臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第857號原 告 丙○○
葉秋蘭 高雄市共 同訴訟代理人 王程風律師被 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○複 代理人 施旭錦律師上列當事人間確認地上權存在事件，本院於民國97年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。原告葉德財原起訴請求確認其就高雄市○○區○○○段第619 之3 地號土地如附圖所示斜線部分（面積115 平方公尺，下稱系爭土地）之地上權存在，嗣於訴狀送達後，以占用系爭土地上如附圖所示斜線部分之建物，係其與甲○○○共同繼承，爰追加原告甲○○○。被告亦同意追加原告甲○○○（本院卷第103 背面）。依前述說明，原告上開訴之追加，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。經查：本件原告主張其就系爭土地如附圖所示斜線部分因時效取得地上權，惟被告否認之，則原告就系爭土地如附圖所示斜線部分是否有地上權存在，即處於不安之狀態，且此不安之狀態，得經由本件確認判決予以除去，故本件原告對於其就系爭土地是否有地上權存在，即有受確認判決之法律上利益存在。
三、原告起訴主張：訴外人即原告之父丁○○於民國66年間即於被告所有之系爭土地上如附圖所示斜線部分興建房屋（下稱系爭房屋）居住，丁○○於88年間死亡後，系爭房屋由原告繼承並繼續居住迄今，因被告從未將系爭土地出租，丁○○及原告亦未向被告承租系爭土地，丁○○及原告顯非基於承租人之意思占有系爭土地，而係以行使地上權之意思占有系爭土地。原告請求登記為地上權人，因被告於公告期間提出書面異議，致原告私法上地位有受侵害之危險，自得提起確認地上權存在之訴，並命被告容忍原告辦理登記，爰依民法
772 條準用769 條之規定請求登記為地上權人規定，提起本訴，並聲明：㈠確認原告對系爭土地上如附圖所示斜線部分有地上權存在；㈡被告應容認原告就系爭土地如附圖所示斜線部分辦理地上權登記。
四、被告則以：系爭土地係於57年3 月22日自同段第619 地號土地分割而出，而619 號土地自50年10月12日重劃前則為過田子段284 地號土地，前開284 號土地與其他重測前之14筆土地，由被告於46年底出租予訴外人即原告之外公彭瓦，並簽訂耕地租賃契約，約定租賃期間自46年12月1 日起至48年12月31日止，租約期滿雙方按照原租約內容繼續租賃關係，未再簽訂書面契約，屬不定期租賃，並適用耕地三七五減租條例。嗣於54年12月22日，彭瓦向被告申請與家屬分租耕作，經被告報請簽准後，於56年間與彭瓦及其家屬彭宗堯、彭宗伯、彭鄭阿貴、原告之母親葉彭春梅、彭燁容、彭素容、彭黃君、彭碧容共9 人辦理分租，亦未簽訂書面租約，系爭土地則依彭瓦申請出租予彭宗堯。嗣於61年間，被告發現彭瓦等9 人逕予訴外人林天財訂立「承租基地讓渡契約」顯有不自任耕作情形，依法租約無效，乃通知彭瓦等9 人請求交還出租耕地，惟其等拒不交還，被告起訴請求，業經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）90年度重上更（九）字第30號民事判決確定（下稱前案確定判決），惟被告於前開訴訟事件漏未請求原告交還系爭土地，乃於96年4 月27日起訴請求原告交還系爭土地，現由本院以96年度重訴字第201 號審理中。又系爭房屋係跨占系爭土地與同段619 號土地，與前案確定判決確認由彭宗堯於同段619 地號土地建造之房屋係同一建物，並非二棟不同建物，前案確定判決已確認系爭房屋係由彭宗堯所建造，故原告主張系爭房屋係由丁○○所建造應非實在。又縱認系爭土地係葉彭春梅或丁○○使用，惟葉彭春梅、丁○○與彭宗堯間為親戚關係，葉彭春梅亦為56年分租耕地租賃契約之承租人，無論原告係經彭宗堯同意，或承繼葉彭春梅、丁○○之意思繼續使用系爭地，均非基於行使地上權之意思；況且前案租佃爭議事件自68 年 至92年間纏訟甚久，原告自承62年間即設籍居住於系爭房屋，對於被告與彭宗堯間拆屋還地等情應知之甚詳，且於訴訟期間上將系爭土地列入和解範圍，是原告使用系爭土地縱非基於租賃意思，亦係基於借貸或無權占有，絕非基於行使地上權之意，否則絕無一併和解之理等語資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
五、兩造不爭執事項㈠系爭房屋座落之系爭土地係被告所有，原告於96年7 月間就
系爭房屋占用系爭土地如附圖所示斜線部分向高雄市政府地政處興地政事務所（下稱新興地政）申請時效取得地上權之登記，經新興地政受理公告，被告於公告期間提出異議，經高雄市政府地政處調解結果認原告係向被告承租系爭土地，非以行使地上權之意思占有，與民法時效取得地上權之規定不符，駁回原告申請。
㈡系爭土地係於57年3 月22日自同段619 地號土地分割而出，
，而619 號土地自50年10月12日重劃前則為過田子段284 地號土地。被告於46年底將重劃前之284 地號土地出租予彭瓦，並簽訂耕地租賃契約，約定租賃期間自46年12月1 日起至48年12月31日止。
㈢丁○○於66年9 月12日設籍於系爭房屋所在地址高雄市○○區○○○路○○號。
㈣丁○○於88年11月19日死亡，原告為丁○○之繼承人，均未拋棄繼承，繼續占用系爭房屋迄今。
六、兩造爭執事項：㈠原告就系爭土地如附圖所示斜線部分是否有因時效取得之地
上權？㈡被告是否應容認原告就系爭土地如附圖所示斜線部分辦理地
上權登記？
七、本院之判斷：㈠原告就系爭土地如附圖所示斜線部分是否有因時效取得之地
上權？⒈按因時效取得地上權者，僅得請求地政機關登記為此項權利
人而已。在未經依法登記為此項權利人以前，仍不得本於此項權利對於土地所有人有所主張。按時效者，係以於一定期間內，一定事實狀態之繼續，為其成立要素之法律實，亦即發生法律現象之原因（又因其為法律效力之原因，故復可稱為法律要件），並非法律行為，是當事人在尚未依法請求登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係對抗土地所有人。
⒉經查：本件原告主張其基於行使地上權之意思占用系爭土地
已20年餘，就系爭土地有因時效取得之地上權等情。惟原告尚未依法登記為地上權人，有土地謄本在卷可稽。縱使原告係基於行使地上權之意思占用系爭土地20年餘，亦僅有登記為地上權人之請求權，不當然取得地上權。是以，原告請求確認其就系爭土地有因時效取得之地上權，應無理由。
㈡被告是否應容認原告就系爭土地如附圖所示斜線部分辦理地
上權登記？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 著有判例可資參照。又按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；又主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930 號、87年度台上字第1284號判決參照）。原告主張其就系爭土地如附圖所示斜線部分因時效取得地上權，被告否認之，是依前述說明，原告自應就其係以行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示斜線部分之事實，負舉證之責。
⒉原告主張未辦理保存登記之系爭房屋係丁○○出資興建，丁
○○並於66年9 月12日設籍於該址，顯見丁○○係基於行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示斜線部分而出資興建系爭房屋等情，惟被告否認之，並以：系爭房屋並非丁○○所興建等語為辯。經查：原告主張系爭房屋係丁○○所興建，雖提出戶籍謄本為據（本院卷第11頁）。然未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。系爭房屋係未辦理建物第一次所有權登記之建物，已為兩造所不爭執，是以，系爭房屋所有權應屬於出資興建之原始建築人所有。丁○○於66年9 月12日起即設籍於系爭房屋所在門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號之地址，固有戶籍謄本可憑，然設籍於房屋所在地之人要不必然為出資興建建築物之人。是以，自無法以丁○○設籍於系爭房屋地址之事實，認定系爭房屋係由丁○○興建，亦難進而認定丁○○興建系爭房屋，占用系爭土地係基於行使地上權之意思。原告主張系爭房屋係由丁○○基於行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示斜線部分興建云云，自無可採。
⒊原告另主張其於丁○○88年11月19日死亡後繼承系爭房屋，
繼續以行使地上權之意思占用系爭土地如附圖所示斜線部分，自丁○○66年9 月12日占用系爭土地如附圖所示斜線部分時起迄今已超過20年，原告自因時效取得系爭土地如附圖所示斜線部分之地上權等情，惟被告否認之，並以：系爭房屋並非原告所有，原告並非以行使地上權之意思而占用系爭土地如附圖所示斜線部分等語為辯。經查：原告主張系爭房屋係丁○○興建，並無可採，已如前述。則原告主張其因繼承取得系爭房屋之所有權，亦無足採，應可認定。至原告於丁○○死亡後即繼續居住於系爭房屋並繳納房屋稅之事實，雖為被告所不爭執，固堪認定。然居住於系爭房屋並繳納房屋稅之事實，僅能證明原告使用系爭房屋，仍無法據以認定原告取得系爭房屋所有權且基於行使地上權之意思而占用系爭土地如附圖所示斜線部分，原告此部分主張，亦無足採。
⒋綜上，原告既未能舉證證明丁○○係基於行使地上權之意思
占用系爭土地如附圖所示斜線部分，原告於丁○○死亡後取得系爭房屋所有權接續以行使地上權之意思繼續占用系爭土地如附圖所示斜線部分，則其主張其因時效取得系爭土地如附圖所示斜線部分之地上權，應無理由。
八、綜上所述，原告請求確認其就系爭土地有因時效取得之地上權存在並無理由，另主張就系爭土地如附圖所示斜線部分因時效取得地上權，尚無法證明，則其請求被告應容認原告辦理地上權登記，亦無理由，均應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 劉惠娟法 官 陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 曹德英