臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第938號原 告 乙○○訴訟代理人 林榮和律師被 告 丙○○
甲○○上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，經本院於民國97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告於起訴時原以所有權之法律關係聲明請求：㈠、本院82年度執全字第156 號被告甲○○就被告丙○○所有門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號（建號高雄縣○○鄉○○段○○○ 號）所為假扣押執行程序應予塗銷；㈡、被告丙○○應將高雄縣仁武地政事務所91年11月23日所為坐落高雄縣○○鄉○○段235 建號，門牌高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋建物登記辦理塗銷，嗣則同上請求權基礎而撤回上開第2項訴之聲明，並變更訴之聲明為：被告應向本院民事執行處撤回本院82年度執全字第156 號就門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋所為假扣押執行程序，迨於本院審理中則變更其請求權基礎為代位土地出賣人陳其宗行使其提起第三人異議之訴之權利而另聲明求為判決：本院82年度執全字第15
6 號被告甲○○與被告丙○○間假扣押強制執行事件，就門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋所為查封之強制執行程序應予撤銷，而被告丙○○就此之變更雖無異議而為言詞辯論，惟被告甲○○則未到場表示置否，然原告原即係以其向訴外人陳其宗所買受之上開土地並無任何建物，惟其上竟有被告甲○○對前開不存在房屋所為之假扣押執行故為本訴之提起，其前後之請求均據此為之，是其據以對被告請求之基礎事實尚屬同一，且此之變更亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，原告變更其請求權基礎並為聲明之更正，尚為法之所許，合先敘明。
三、本件原告主張伊於民國96年6 月21日乃向陳其宗買受其所有座落高雄縣○○鄉○○段第1015地號土地（重測前地號蛇子形段第139 之5） ，並已辦畢所有權之移轉登記及點交，而伊在購買上開土地時該地為空地，其上並無任何建物，土地登記謄本上亦無建號之記載，詎伊買受該地後因欲興建工廠而向高雄縣政府申請工廠建築執照時，竟遭之以上開土地上有他人建物，並經法院查封在案而駁回伊之申請，嗣伊經請領土地及建物登記謄本，始查悉上開土地上竟登記有被告丙○○所有之門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號磚造鐵架房屋乙○○○鄉○○段248 建號），且經被告甲○○即丙○○之債權人聲請鈞院以82年度執全字第156 號強制執行事件為假扣押執行查封在案，然上開建物係陳其宗所有而非為被告丙○○所有之物，此早經鈞院判決確定並為返還之執行完畢，且該諸建物亦早已滅失，上開假扣押之執行自因標的物之滅失而應已消滅，其強制執行程序即應以撤銷，今伊之債務人即土地出賣人陳其宗就該假扣押之查封執行既怠於提起第三人異議之訴以撤銷該強制執行程序，致伊就上開土地無法申請建廠執照，其所交付之土地自為給付不完全，伊自得代位原所有權人陳其宗行使其權利以排除侵害，為此爰依民法第242 條、強制執行法第15條之規定，聲明求為判命鈞院82年度執全字第156 號被告甲○○與被告丙○○間假扣押強制執行事件，就門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋所為查封之強制執行程序應予撤銷。
四、被告甲○○於最後言詞辯論期日未到場，據其以前到場聲明及陳述則以伊之債務人丙○○迄未清償其應付未付之債務，伊自不能撤回上開假扣押之執行等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告丙○○則以系爭建物原均為伊所有，嗣縱經陳其宗提起遷讓房屋之訴，該確定判決亦認伊僅應返還磚造平房之部分而不及於其他（涼棚、石棉瓦造平房），而伊所有上開建物嗣乃為陳其宗破壞毀損而僅餘水泥基座，其上之鐵架及屋內之模具亦均下落不明，伊已對陳其宗提起毀損之告訴惟尚未偵結，且伊與甲○○間之債權債務關係尚未解決，原告自不得請求塗銷該假扣押登記等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、按「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」，最高法院50年台上字第408 號著有判例。本件原告固以伊向陳其宗購得之上開土地乃因有前揭假扣押之查封執行而致伊無法為申請建廠執照，其所為者即為不完全之給付，惟陳其宗就此假扣押原因業已消滅之執行程序乃怠於聲請撤銷，故伊即有代位陳其宗提起本件第三人異議之訴之必要云云，並據提出不動產買賣契約書、支票、土地暨建物登記第二類謄本等件為證，惟查，本院82年度執全字第15
6 號強制執行事件經被告甲○○指封者為含磚築平房及鋼筋石棉瓦車棚在內之Ｌ形建物（面積經複丈結果計86.54 ㎡）與模具112 付、鐵架24支等物，而陳其宗就系爭假扣押之執行，乃於查封後之96年6 月15日以土地所有權人之身分向本院執行處陳明系爭執行標的之建物業均已崩塌不存在而請求「撤回」該建物之查封登記，本院執行處受理後旋即通知被告就此陳述意見，並經被告分別具狀為陳述，嗣原告則於96年12月21日以土地買受人之身分向本院執行處查詢系爭執行事件是否終結乙事，且陳其宗於97年3 月7 日並委由代理人聲請閱覽卷宗，而高雄縣政府並於97年3 月12日函詢本院執行處以擬核發維生好實業有限公司負責人乙○○之建造執照申請是否有無妨礙原執行之效果等語，惟本院執行處尚未予以函覆乙情，此經本院調閱本院82年度執全字第156 號強制執行卷宗查明無訛，而陳其宗於前乃就上開土地所存建物（涼棚8 ㎡、磚造平房60㎡、石棉瓦造平房17㎡）中之涼棚、磚造平房部分對被告丙○○提起遷讓房屋之訴，後該訴於上訴審中乃確定涼棚部分屬被告丙○○所有，被告丙○○則應將屬陳其宗所有之磚造平房部分遷讓返還，嗣該磚造平房部分並經強制執行而點交予陳其宗完畢乙節，此經本院調閱本院鳳山簡易庭82年度鳳簡字第679 號及本院83年度執字第9593號卷宗查明無誤，是原告之前手即陳其宗就系爭假扣押執行事件於前既已以土地所有權人之身分，執執行標的物業已滅失之事由向執行法院為撤銷查封之聲請，且此並為本院執行處所受理而迄未處理完畢，其就存於上開土地地上物所為之系爭假扣押執行程序，自已依法行使其權利而無怠忽之情事，況原告之前手即陳其宗就系爭假扣押執行程序所查封之標的物僅確定有其中磚造平房部分之所有權，其得請求排除者亦僅及於此部而不及於其他，系爭假扣押執行程序自無從因此而得全部撤銷，則縱原告之債務人依此行使其權利而對之提起第三人異議之訴，此亦無得達成其排除之效果，則依上開說明，為其債權人之原告即無代位行使該權利之餘地，其據此逕主張代位提起本件之訴，依法自屬無據，從而原告主張依民法第242 條、強制執行法第15條之規定請求撤銷本院82年度執全字第156 號執行事件所為之強制執行程序為無理由，依法自應予以駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第385條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第一庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
書記官 陳心儀