台灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第891號原 告 乙○○○被 告 丙○○被 告 丁○○前列二人共同訴訟代理人 甲○○當事人間確認優先承購權事件，本院民國97年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落在高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原為原告所有，原告於民國69年間在系爭土地上興建門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○○巷2 之42號之建物（下稱系爭建物），而原始取得系爭建物之所有權，系爭土地及建物原均為原告所有。因系爭建物為未辦保存登記建物，無從為設定抵押權登記，原告乃僅以系爭土地向訴外人張俊森設定抵押借款。系爭土地於72年間因遭法院查封拍賣，由訴外人陳周固拍定而取得系爭土地之所有權，陳周固又將系爭土地出售予訴外人張淑姬，張淑姬再轉售予張俊森，張俊森死亡後由被告丙○○繼承系爭土地，依民法第876 條第
1 項之規定，原告對系爭土地取得法定地上權，且依土地法第104 條第1 項之規定，於被告丙○○出售系爭土地時，原告有依同樣條件優先購買之權。詎被告丙○○未通知原告，即於96年12月間，將系爭土地出售予被告丁○○，並辦妥所有權移轉登記，致原告權益受影響，爰依法提起本件訴訟，聲明請求：（一）確認被告間就系爭土地所為之買賣，原告有依同樣條件優先購買之權利存在。（二）被告間於95年3月20日就系爭土地所為之移轉登記行為應予塗銷。（三）丙○○應與原告補訂系爭土地買賣契約，並偕同辦理系爭土地所有權移轉登記。
二、被告則以：原告於72年間固因拍賣抵押物後，系爭土地及建物異其所有權人而對系爭土地取得法定地上權，惟原告經本院以88年度鳳簡字第75號、88年度鳳再簡字第3 號判決命給付自72年9 月29日起至87年9 月28日止計15年之租金30萬元後，原告僅給付上開30萬元租金，其後即未再繳交地租，張俊森乃以存證信函撤銷上開法定地上權，原告對系爭土地已無地上權存在。原告既非系爭土地之地上權人，被告丙○○於96年12月間將系爭土地出售予被告丁○○，自無庸通知原告行使優先購買權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為原告所有，於69年間原告在系爭土地上建有系爭建物，而原始取得系爭建物之所有權，惟僅以系爭土地向張俊森抵押借款，於72年間系爭土地遭法院查封拍賣，由陳周固拍定，陳周固復將之出售予張淑姬，張淑姬則再於72年9 月29日轉售予張俊森，嗣張俊森死亡後即由被告丙○○繼承系爭土地，被告丙○○業於96年12月間將系爭土地出售予被告丁○○，並辦妥所有權移轉登記。72年間因拍賣抵押物致系爭土地及建物異其所有權人，原告因此對系爭土地取得法定地上權。
（二）張俊森於91年3 月間，以原告自87年9 月29日起已逾2 年未繳納地上權租金，張俊森已於89年10月16日以存證信函向原告為撤銷法定地上權之意思表示為由（該存證信函於89年10月17日由原告收受）訴請原告給付自87年9 月29日起至91年3 月28日止，每月2 萬元，共3 年6 月租金7 萬元及拆除系爭建物返還土地予張俊森，經本院以91年度鳳簡字第313 號判決認定：原告自87年9 月29日起至91年3月28日止均未再就地上權繳交地租予張俊森，經張俊森以存證信函催告，原告亦未繳交，張俊森依民法第836 條之規定，以原告已積欠地租達2 年總額，而撤銷上開地上權為有理由，而判決原告應給付上開租金7 萬元及應拆除系爭建物，將土地返還予張俊森，並應自91年3 月29日起至交還土地之日止，按月給付張俊森1666元確定。
四、本件爭點在於：原告是否仍為系爭土地之地上權人？被告丙○○出售系爭土地時，原告是否得依土地法第104 條之規定，有依相同條件優先購買之權利？
（一）原告主張：伊為系爭土地及建物之所有權人，原告僅以系爭土地向訴外人張俊森設定抵押借款。系爭土地於72年間因遭法院查封拍賣，由訴外人陳周固拍定而取得系爭土地之所有權，則系爭土地及建物即異其所有權人，依民法第
876 條第1 項之規定，原告對系爭土地取得法定地上權，嗣陳周又將系爭土地出售予張淑姬，張淑姬再轉售予張俊森，張俊森死亡後由被告丙○○繼承系爭土地，被告丙○○業於96年12月間將系爭土地出售予被告丁○○，並辦妥所有權移轉登記，依土地法第104 條規定，原告就被告間就系爭土地所為之買賣，原告有依同樣條件優先購買之權利存在等情，固提出系爭土地登記簿謄本、本院88年度鳳再簡字第3 號民事判決影本為證。惟被告則以前揭情詞置辯。
（二）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104 條定有明文。次按地上權人積欠地租達2 年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。又前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。民法第836 條第1 、2 項定有明文。
（三）查，原告為系爭土地及建物之所有權人，原告僅以系爭土地向訴外人張俊森設定抵押借款。系爭土地於72年間因遭法院查封拍賣，由訴外人陳周固拍定而取得系爭土地之所有權，則系爭土地及建物即異其所有權人，依民法第876條第1 項之規定，原告對系爭土地取得法定地上權，嗣系爭土地由陳周固出售予張淑姬，張淑姬再於72年9 月29日轉售予張俊森等情，固為兩造不爭執，已如前述，而原告積欠張俊森自72年9 月29日起至87年9 月28日止共15年之地上權租金合計30萬元，經張俊森向法院請求原告給付，本院亦以88年度鳳再簡字第3 號判決於原告應給付上開租金確定，此為兩造不爭執，並經本院調閱上開卷宗查證屬實，且原告已給付上開租金30萬元予張俊森，亦為兩造不爭執，此有本院97年6 月26日言詞辯論期日筆錄可證（本院卷第62頁），惟原告自87年9 月29日起迄今，就其曾給付地上權租金予張俊森一節，未舉證證明，堪認被告抗辯：原告自87年9 月29日迄89年10月16日，已積欠地租達2年之總額者等情為真，則張俊森林於89年10月16日以存證信函向原告為撤銷法定地上權之意思表示，原告於89年10月17日收受上開存證信函，此有存證信函可證（本院91鳳簡313 號卷第18至20頁），堪認張俊森已依民法第836 條之規定，合法撤銷原告就系爭土地之地上權，此亦經本院91年度鳳簡字第313 號判決確定。從而，原告就系爭土地已無地上權存在，嗣張俊森死亡後，系爭土地由被告丙○○繼承，被告丙○○於96年12月間將系爭土地出售予被告丁○○，原告主張：依土地法第104 條第1 項之規定，於被告丙○○出售系爭土地時予被告丁○○時，原告有依同樣條件優先購買之權云云，自屬無據。
（四）綜上，原告就系爭土地已無地上權存在，則其請求確認（一）被告間就系爭土地所為之買賣，原告有依同樣條件優先購買之權利存在。（二）被告間於95年3 月20日就系爭土地所為之移轉登記行為應予塗銷。（三）被告丙○○應與原告補訂系爭土地買賣契約，並偕同辦理系爭土地所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
民事第一庭法 官 朱玲瑤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 10 日
書記官 陳掌珠