟因原告無可供執行之財產而執行未果，是原告目前並無受有實際上之損害。因原告目前既未實際上受有損害，故原告應不得像被告請求損害賠償。惟若鈞院認該違約金屬懲罰性違約金之性質，被告亦認該違約金之金額誠屬過高，請求予以酌減等情，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執部分：
1.兩造於94年4 月15日簽訂系爭讓渡契約，於94年6 月21日簽訂補充條款，約定由被告於94年6 月21日前支付原告90萬元之讓渡金用以承受原告之補習班股份，且被告需清償系爭借款餘額80萬元本息，而原告則需系爭汽車讓與被告，復約定兩造有一方違約者，應給付違約金90萬元，有該讓渡契約書及補充條款在卷可參（見本院卷第41、42頁）。
2.系爭借款餘額因未按月繳納本息，遭債權人台中小企銀起訴請求，並經執行甲○○存款獲償足額。甲○○於代償後，即對原告請求返還，並經本院以96年度訴字第1223號判決原告應給付甲○○699,902 元及自96年1 月5 日起至清償日止之遲延利息及負擔百分之98之訴訟費（7,556 元）用確定在案，有該判決在卷可參。
⒊系爭借款目前之借款餘額為699,902 元。且如果被告需負支
付該餘額之責時，兩造同意系爭借款餘額之利息起算日係自96年1 月5 日起算（見本卷第180 頁，98年3 月18日言詞辯論筆錄）。
㈡爭執部分：
⒈被告就系爭借款餘額699,902 元有無繳納本息之義務？⒉原告請求被告給付96年度訴字第1223號案件敗訴之訴訟費用
7,556 元及90萬元違約金是否有據？
四、被告就系爭借款餘額699,902 元有無繳納本息之義務?㈠兩造對於系爭讓渡契約第3 條明確約定，系爭借款至94年4
月止約仍有80萬元之本息尚未清償，於簽訂系爭讓渡契約後，應由乙方即被告承受，並由被告向銀行支付本息貸款乙節並不爭執，足見兩造於簽訂系爭讓渡契約時確有此約定。至被告於本院審理中雖以：原告於簽訂系爭讓渡契約後，仍於94年4 月22日、5 月19日、7 月11日、7 月16日繳納系爭借款之本息，足見系爭讓渡契約第3 條係屬兩造通謀虛偽意思表示，故被告無須負擔繳納系爭借款餘額699,902 元本息之義務等情置辯，然遭原告否認上開約定屬通謀虛偽意思表示，並主張：上開帳戶係之供紐約客文理補習班經營之用，因兩造簽訂系爭讓渡契約後並未更改扣繳帳戶，故系爭借款仍由該帳戶扣繳等情。經查：
⑴原告固不否認在系爭讓渡契約簽訂後，仍有於94年4 月22日
、5 月19日、7 月11日、7 月16日自戶名為原告、帳號00000000000 號之台灣企銀之活期儲蓄存款之帳戶，扣款繳納系爭借款之本息，然觀諸由被告所提、原告亦不爭執真正之紐約客文理補習班內帳之記載（見本院卷第105 頁），該補習班之資本額於93年設立之初係438 餘萬元，原告所占之投資比例為55.78 ％，被告所占之投資比例為44.22 ％，足見該補習班在設立之初，雙方認定之補習班價值為438 萬餘萬元，及原告所占之股份比例大於被告等節，應可認定。
⑵若依照被告抗辯，系爭讓渡契約第3 條係兩造通謀虛偽意思
表示，訂立系爭讓渡契約時之系爭借款餘額餘額80萬元仍應由原告支付，如此一來，原告讓渡紐約客文理補習班之代價僅價值約10萬元。以該補習班具有約438 餘萬元之價值，及原告在該補習班之投資額比例高達55.78 ％，原告豈可能同意僅以約10萬元之代價，出讓其出資額？是被告所辯是否可信，已非無疑。反之，依照系爭讓渡契約書第1 條、第3 條、第4 條之約定，被告取得原告在紐約客文理補習班投資額之條件為支付讓渡金90萬元，及負擔當時之系爭借款餘額約
80 萬 元，合計約170 萬元，與原告出資比例之相對價值較為相近，顯見原告上開之主張，並非無據。
⑶被告固以原告之上開帳戶在94年4 月22日、5 月19日、7 月
11日、7 月16日有扣款繳納系爭借款等情，用以證明系爭讓渡契約第3 條為兩造通謀虛偽意思表示。然原告在系爭讓渡契約及補充條款簽訂後之94年4 月22日、5 月19日、7 月11日、7 月16日有自上開帳戶扣款繳納系爭借款之事實，並無法推論出系爭讓渡契約第3 條係屬兩造通謀虛偽意思表示，是被告此部分之抗辯，實難信實。
⑷被告雖另以聲請傳訊證人郭金祥及陳彩蓮為證據方法，然被
告於本院審理中明確陳稱：郭金祥及陳彩蓮在兩造簽約時並不在場，他們僅是知道簽約後台灣中小企銀之債務係原告在負擔等語（見本院卷第181 頁，98年3 月18日言詞辯論筆錄），則被告聲請傳喚之證人，既非對於系爭讓渡契約第3 條係兩造通謀虛偽意思表示之事實有所見聞，足見渠等與被告所欲證明之待證事實無關，故無傳喚之必要。此外，縱證人郭金祥及陳彩蓮到院證稱：原告在系爭讓渡契約簽訂後仍負擔台灣中小企銀之債務等情，惟渠等證明之此一間接事實，亦無法推論系爭讓渡契約第3 條係兩造通謀虛偽意思表示之主要事實。蓋原告於系爭讓渡契約簽訂後，縱願為被告繳納系爭借款之債務，亦不當然表示系爭讓渡契約第3 條係兩造通謀虛偽意思表示，更足徵證人郭金祥及陳彩蓮確屬無法證明被告主張之待證事實，而無傳喚之必要。
⑸從而，被告抗辯系爭讓渡契約第3 條係兩造通謀虛偽意思表示等情，要非可採。
㈡復次，被告雖抗辯：原告於94年6 月21日收受90萬元讓渡金
後並未依約辦理紐約客文理補習班之負責人變更登記，故被告自得拒絕支付系爭借款餘額之本息云云。然觀諸原告所提，被告不爭執形式上真正之94年8 月1 日所寄發之存證信函（見本院卷第91頁），其中業已記載：被告於該存證信函寄發前，已委請會計師辦理紐約客文理補習班之負責人變更登記等情，足見原告是否有被告所稱不配合辦理負責人變更登記之情事，已非無疑。又被告迄自本院言詞辯論終結前，並未提出任何證據證明，原告在何時之前未配合被告辦理前開補習班之負責人登記事項。則對此有利被告之事實，被告既未舉證證明，故被告此部分所辯，實難採信。
㈢再者，被告另抗辯：因原告未配合被告辦理系爭汽車之過戶
登記事宜，將系爭汽車讓與被告，故被告自得拒絕支付系爭借款餘額之本息云云。惟審酌於94年6 月21日被告給付原告90萬元之讓渡金時，系爭汽車之行照係在被告持有中，為被告於本院審理中所自承（見本院卷第179 頁，98年3 月18日言詞辯論筆錄）；又被告係於94年7 月25日始委請律師發存證信函請求原告系爭汽車之過戶事宜，有被告所提之存證信函一份在卷可參（見本院卷第45、46頁）；及被告在94年7月25日存證信函發送前之94年7 月20日，即已委請拖吊公司將系爭汽車拖往福特六合汽車，位於鳳山市○○路之保護廠，並由被告出具系爭讓渡契約書、行車執照及車籍原始資料委託鳳山營業所所長李明浩出售等情，亦經台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第17345 號不起訴處分書記載明確，復為兩造所不爭執，而堪信為真正；與系爭汽車經本院依職權向交通部公路總局高雄區監理所旗山監理站函詢結果，系爭汽車目前係為第三人李子龍所有，亦有卷附之該機關函文及所附之車籍查詢單可稽（見本院卷第50、51頁）；以及系爭讓渡契約及補充條款，兩造對於系爭汽車應何時交付並未明確約定等情，則原告既在被告交付讓渡金之初，即將行車執照交付給被告，且在兩造對於系爭汽車何時交付無明確約定，及被告向原告行使催告（即94年7 月25日）前，被告即自行僱人將系爭汽車拖走，並提出「行車執照」及「車籍原始資料」委請李明浩出售，足見在被告行使催告前，被告已「自行」取得系爭汽車，並已自居於所有權人之地位「出售」系爭汽車。準此，被告既在向原告行使催告前已「自居於所有權人之地位」，處分系爭汽車，原告自無被告所稱之不將系爭汽車讓與被告之情形，是被告此部分所辯，亦不足採信。
㈣至被告雖再辯以：原告有違反系爭讓渡契約第5 條之約定，
在紐約客文理補習班附近之地點經營相同性質之TK文理短期補習班，故被告自得拒絕支付系爭借款餘額之本息云云，然為原告所否認，並提出TK文理短期補習班之立案證書影本為證。而觀諸該立案證書，該補習班立案之時間為95年5 月17日，且補習班設立人為第三人雷憶蘋，且被告於本案言詞辯論終結前，並未提出準備書狀或以言詞爭執，參諸民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項之規定，視同被告對此事實自認。則TK文理短期補習班之設立時間既為95年5 月17日，距離系爭讓渡契約及補充條款之簽訂已超過一年，且該補習班之設立人並非原告，故被告此部分所辯，亦難認為真實。
㈤被告雖又辯以：原告向紐約客文理補習班之房東索討押租金
12萬元，係屬違反系爭讓渡契約第7 條：全部資產應歸被告所有之約定，故被告自得拒絕支付系爭借款餘額之本息云云，然上述押租金12萬元原告雖有催討但並未取得，業經原告陳述明確（見本院卷第173 、174 頁，本院98年2 月18 日言詞辯論筆錄）且被告亦不否認此一事實（見本院卷第184頁，被告民事答辯㈣狀），足見原告並未取得上開押租金，是自難認原告有違反系爭讓渡契約第7 條之約定。被告此部分之辯解，亦難為本院所採信。
㈥此外，被告復抗辯：系爭借款係原告借貸供自己所用，非供
補習班經營所用，故其無須負擔繳納系爭借款餘額本息之責云云，然因系爭讓渡契約第3 條業已明確約定由被告承擔付款之責，已如前述，故無論系爭借款在借貸之初之借款目的究竟為何，因「承擔系爭借款餘額本息」已成為系爭讓渡契約成立之必要之點，而該契約亦成立有效，被告依照系爭讓渡契約之約定自需負責。是被告上開所辯，委不足採。
㈦綜合上述，被告確未依照系爭讓渡契約第3 條約定，負擔系
爭借款餘額本息（借款餘額本金699,902 元，利息起算日則自兩造所不爭執之96年1 月5 日起算），則原告依據系爭讓渡契約之法律關係請求被告支付此部分之本息，洵屬有據。
五、原告請求被告給付96年度訴字第1223號案件敗訴之訴訟費用7,556 元及90萬元違約金是否有據？㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」為民法第226 條第1 項所明訂。本件被告既有如上所述未依照系爭讓渡契約第3 條約定，負擔系爭借款餘額本息（借款餘額本金699,902 元，利息起算日則自兩造所不爭執之96年1 月5 日起算）之情形，原告自得請求被告給付，原告因被告未依約履行，而遭甲○○於本院96年度訴字第1223號案件起訴請求原告給付系爭借款餘額及利息乙案中，因原告部分敗訴所需負擔之訴訟費用7,556 元之損害。
㈡原告得否依照系爭讓渡契約第8 條向被告請求違約金90萬元
？⑴按「民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害
賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明。」（最高法院86年台上字第3397號判決意旨參照）。是參照上述判決要旨，原告得否依照系爭讓渡契約第8 條請求被告給付違約金，首需確認該條約定之性質就屬損害賠償總額預定性質或懲罰性質之違約金。
⑵兩造對於系爭讓渡契約第8 條係屬違約金之約定，固無爭執
，惟對於該條究屬何種性質違約金之約定則有所爭執，原告主張係屬懲罰性質之違約金，被告則抗辯係屬損害賠償總額性質之違約金。是關於該條所定之違約金性質為何，即有解釋當事人意思表示之必要。而按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」（最高法院18年上字第1727號著有判例意旨可資參照）。故本件解釋兩造關於系爭讓渡契約第8 條之意思表示，即需通觀系爭讓渡契約全文，以期不失偏頗及不失兩造立約之本意。⑶查通觀系爭讓渡契約全文可知，被告取得原告之紐約客文理
補習班股份及系爭汽車之代價為，被告支付90萬元價金（見系爭讓渡契約第1 條、第4 條）及承擔訂約當時系爭借款餘額約80萬元之本息（見系爭讓渡契約第3 條），足見被告取得原告所有前述資產之代價應為170 萬元。則若解釋系爭讓渡契約第8 條係屬損害賠償總額預定性質之違約金，此種契約安排，無異是鼓勵被告以違約之手段取得原告在該補習班股份與系爭汽車。蓋被告若依約履行需支付約170 萬元之代價，惟若被告違約，確僅需支付違約之「損害賠償總額預定」之90萬元即可。一般理性謹慎之人，於從事此筆交易時，當不致同意此種顯不合乎交易常規之條件。且系爭讓渡契約既以超過三分之一之篇幅（系爭讓渡契約第1 條至第4 條，系爭讓渡契約共有10條），闡述透過系爭讓渡契約兩造所要交換之「主要」財產利益，並且界定出在該契約交換之財產價值為約170 萬元（即90萬元價金加計約80萬元之借款餘額本息），當不致僅以一違約金約定之條文即推翻超過三分之一篇幅所規範界定之事項。故在考量客觀上交易安排合理性，兩造在系爭讓渡契約所欲交換之「主要」財產利益價值，論述該部分之條文篇幅，及避免系爭讓渡契約之解釋存在有前後互相矛盾之情形下，本院認系爭讓渡契約第8 條之性質應屬「懲罰性」違約金之性質。
⑷又按「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者
，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」最高法院79年台上字第1612號著有判例意旨可資參照。本件系爭讓渡契約第8 條固約定，違約之一方應支付違約金90萬元，惟本件違約之被告於本院審理中業經提出請求本院酌減，本院審酌原告因被告違約遭受甲○○追償及聲請強制執行，致使原告在經濟活動上之可靠性與支付能力遭受負面之評價等一切情事，認本件違約金應酌減至三分之一即30萬元，始為恰當。
㈢從而，原告請求被告給付96年度訴字第1223號案件敗訴之訴
訟費用7,556 元之損害，及違約金在30萬元範圍內為有理由。
六、綜上所述，原告本於系爭讓渡契約之法律關係，請求被告給付⑴系爭借款目前之餘額本金699,902 元，及自96年1 月5日起算至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵原告在96年度訴字第1223號案件敗訴之訴訟費用7,556 元之損害，及違約金在30萬元共計307,556 元，暨此部分金額自起訴狀繕本送達翌日即96年12月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息部分，係屬有據，應予准許。至超過此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，原告與被告間之其餘攻擊與防禦方法，均與判決結果不生影響，亦不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第六法庭 法 官 吳志豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 劉音利