臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重家訴字第7號原 告 張沈彩雲訴訟代理人 邱超偉律師
石繼志律師被 告 黃鈺芳張錫坤之承.
張淳惠張錫坤之承.上二人共同訴訟代理人 鄭安國律師
吳麗珠律師賴柏宏律師被 告 張雅媚（張錫坤之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 孫志鴻律師複代 理 人 陳意青律師被 告 張錫秋
張錫榕兼上 一 人訴訟代理人 張金葉兼上 三 人訴訟代理人 張金滿被 告 蘇志成律師（即張錫昌之遺產管理人）上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國99年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃鈺芳應將附表一編號1 至3 所示不動產移轉登記為兩造公同共有（以附表一編號1 至3 所示應繼分），被告張淳惠應將附表一編號4 至6 所示不動產移轉登記為兩造公同共有（以附表一編號4 至6 所示應繼分）。
被告應各給付原告如附表四所示金額及利息。
兩造公同共有如附表一、二所示之張木海遺產准予分割，分割方式如附表一、二所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項勝訴部分，於原告以新臺幣肆佰壹拾陸萬壹仟柒佰捌拾元供擔保後得假執行，但被告黃鈺芳如以新臺幣肆佰壹拾陸萬壹仟柒佰捌拾元，為原告預供擔保，得免為假執行，被告張淳惠如以新臺幣捌佰參拾貳萬參仟伍佰陸拾元，為原告預供擔保，得免為假執行。第二項勝訴部分，於原告各以新臺幣肆拾伍萬零柒佰肆拾元為被告供擔保後得假執行，但被告黃鈺芳、張淳惠、張雅媚如以新臺幣壹佰參拾伍萬貳仟貳佰貳拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告張錫坤於訴訟中之民國98年4 月12日死亡，其繼承人為黃鈺芳、張雅媚、張淳惠，黃鈺芳等3 人並於98年7月9 日具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷一第120 頁）。
另被告張錫昌於訴訟中之99年1 月5 日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經本院於99年6 月30日以99年度司財管字第104號裁定選任蘇志成律師為張錫昌之遺產管理人，嗣蘇志成律師於99年10月13日向本院聲明承受訴訟（本院卷三第71頁），均核與法律規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第7 款分別定有明文。本件原告於起訴後，因被告張錫坤於訴訟中死亡，而由被告黃鈺芳等人承受訴訟，且因如附表一所示之不動產原均登記於張錫坤名下，嗣於98年4 月22日被告黃鈺芳及張淳惠分別將附表一所示不動產登記至自己名下（詳附表一所示），原告因而變更訴之聲明（變更後訴之聲明詳下述），業經被告表示同意（本院卷三第130 頁），且本院認亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為訴之聲明變更，核與上揭法條規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告與被繼承人張木海係夫妻關係，嗣張木海於97年5 月23
日死亡，被告張錫昌、張錫秋、張錫坤、張錫榕、張金葉、張金滿等6 人則為張木海之子女，是兩造共7 人為張木海之全體繼承人。嗣被告張錫坤於98年4 月12日死亡，其全體繼承人係配偶即被告黃鈺芳及子女即被告張雅媚、張淳惠。另被告張錫昌於99年1 月5 日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經本院以上揭裁定選任蘇志成律師為其遺產管理人。
㈡原告與張木海結婚後，張木海於57年9 月6 日與訴外人陳文
魁、詹津銘共同出資購買坐落高雄市○○區○○○段1020-1
0 、1020-11 、1020-12 、1020-15 地號共4 筆土地，並約定以陳文魁為登記名義人。嗣於63年間，張木海與陳文魁、詹津銘協議分配上揭土地，張木海分得1020-11 地號土地所有權1/2 （重測後為高雄市○○區○○段○○○○號土地，嗣分割增加同段2267-1地號，即附表一編號1 、2 所示）及1020-12 地號土地所有權全部（重測後為高雄市○○區○○段○○○○號土地，嗣分割增加同段2268-1地號，即附表一編號4 、
5 所示），張木海將上揭分得土地均借名登記予張錫坤，而由陳文魁以買賣為原因，於64年3 月10日均移轉登記至張錫坤名下（下稱系爭土地）。嗣於80年間，張木海與陳文魁等人與建商合建，由建商出資、張木海等人出地，約定張木海可分得一間半之房屋，張木海遂以張錫坤為起造人，嗣建屋完成後，張木海取得附表一編號3 、6 所示房屋，張木海於83年7 月23日將上揭房屋均借名登記於張錫坤名下（下稱系爭房屋）。而張木海與陳文魁等人購買系爭土地時，張錫坤（00年00月0 日生）僅13歲，自無能力購買，且系爭土地所有權狀一直由原告及張木海保管中，於80年間亦係由張木海出面與建商洽談合建事宜，系爭房屋建成後，房屋所有權狀亦由原告與張木海保管中，歷年來系爭房地之房屋稅、地價稅亦由原告與張木海持繳款書繳納，僅於97年度後由張錫坤拿走繳款書由其繳納，是系爭房地確係張木海借名登記於張錫坤名下。而張木海與張錫坤間之借名登記契約，因張木海於97年5 月23日死亡而消滅，張木海得向張錫坤請求返還登記系爭房地，而原告為張木海之法定繼承人之一，爰為全體繼承人之利益請求張錫坤返還，惟被告黃鈺芳、張淳惠嗣於98年4 月22日分別將系爭房地以分割繼承為原因移轉登記至自己名下（詳附表一所示），被告黃鈺芳與張淳惠為張錫坤之繼承人，自負有返還系爭房地之義務，是原告爰依借名登記契約及繼承之法律關係，請求被告黃鈺芳、張淳惠應分別將系爭房地移轉登記為兩造公同共有。
㈢又原告與張木海生前並未約定夫妻財產制，自應適用法定財
產制。而張木海已死亡，原告與張木海之法定財產制關係消滅，原告自得依據民法第1030條之1 第1 項之規定請求平均分配剩餘財產，而原告於張木海死亡時之婚後財產如附表三所示，價值合計為新台幣（下同）5,690,795 元，原告無負債，另張木海死亡時之婚後財產如附表一及附表二編號3 至
7 所示（附表一之系爭房地係借名登記於張錫坤名下，應列入婚後財產，另附表二編號1 、2 之土地係繼承取得，不應列入），並應加計張木海對張錫昌之抵押債權5,000,000 元（詳被告蘇志成律師部分之答辯），總計張木海婚後財產價值為26,917,451元，張木海亦無負債。從而，原告得請求之剩餘財產為10,613,328元【（26,917,451-5,690,795）÷2＝10,613,328】。被告為張木海之繼承人，對張木海之債務應負連帶清償責任，原告爰請求被告應連帶給付。
㈣另按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條前段定有明
文。張木海於死亡時遺有如附表一、二所示之遺產及上揭抵押債權，原告爰請求分割，而分割方式部分，就附表一及附表二編號1 、2 部分之不動產，如兩造均同意，則原告請求將不動產部分以應繼分各1/7 由兩造分別共有，如不同意，則請求變價分割。另附表編號3 至7 部分，存款部分以應繼分分配，股份及上揭抵押債權部分於變價後依應繼分分配。㈤聲明：⑴被告黃鈺芳應將附表一編號1 至3 所示不動產移轉
登記為兩造公同共有，被告張淳惠應將如附表一編號4 至6所示不動產移轉登記為兩造公同共有。⑵被告應連帶給付原告10,940,331元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶對於張木海名下如附表一、二所示遺產及上揭抵押債權，准予分割。⑷第⑴、⑵部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告黃鈺芳、張雅媚、張淳惠部分（下稱被告黃鈺芳等人）
：被告並不否認系爭房地係由張木海出資購買及出面與建商合建之事實，惟張木海將系爭房地登記予張錫坤時，係以贈與之意而將系爭房地贈與張錫坤，並非如原告所主張係借名登記。如係借名登記，為何張木海於生前不向張錫坤要求索回，以利日後全體繼承人共同繼承？另系爭土地於購買當時，張錫坤年僅19歲，年紀尚輕，故張木海代張錫坤保管所有權狀，嗣系爭房屋建成後，因系爭土地之所有權狀前均由張木海保管，故張錫坤一併交由張木海保管，並不能僅以張木海持有所有權狀，即推論張木海與張錫坤間有借名登記之關係。另系爭房地之稅款於10年前就是由張錫坤繳納，並放置於高雄市○○區○○街○○巷○○號，惟不知何故流入原告手中，且依原告所提出之系爭房地之房屋稅及地價稅繳款書，其中84年度地價稅繳款書上有記載「由爸付」、85、86、87、
88、89、92年度之地價稅繳款書上有記載「I 納」，87、88年度房屋稅繳款書上記載「爸納」，以上記載均係由張錫坤註記，即「由爸付」、「爸納」表示係由張木海繳納之意，「I 納」表示係由張錫坤自己繳納，如上揭稅款係由張木海繳納，何需作上開註記？又為何要記載「爸納」？是原告主張系爭房地之稅款係由張木海繳納等語，不足為採。又張木海生前理財有術，其生前已將財產分配予子女，被告張錫昌、張錫秋、張錫榕、張金滿、張金葉等人均有獲得張木海各分配房屋或金錢（詳如本院卷一第102 頁財產分配表所載），足認張木海係將系爭房地贈與張錫坤。至於張木海之遺產分割部分，就不動產部分請求變價後平均分配予兩造，其餘部分則平均分配等語。聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告張錫秋、張錫榕、張金葉、張金滿部分：伊同意原告之
請求。另被告黃鈺芳等人抗辯張木海係將系爭房地贈與張錫坤等語，伊否認之，張木海係將系爭房地借名登記至張錫坤名下。另張木海生前亦無分配財產與子女之情事等語。
㈢被告蘇志成律師部分：伊對於原告提出之證據及主張之原告
及張木海之剩餘財產狀況均不予爭執，另張錫昌遺產有坐落高雄市○○區○○段3 小段1722地號土地暨坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號房屋（建號為同上段3小段1836號）各1 筆，其上有設定債權額為5,000,000 元之抵押權予張木海，則該債權是否真正，請法院依職權斟酌。另張木海之遺產分割部分，請求變價分割等語。聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對下列事項不予爭執，並有原告、張木海及被告張錫昌、張錫秋、張錫坤、張錫榕、張金葉、張金滿等人之戶籍謄本（本院卷一第54至63頁）、本院依職權查詢之黃鈺芳、張淳惠、張雅媚之個人戶籍資料3 份、張木海之繼承系統表（本院卷一第52頁）、財政部高雄市國稅局遺產稅免稅證明書
1 份（本院卷一第59頁）、彰化銀行股票各日成交資訊（本院卷二第10頁）、彰化商業銀行東高雄分行99年2 月11日彰東高字第0990331 號函文暨原告之存款存摺帳號資料及交易明細查詢、彰化商業銀行鹽埕分行99年2 月11日彰鹽埕字第0990319 號函文暨原告之存款存摺帳號資料及交易明細查詢、臺灣集中保管結算所股份有限公司99年2 月12日保結他字第0990016403號函文暨原告之保管帳戶客戶餘額表各1 份（本院卷二第62至94頁）、第一商業銀行高雄分行99年3 月8日一高雄字第00063 號函文暨原告之交易往來明細1 份（本院卷二第112 至119 頁）、系爭房地之土地及建物登記謄本12份（即被告黃鈺芳等人移轉登記前後之登記謄本，本院卷一第28至33頁、本院卷二第149 至154 頁）附卷可憑，並經本院依職權調閱99年度司財管字第104 號卷宗核閱屬實，應堪信為真實：
㈠原告與被繼承人張木海係夫妻關係，嗣張木海於97年5 月23
日死亡，原告與被告張錫昌、張錫秋、張錫坤、張錫榕、張金葉、張金滿為張木海之全體繼承人。嗣被告張錫坤於98年
4 月12日死亡，其全體繼承人係配偶即被告黃鈺芳及子女即被告張雅媚、張淳惠。另被告張錫昌於99年1 月5 日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經本院以99年度司財管字第104 號裁定選任蘇志成律師為張錫昌之遺產管理人。
㈡原告與張木海生前並未約定夫妻財產制，應適用法定財產制
。張木海死亡時，其負債為零。原告於張木海死亡時之婚後財產如附表三所示，其負債為零。另張木海之遺產稅業經財政部高雄市國稅局核發遺產稅免稅證明書。
㈢系爭房地原均登記於張錫坤名下，嗣被告黃鈺芳、張淳惠於
98年4 月22日分別將系爭房地以分割繼承為原因移轉登記至自己名下（詳附表一所示）。
㈣高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋（即附表一編號6 所示）
，現由原告居住，且已居住10餘年。另高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋（即附表一編號3 所示）則無人居住。
四、本件爭點為：㈠原告主張系爭房地係張木海借名登記至張錫坤名下，被告黃
鈺芳等人則抗辯係張木海生前贈與張錫坤，何者主張有理由？㈡原告依據民法第1030條之1 第1 項之規定請求平均分配剩餘
財產並請求被告連帶給付，有無理由？㈢原告請求分割張木海之遺產，有無理由？其主張分割之方式
，是否適當？
五、原告主張系爭房地係張木海借名登記至張錫坤名下，被告黃鈺芳等人則抗辯係張木海生前贈與張錫坤，何者主張有理由？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，有最高法院98年度台上字第990 號判決意旨可資參照。是所謂借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550 條規定，當事人間之借名登記契約關係因其一方死亡而消滅，合先敘明。
㈡本件原告主張系爭房地係張木海借名登記於張錫坤名下等語
，惟被告黃鈺芳等人否認，辯稱：張木海係將系爭房地贈與張錫坤等語，經查：
⑴原告上揭主張張木海於57年9 月6 日與陳文魁、詹津銘共同
出資購買上揭4 筆土地，並約定以陳文魁為登記名義人，嗣於63年間，張木海與陳文魁、詹津銘協議分配上開土地，張木海分得上揭土地（經重測及分割增加為系爭土地4 筆），張木海將系爭土地均借名登記予張錫坤，而由陳文魁以買賣為原因，於64年3 月10日均移轉登記至張錫坤名下，嗣於80年間，張木海與陳文魁等人與建商合建，由建商出資、張木海等人出地，約定張木海可分得一間半之房屋，張木海遂以張錫坤為起造人，嗣建屋完成後，張木海取得系爭房屋，張木海於83年7 月23日將系爭房屋均借名登記至張錫坤名下之事實，業據原告於本院審理中陳述在卷，並經原告提出共同購買不動產切結書1 份、系爭土地之土地買賣所有權移轉契約書2 份（由陳文魁以買賣為原因移轉登記予張錫坤）、系爭房屋之使用執照2 份、系爭房地之土地及建物謄本6 份（本院卷一第10至33頁）、系爭房屋工程款之交付明細2 份及匯款資料11份為證（本院卷一第10至51頁、卷二第138 至14
2 頁），且被告黃鈺芳等人對於系爭房地均係由張木海出資購買及與建商合建而取得之上揭過程，不予爭執（本院卷二第105 、106 頁），其餘被告於本院審理中亦未表示爭執，是原告上揭主張，應堪信屬實。
⑵原告主張系爭房地之所有權狀一直由原告及張木海保管中，
歷年來系爭房地之房屋稅、地價稅亦由原告與張木海持繳款書繳納，僅於97年度後由張錫坤拿走繳款書由其繳納等情，業據原告於本院審理中陳述在卷，並有原告提出之系爭土地自82年起至96年止之地價稅繳款書15份（本院卷二第143 、
144 頁、本院卷一第46、47頁）、系爭房屋自84年起至96年止之房屋稅繳款書26份（本院卷二第145 至147 頁、本院卷一第48至51頁）為證，而被告黃鈺芳等人已自承系爭房地之所有權狀一向由張木海保管之事實（本院卷三第140 頁），是原告主張系爭房地之所有權狀一直由張木海保管等語，應可採信，至於被告黃鈺芳另辯稱：張木海於退休時已將所有權狀交予張錫坤等語，惟並未據被告黃鈺芳等人就此事實舉證以實其說，本院認不足為採。另被告黃鈺芳等人辯稱：系爭房地之稅款於10年前就是由張錫坤繳納，並放置於高雄市○○區○○街○○巷○○號，惟不知何故流入原告手中，且依原告所提出系爭房地之房屋稅、地價稅繳款書，其中84年度地價稅繳款書上有記載「由爸付」、85、86、87、88、89、92年度之地價稅繳款書上有記載「I 納」，87、88年度房屋稅繳款書上記載「爸納」，以上記載均係由張錫坤註記，即「由爸付」、「爸納」表示係由張木海繳納之意，「I 納」表示係由張錫坤自己繳納等語，經查，經本院核閱上揭地價稅及房屋稅之繳款書內容，上揭年度之繳款書確有上揭「由爸付」、「爸納」、「I 納」等註記，而被告黃鈺芳等人雖主張上揭註記係由張錫坤記載等語，惟原告及被告張金葉、張金滿主張：上揭註記係由張木海所寫，表示係由其繳納等語（本院卷三第133 、134 頁），而張木海及張錫坤均已死亡，兩造亦均未提出其他證據佐證上揭註記係由何人所書寫之證明，是本院無從遽以認定上揭註記係由張木海或張錫坤所書寫。然查，上揭系爭房地歷年稅款之繳款書均係由原告提出，足認上揭繳款書應係由原告保管中，而繳款書係由繳納之人所保管，係屬常情，且部分繳款書中又有上揭「由爸付」、「爸納」之註記，兩造均不否認該記載係表示稅款由張木海繳納之意，而被告黃鈺芳並未提出其他事證足以證明上揭稅款係由張錫坤繳納之事實，是本院綜合上揭事證，認為原告主張系爭房地之上揭歷年稅款係由張木海繳納等語，較可採信，被告黃鈺芳等人辯稱：系爭房地之稅款於10年前就是由張錫坤繳納等語，並不足採。
⑶被告黃鈺芳等人另辯稱：張木海生前理財有術，其生前已將
財產分配予子女，被告張錫昌、張錫秋、張錫榕、張金滿、張金葉等人均有獲得張木海各分配房屋或金錢等語，並提出財產分配表1 份為證（本院卷一第102 頁），惟原告及被告張錫秋、張錫榕、張金滿、張金葉均否認張木海生前有分配財產與子女之情事（本院卷二第132 、133 頁），被告張錫榕辯稱：台北市○○路的房子是張木海於伊在71年間結婚時贈與給伊等語，被告張金葉辯稱：伊在南非的房子係伊在89年結婚時，張木海補貼伊250 萬元買房子，是張木海給伊的嫁妝。另伊在銀行的定存600 萬元，是伊長期工作請張木海幫伊存的，因為張木海是銀行從業人員，銀行利息較為優厚，且張木海可幫伊理財等語，並提出張木海書寫之流水帳明細1 份附卷可參（本院卷二第176 頁），被告張金滿辯稱：
高雄市○○街的房子係原告及張木海所有，於73年6 月間張木海要求原所有人張錫卿（亦為張木海之子，已歿）過戶至伊名下，因該房子有幫張錫昌抵押擔保，嗣張錫昌經營之公司倒閉，該房子於93年間被法院拍賣，是上揭房屋實際所有者係張木海，張木海僅係借伊名字登記等語，並提出本院執行命令1 份附卷為證（本院卷二第172 頁），被告張錫秋辯稱：張木海並沒有贈與房屋予伊等語。是依被告張錫榕等人上揭辯解內容，張木海或係於子女結婚時贈與房屋或幫子女存款理財或借用子女名義登記房屋，而張木海係被告張錫榕等人之父親，其所為上揭贈與、理財、以子女名義登記不動產等舉動，並未違反常情，而一般人分配財產為避免子女發生爭執，應會召集所有子女協議或告知，惟被告黃鈺芳等人並無法提出充分證據（例如書面）證明張木海有分配財產與子女之事實，是自無從僅以上揭贈與、理財等情事，即認張木海生前有分配財產與子女，被告黃鈺芳等人上揭辯解，不足為採。
⑷被告黃鈺芳復辯稱：張木海如係借名登記，為何張木海於生
前不向張錫坤要求索回，以利日後全體繼承人共同繼承等語，惟查，本件被告黃鈺芳等人主張系爭房屋係張木海於上揭時間登記至張錫坤名下時，贈與張錫坤等情，並自承當時係口頭約定等語，而系爭土地於上揭時間登記至張錫坤名下時，張錫坤係19歲，年紀固尚輕，惟系爭房屋登記至張錫坤名下時，張錫坤當時已39歲，已係有一般智識能力之成年人，如張木海確係贈與，系爭房地經鑑定後之總價值高達1 千二百餘萬元（詳附表一所示），其價值不斐，為避免日後張木海或其他兄弟姊妹發生爭執，為何張錫坤於張木海生前未要求張木海簽立書面契約以杜爭議？又附表一編號6 之房屋固已由原告居住10餘年，另附表編號3 之房屋則無人居住，如該房屋確係贈與張錫坤，則該房屋為張錫坤所有，為何張錫坤於房屋建成後均未搬入居住？亦無出租或其他實質上管理房屋之行為？是被告黃鈺芳等人主張張錫坤係受贈與等情，亦有上揭不合常情之處，自無從僅因張木海生前未向張錫坤索回系爭房地，即推論張木海係將系爭房地贈與張錫坤，被告黃鈺芳等人上揭辯解，不足採納。
⑸綜上，系爭房地係由張木海出資購買及與建商合建而取得、
系爭房地之所有權狀一向由張木海保管及上揭歷年稅款係由張木海繳納且張木海生前並無分配財產與子女之情事，又附表一編號6 之房屋已由原告及張木海居住10餘年，足認張木海有事實上居住及使用系爭房地之行為，符合借名登記契約係由張木海將自己財產自行管理、使用，而借用他人即張錫坤名義登記之契約性質，此外，被告黃鈺芳等人並未提出其他積極事證足認張錫坤有受贈與之事實，從而，本院綜合參酌上揭事證，認為原告主張系爭房地係張木海借名登記於張錫坤名下等語，應屬可採。被告黃鈺芳等人辯稱：張木海係將系爭房地贈與張錫坤等語，不足採信。
㈢依上所述，系爭房地係張木海借名登記至張錫坤名下，而張
木海已死亡，參諸上揭借名登記契約之法律性質及說明，張木海與張錫坤間之借名登記契約，類推適用民法第550 條規定，已因張木海死亡而消滅。而借名登記契約已因張木海死亡而消滅，系爭房地本為張木海所有之財產，類推適用民法第259 條規定，張木海自得請求回復原狀即請求張錫坤將系爭房地返還登記，其返還登記請求權因張木海死亡而由其繼承人即兩造公同共有，原告為繼承人即公同共有人之一，依民法第828 條第2 項準用第821 條規定，原告為全體公同共有人之利益而行使返還請求權，並無不合。又系爭房地原均登記為張錫坤所有，嗣張錫坤死亡後，被告黃鈺芳、張淳惠於98年4 月22日分別將系爭房地以分割繼承為原因移轉登記至自己名下，此為兩造所不爭執，又被告黃鈺芳、張淳惠為張錫坤之繼承人且因系爭房地已分別登記為被告黃鈺芳、張淳惠所有，則系爭房地之返還登記義務自應由被告黃鈺芳、張淳惠承擔，從而，原告依據借名登記契約、繼承之法律關係及民法第828 條第2 項準用第821 條等規定，請求被告黃鈺芳應將附表一編號1 至3 所示不動產移轉登記為兩造公同共有（以附表一所示應繼分），被告張淳惠應將如附表一編號4 至6 所示不動產移轉登記為兩造公同共有（以附表一所示應繼分），均屬有據，應予准許。
六、原告依據民法第1030條之1 第1 項之規定請求平均分配剩餘財產並請求被告連帶給付，有無理由？㈠按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」、「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。」，民法第1030條之1 第1 項、第1030條之4 第1 項前段分別定有明文。
而所謂「法定財產制關係消滅」應包含夫或妻之一方死亡之情形。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條前段亦有明文。經查，原告與被繼承人張木海並未約定夫妻財產制，依法自應以法定財產制為夫妻財產制，且張木海已於97年5 月23日死亡，原告與張木海間法定財產制關係業已消滅，則依據上揭法條規定，原告請求平均分配夫妻剩餘財產，自屬有據。
㈡原告主張其於張木海死亡時之婚後財產如附表三所示，合計
財產價值為5,690,795 元，且其負債為零等情，為兩造所不爭執。另就張木海死亡時之婚後財產部分，原告主張係如附表一、附表二編號3 至7 所示財產（附表二編號1 、2 之土地，係張木海繼承取得，不應列入婚後財產，被告對此未表示爭執）及上揭張木海對張錫昌之抵押債權500 萬元等語。
經查，就附表一系爭房地部分，系爭房地本為張木海所有之財產，被告黃鈺芳、張淳惠應分別返還登記為兩造公同共有，已如上述，是原告將系爭房地作為張木海婚後財產而予列入，應予准許。又系爭房地經委託大地不動產估價師事務所鑑價結果，其總價值為12,485,340元（詳附表一所示），此有大地不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書1 份附卷可參，而兩造並未提出或證明該估價報告書之鑑定內容及方式有何違法或不當之情事，本院爰採納上揭鑑價結果。另附表二編號3 至7 之存款及股票部分（股票之價值以97年5月23日收盤價為準），有彰化銀行、第一金、台紙之股票各日成交資訊各1 份、彰化商業銀行東高雄分行99年2 月11日彰東高字第09 90330號函文暨張木海之存款存摺帳號資料及交易明細查詢、臺灣集中保管結算所股份有限公司99年2 月12日保結他字第0990016403號函文暨張木海之保管帳戶客戶餘額表、台灣紙業股份有限公司股票持有證明各1 份在卷可憑（本院卷二第10、27、28、31至61、93、95、127 頁），經本院核閱上揭書證內容，核與原告主張相符，應可採信。至於上揭張木海對張錫昌之抵押債權500 萬元部分，經查，被告蘇志成律師陳稱：張錫昌遺產有坐落高雄市○○區○○段3 小段1722地號土地暨坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號房屋（建號為同上段3 小段1836號）各1筆，其上有設定債權額為500 萬元之抵押權予張木海等語，並提出土地及建物登記謄本各1 份為證（本院卷三第75、76頁），惟查，依上揭土地及建物登記謄本之記載，僅能證明張錫昌所有之上揭房屋土地，有於92年4 月28日設定債權額
500 萬元之抵押權予張木海之事實，且原告及其餘被告亦均表示不知悉該抵押權之緣由等語（本院卷三第82頁），是該設定抵押權及債權之原因、內容為何？債權是否仍存在？因張木海及張錫昌均已死亡，已無從查證，原告或被告蘇志成律師亦未提出相關證據供本院參酌，則原告主張張木海有該債權存在，本院認並不足採，自不得將上揭債權列入張木海之婚後財產。綜上，張木海之婚後財產為附表一之系爭房地及附表二編號3 至7 之財產，其婚後財產價值合計為21,917,451元（12,485,340+9,432 ,111 ＝21,917,451），且其負債亦為零。
㈢依上所述，原告之婚後財產價值為5,690,795 元，張木海之
婚後財產價值為21,917,451元，其差額為16,226,656元（21,917,451- 5,690,795 ＝16,226,656），而原告之婚後財產較少，故原告得請求平均分配剩餘財產之差額即8,113,328元（16,226,656÷2 ＝8,113,328 ）。
㈣次按民法第1030條之1 第1 項規定之剩餘財產差額分配請求
權，係他方配偶本於法律明文規定而取得，即為他方配偶得對「全部遺留財產」取償之獨立債權，性質上係債權，與遺產之分割、共有物分割不同。又本件繼承係發生於民法第1153條98年6 月10日修正公布之前，被告並未主張其有符合民法繼承編施行法第1 條之3 之情形，則本件應適用97年1 月
2 日修正公布之民法第1153條第1 項：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」之規定。惟按「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免其責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，民法第274 條、第281 條第1 項分別著有明文（另可參照最高法院96年度台上字第641 號判決意旨）。
本件原告、被告分別為張木海之配偶及子女，均為繼承人，而原告對張木海有夫妻剩餘財產分配請求權，張木海對原告負有該項債務，因原告亦為該項債務之連帶債務人，依上開民法第274 條、第281 條第1 項等規定，該項債務已因原告既為債權人，又為連帶債務人之一，兩相混同而消滅，則其他連帶債務人即被告亦同免其責任，惟原告得向被告請求償還其各自應分擔之部分，並自免責時起之利息。是原告僅得按被告各自應分擔之部分，請求償還上開剩餘財產分配之金額8,113,328 元，而不得請求被告連帶清償，惟因被告張錫坤嗣於98年4 月12日死亡，張錫坤部分之債務則應由被告黃鈺芳等人負連帶清償責任。從而，原告得請求被告應共同給付8,113,328 元，即每人1,352,221 元（8,113,328 ÷6 ＝1,352,221 ，元以下四捨五入，詳如附表四所示）。逾此範圍金額之請求，不應准許。
七、原告請求分割張木海之遺產，有無理由？其主張分割之方式，是否適當？㈠按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。」、「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」，民法第1151條、第1164條分別定有明文。次按「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。」，98年1 月23日修正公布之民法第830 條第2 項、第824 條第
1 、2 項分別定有明文，而上揭法條規定係自公布後6 個月即98年7 月23日起施行，本件係於99年12月6 日言詞辯論終結，則本件應適用修正後上揭規定，為裁判之依據。又法院為分割共有物之裁判時，應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當。
㈡本件兩造為張木海之全體繼承人，且張木海之遺產稅業經財
政部高雄市國稅局核發遺產稅免稅證明書，已如上述，是原告依據上揭法條規定，請求分割張木海之遺產，自屬有據。㈢原告主張張木海之遺產內容係如附表一之系爭房地、附表二
所示之財產及上揭張木海對張錫昌之抵押債權500 萬元等語，經查，就附表一系爭房地部分，系爭房地本為張木海所有之財產，被告黃鈺芳、張淳惠應分別返還登記為兩造公同共有，已如上述，是系爭房地自應列入張木海之遺產予以分割。另附表二部分，編號3 至7 部分為張木海死亡時所遺財產，應列入分割，另編號1 、2 之土地業據原告提出土地登記謄本2 份為證（本院卷二第5 至9 頁），且均已登記為兩造公同共有，亦應列入遺產分割。至於上揭張木海對張錫昌之抵押債權500 萬元部分，原告主張張木海有該債權存在，惟本院不予採納，已如上述，則上揭債權自無從列入遺產分割。另就分割方式部分，附表二編號3 、4 之現金以兩造應繼分平均分配，附表二編號5 至7 均為上市公司股票，變賣方便，應於變賣後以兩造應繼分平均分配為適當，至於附表一之系爭房地及附表二編號1 、2 之土地部分，原告主張如兩造均同意，則請求由兩造以應繼分各1/7 分別共有，如不同意，則請求變價分割等語，被告黃鈺芳等人及被告蘇志成律師亦請求變價分割，其餘被告則未表示意見，從而，本院爰參酌上揭兩造意見，就附表一之系爭房地及附表二編號1 、
2 之土地部分，認均予以變價分割為適當（分割方式詳如附表一、二所示）。
八、總上所述，原告請求被告黃鈺芳應將附表一編號1 至3 所示不動產移轉登記為兩造公同共有（以附表一所示應繼分）、被告張淳惠應將如附表一編號4 至6 所示不動產移轉登記為兩造公同共有（以附表一所示應繼分），均屬有據，應予准許。又原告請求被告應各給付如附表四所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。另兩造公同共有如附表一、二所示之張木海遺產，准許分割，分割方式詳如附表一、二所示。至於原告逾上揭範圍之請求，為無理由，應予駁回。爰判決如主文。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行及被告黃鈺芳等人陳明願供擔保請准宣告免為假執行，關於原告勝訴部分，經核無不合，而法院定擔保金額，應斟酌當事人所應受之損害為衡量之標準，本院爰依原告及被告黃鈺芳等人因假執行或免為假執行後，他造所因此可能遭受之損害，各酌定相當之擔保金額准許，至於原告上開敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，本院爰不予一一論述指駁，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民一事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
家事法庭法 官 呂憲雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 沈 蘊附表一：
┌─┬─────────────┬─────────┬─────────┐│編│系爭房地之內容 │兩造應繼分 │分割方式 ││號│ │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼─────────┤│1 │坐落高雄市○○區○○段 │原告、被告張錫秋、│予以變賣，變賣金額││ │0000-0000 地號土地 │被告張錫榕、被告張│依左列應繼分平均分││ │面積70平方公尺 │金葉、被告張金滿、│配 ││ │登記所有權人黃鈺芳 │張錫坤（即被告黃鈺│ ││ │權利範圍二分之一 │芳、張雅媚、張淳惠│ ││ │鑑定價值：新台幣（下同） │等3 人共同取得應繼│ ││ │1,470,000 元 │分）、被告蘇志成律│ ││ │ │師（即張錫昌之遺產│ ││ │ │管理人）各1/7 │ │├─┼─────────────┼─────────┼─────────┤│2 │坐落高雄市○○區○○段 │同上 │同上 ││ │0000-0000 地號土地 │ │ ││ │面積14平方公尺 │ │ ││ │登記所有權人黃鈺芳 │ │ ││ │權利範圍二分之一 │ │ ││ │鑑定價值：231,000元 │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼─────────┤│3 │高雄市○○區○○段02956-0 │同上 │同上 ││ │00建號房屋（門牌號碼高雄市│ │ ││ │漢昌街23巷13號，坐落土地地│ │ ││ │號為編號1所示） │ │ ││ │層數5 層，總面積217.95平方│ │ ││ │公尺（及未保存登記建物面積│ │ ││ │116.19平方公尺） │ │ ││ │登記所有權人黃鈺芳 │ │ ││ │權利範圍二分之一 │ │ ││ │鑑定價值：2,460,780 元 │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼─────────┤│4 │坐落高雄市○○區○○段 │同上 │同上 ││ │0000-0000 地號土地 │ │ ││ │面積70平方公尺 │ │ ││ │登記所有權人張淳惠 │ │ ││ │權利範圍全部 │ │ ││ │鑑定價值：2,940,000 元 │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼─────────┤│5 │坐落高雄市○○區○○段 │同上 │同上 ││ │0000-0000 地號土地 │ │ ││ │面積14平方公尺 │ │ ││ │登記所有權人張淳惠 │ │ ││ │權利範圍全部 │ │ ││ │鑑定價值：462,000 元 │ │ │├─┼─────────────┼─────────┼─────────┤│6 │高雄市○○區○○段02955-0 │同上 │同上 ││ │00建號（門牌號碼高雄市苓雅│ │ ○○ ○區○○街○○巷○○號，坐落土地│ │ ││ │地號為編號4所示） │ │ ││ │層數5 層，總面積217.95平方│ │ ││ │公尺（及未保存登記建物面積│ │ ││ │116.19平方公尺） │ │ ││ │登記所有權人張淳惠 │ │ ││ │權利範圍全部 │ │ ││ │鑑定價值：4,921,560 元 │ │ │├─┴─────────────┴─────────┴─────────┤│以上系爭房地之鑑定價值合計為12,485,340元 │└───────────────────────────────────┘附表二┌─┬────────────────┬─────────┬─────────┐│編│張木海之遺產內容 │兩造應繼分 │分割方式 ││號│ │ │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│1 │坐落南投縣南投市○○段0000-0000 │原告、被告張錫秋、│予以變賣，變賣金額││ │地號土地 │被告張錫榕、被告張│依左列應繼分平均分││ │面積6 平方公尺 │金葉、被告張金滿、│配 ││ │登記所有權人：張沈彩雲、張錫昌、│張錫坤（即被告黃鈺│ ││ │張錫秋、張錫坤、張錫榕、張金葉、│芳、張雅媚、張淳惠│ ││ │張金滿等7 人公同共有 │等3 人共同取得應繼│ ││ │權利範圍全部 │分）、被告蘇志成律│ ││ │公告現值：新臺幣（下同）483,600 │師（即張錫昌之遺產│ ││ │元 │管理人）各1/7 │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│2 │坐落南投縣○○鄉○○段0000-0000 │同上 │予以變賣，變賣金額││ │地號土地 │ │依左列應繼分平均分││ │面積859.54平方公尺 │ │配 ││ │登記所有權人：張沈彩雲、張錫昌、│ │ ││ │張錫秋、張錫坤、張錫榕、張金葉、│ │ ││ │張金滿等7 人公同共有 │ │ ││ │權利範圍14820 分之5342 │ │ ││ │公告現值：170,406 元 │ │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│3 │彰化商業銀行東高雄分行存款（帳號│同上 │依左列應繼分平均分││ │：00000000） │ │配 ││ │3,173,972 元 │ │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│4 │彰化商業銀行東高雄分行存款（帳號│同上 │依左列應繼分平均分││ │：00000000） │ │配 ││ │456,019 元 │ │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│5 │台灣紙業股份有限公司股份 │同上 │予以變賣，變賣金額││ │股數：3,162 股 │ │依左列應繼分平均分││ │（97年5 月23日之收盤價為20.05 元│ │配 ││ │） │ │ ││ │合計價值：63,398元 │ │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│6 │彰化商業銀行股份有限公司股份 │同上 │予以變賣，變賣金額││ │股數：78,431股 │ │依左列應繼分平均分││ │（97年5 月23日之收盤價為23.5元）│ │配 ││ │合計價值：1,843,129 元 │ │ │├─┼────────────────┼─────────┼─────────┤│7 │第一金融控股股份有限公司股份 │同上 │予以變賣，變賣金額││ │股數：110,045 股 │ │依左列應繼分平均分││ │（97年5 月23日之收盤價為35.4元）│ │配 ││ │合計價值：3,895,593 元 │ │ │├─┴────────────────┴─────────┴─────────┤│以上編號3至7所示財產價值合計為9,432,111元 │└──────────────────────────────────────┘附表三┌─┬─────────────────┬─────┐│編│原告婚後財產內容 │金額 ││號│ │（新臺幣）││ │ │ │├─┼─────────────────┼─────┤│1 │彰化商業銀行股份 │5,676,002 ││ │股數：241,532股 │元 ││ │（97年5 月23日之收盤價為23.5元） │ │├─┼─────────────────┼─────┤│2 │第一商業銀行存款 │8,022元 │├─┼─────────────────┼─────┤│3 │彰化商業銀行鹽埕分行存款 │ 979元 │├─┼─────────────────┼─────┤│4.│彰化商業銀行東高雄分行存款 │5,792元 │├─┴─────────────────┴─────┤│以上財產價值合計為5,690,795元 │└─────────────────────────┘附表四：
┌──┬──────┬────────┬──────────┐│編號│債務人 │金額（新台幣） │利息 │├──┼──────┼────────┼──────────┤│1 │張錫秋 │1,352,221元 │自民國97年9 月5 日起││ │ │ │至清償日止，按年息5 ││ │ │ │％計算之利息 │├──┼──────┼────────┼──────────┤│2 │張錫榕 │1,352,221元 │自民國97年8 月22日起││ │ │ │至清償日止，按年息5 ││ │ │ │％計算之利息 │├──┼──────┼────────┼──────────┤│3 │張金葉 │1,352,221元 │自民國97年8 月23日起││ │ │ │至清償日止，按年息5 ││ │ │ │％計算之利息 │├──┼──────┼────────┼──────────┤│4 │張金滿 │1,352,221元 │自民國97年9 月5 日至││ │ │ │清償日止，按年息5 ％││ │ │ │計算之利息 │├──┼──────┼────────┼──────────┤│5 │黃鈺芳、張淳│1,352,221元 │自民國97年8 月22日起││ │惠、張雅媚3 │ │至清償日止，按年息5 ││ │人連帶給付 │ │％計算之利息 │├──┼──────┼────────┼──────────┤│6 │蘇志成律師（│1,352,221元 │自民國97年9 月5 日起││ │即張錫昌之遺│ │至清償日止，按年息5 ││ │產管理人） │ │％計算之利息 │└──┴──────┴────────┴──────────┘