臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第116號原 告 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 己○○訴訟代理人 林宗儀律師
張清雄律師被 告 丁○○
乙○○丙○○甲○○戊○○共 同訴訟代理人 朱育男律師上列當事人間拆屋還地事件，經本院於民國97年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於高雄市○鎮區○○段第二八一五地號土地上，如附圖編號A 、B 、C 所示地上未辦保存登記建物拆除，面積合計
三八三．二八平方公尺，並將上開土地交還原告。被告應給付原告新臺幣肆佰參拾捌萬參仟參佰貳拾柒元，及自民國九十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告提供新臺幣壹佰肆拾柒萬元為被告擔保後，得假執行。惟被告如提出新臺幣肆佰參拾捌萬參仟參佰貳拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。原告起訴先位聲明請求被告拆除如附圖編號A 、B 、C 所示地上未辦保存登記建物部分，主張類推適用民法第767 條規定，請求排除侵害，並返還附圖編號A 、B 、C 所示土地，面積383.28平方公尺（見本院卷第6 頁），嗣基於被告自72年起迄今持續無權占有如附圖編號A 、B 、C 所示土地之同一事實，追加依民法第184 條第1 項前段規定，主張被告對其負有將附圖編號A 、B 、C 所示土地回復原狀，並交付上開土地供原告使用之損害賠償義務（見本院卷第397 頁），請求本院就上開請求權擇一為原告先位聲明勝訴之判決。核其所為訴之追加與原起訴基礎事實同一，係屬有據。又原告原以先、備位聲明第2 項請求被告返還因無權占有系爭土地所受相當於租金之不當得利及自民國97年2 月16日起算之法定遲延利息（見本院卷第3 頁），嗣於本院審理中就法定遲延利息起算時間減縮為自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第386 頁），核其所為訴之變更係屬應受判決事項聲明之減縮，亦屬有據。
二、原告主張：㈠先位聲明部分：
原告於59年8 月3 日就訴外人高宗伯（已歿）所有，坐落於高雄市○鎮區○○段第2815地號土地（重測○○○鎮區○○○段第83地號，地目建，面積844 平方公尺，下稱系爭土地），權利範圍全部，設定地上權（下稱系爭地上權），約定權利存續期間為無限期。詎被告無法律上權源，自72年起占用系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地（其中A 部分面積290.9 平方公尺、B 部分面積56.35 平方公尺、C 部分面積36.03 平方公尺，合計面積383.28平方公尺）建屋居住使用，妨害原告實現地上權，為此，類推適用民法第767條請求被告拆除如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地上之木造浪板頂、鐵架鐵皮頂、木造鐵皮頂等建物，並將所占用之土地返還原告，或依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告將不法侵占如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地回復原狀，返還原告；均併依民法第179 條規定，請求被告返還原告所受相當於租金之不當得利，且按土地法第105 條準用第97條規定，依系爭土地申報地價年息10% 計算其應返還之利益數額等情。並聲明：⑴被告應將如附圖編號A 、B 、C 所示之地上未辦保存登記建物拆除，並將上開土地返還原告。⑵被告應給付原告新台幣（下同）5,218,280 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願就訴之聲明第2 項供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：
原告基於地上權設定契約對高宗伯或其繼承人有債權存在，而高宗伯或其繼承人既怠於行使所有權之物上請求權，原告自得依民法第242 條規定，代位高宗伯或其繼承人行使該權利，請求排除侵害，復依民法第179 條規定，請求被告返還占有如附圖所示編號A 、B 、C 土地土地所受之不當得利等情。並聲明：⑴被告應將附圖編號A 、B 、C 所示之未辦保存登記建物拆除後，將上開土地返還予高宗伯或其繼承人，並由原告代為受領。⑵被告應給付原告5,218,280 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶原告願就訴之聲明第2 項供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告自57年起即善意公然占有如附圖編號A 、B、C 所示土地迄今，已因時效取得地上權。又地上權章節並無準用民法第767 條之規定，原告執此主張排除被告之占有使用，已無所據。況原告未曾占有系爭土地，而系爭土地所有權人高宗伯及繼承人自日據時期起即查無戶籍資料，原告於59年間是否確與高宗伯或其繼承人間定有地上權契約，並協同或經其同意由原告辦理系爭地上權登記，即屬有疑，原告既非地上權人，且未能舉證證明其與高宗伯間有何權利義務關係存在，復未能證明高宗伯或其繼承人權利主體之存在，即無從代位高宗伯或其繼承人行使權利等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡就原告所為金錢請求如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項為：㈠原告於58年4 月25日經高雄市政府許可設立登記為財團法人
，登記存續期間為永久，有法人登記證書可憑（見本院卷第
144 頁）。㈡被告占用如附圖編號A 、B 、C 所示土地，其中A 部分面積
為290.9 平方公尺、B 部分面積為56. 35平方公尺、C 部分面積為36.03 平方公尺，合計合計383.28平方公尺，並在其上興建未辦保存登記房屋居住使用，經編釘門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路182 之1 號。
㈢被告至少在原告起訴前5 年內（即自92年2 月20日起迄97年
2 月20日止）持續占有如附圖編號A 、B 、C 所示土地。㈣被告為訴外人余茂發（已歿）之繼承人，其對附圖編號A 、
B 、C 所示土地上之未辦保存登記建物均有事實上處分權。㈤系爭土地於89年7 月之申報地價為每平方公尺25,253元，於
93年1 月之申報地價為每平方公尺27,524.8元，於96年1 月之申報地價為每平方公尺27,979.2元。
㈥本件查無高宗伯設籍在土地登記謄本所載住所，即高雄市戲獅甲85番地及日據時期之戶籍資料。
五、本件爭點為：㈠原告是否為系爭土地之地上權人？㈡被告是否因時效取得地上權？㈢原告以地上權人之地位主張類推適用民法第767 條規定，排除被告占有使用系爭土地，有無理由？㈣原告依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告將所占用之土地回復原狀，返還交付予原告，有無理由？㈤高宗伯或其繼承人目前是否存在？原告主張代位高宗伯或其繼承人行使物上請求權有無理由？㈥原告依民法第179 條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？若有，數額若干？茲分述如下：
㈠原告是否為系爭土地之地上權人？⒈按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之
處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力。有最高法院50年台上字第96號判例要旨可資參照。次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 地上物條定有明文。又地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。有最高法院48年台上字第928 號判例要旨可參。
⒉原告於59年8 月13日登記為系爭土地之地上權人，權利範圍
全部，權利存續期間為無限期，設定義務人為高宗伯，並載明係以建築改良物為目的，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第13頁），故原告為登記在案之地上權名義人，應屬無疑，揆諸首揭說明，於地上權登記經第三人塗銷前，其登記均有絕對效力。
⒊被告固辯稱：「高宗伯」於日據時代即查無其人，自無可能
於59年間同意原告設定系爭地上權，系爭地上權設定既未經兩造合意，原告即未取得系爭地上權云云。經查：
⑴本件系爭土地所有權人高宗伯經查詢高雄市前鎮區戶政事務
所、內政部，均查無高宗伯設籍在土地登記謄本所載住所即高雄市戲獅甲85番地，及日據時期已登記姓名「高宗伯」之人設籍之戶籍資料，有高雄市前鎮區戶政事務所回覆單、高雄市政府民政局96年4 月2 日高市民政四字第0960004141號函為憑（見本院卷第49頁、第77頁），且為兩造所不爭執，惟臺灣光復初期辦理土地建物總登記時，誤以死者名義申報登記之情形甚多，經內政部發佈「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」以資解決，因此所有權人之合法繼承人可依上開要點辦理更正登記（見本院卷第427 頁），參諸系爭土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及土地登記總簿記載，系爭土地於明治年間係屬高宗伯祠廟敷地，該土地於昭和10年間之管理人為陳賢，嗣陳賢死亡後，由訴外人謝承枝於36年1 月7 日持土地台帳謄本辦理土地總登記，將系爭土地登記為高宗伯所有等情（見本院卷第116 至118頁），足見系爭土地乃誤以死者「高宗伯」名義申報登記之土地，「高宗伯」並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，堪認原告於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得土地所有權人共同聲請登記。
⑵又原告於59年8 月13日設定系爭地上權，應適用35年公布之
土地登記規則及其相關規定辦理，依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，有高雄市政府地政處前鎮地政事務所97年6 月10日高市地鎮一字第0970005269號函附35年10月2 日土地登記規則在卷可稽（見本院卷第115 頁），是以原告於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得由原告陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂有何無從設定地上權情事存在。被告執此遽謂原告並非系爭土地之地上權人，難予採信。
⒋被告復辯稱：原告於設定系爭地上權後，並無在系爭土地上
有建築物或其他工作木、或竹木，欠缺行使地上權之外觀事實，系爭地上權登記不生對抗被告之效力云云（見本院卷第
396 頁）。惟揆諸前引判例說明，地上權固以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用土地，然並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，原告於設定系爭地上權後，曾於75年8 月22日決議在系爭土地上建造2棟樓房，每棟面積約30坪，有卷附被告不爭執形式上真正之財團法人台灣省高雄市廣濟宮75年8 月31日函附75年8 月23日第1 次籌建委員會會議紀錄可憑（下稱75年8 月23日會議紀錄，見本院卷第355 至357 頁），核與原告設定系爭地上權係以興建建築改良物為目的乙節相符，而原告在系爭土地上設有香客停車場，而有實力支配管理系爭土地等情，亦據原告陳明在卷，並有被告不爭執形式上真正之照片1 幀及位置圖1 份為憑（見本院卷第151 頁、第153 頁、第154 頁），足認被告確有行使地上權之意思與外觀，系爭地上權並不因設定時未同時在系爭土地上興建建築改良物而無效。況被告之被繼承人余茂發曾經擔任原告第4 屆監事，並曾擔任上開籌建委員會委員，有原告第4 屆董監事名冊、75年8 月23日會議紀錄在卷為憑（見本院卷第423 頁、第356 頁），益徵被告對原告於設定系爭地上權後，有在系爭土地上行使地上權，興建建築物之意思及外觀表現，知之甚明，被告前開辯解顯與證據不符，洵非可採。
⒌綜上，原告為系爭土地之地上權人，應堪認定。
㈡被告是否因時效取得地上權？⒈按民法物權編施行前占有他人之不動產而具備民法第769 條
或770 條之條件者，依民法物權編施行法第7 條之規定，僅自民法施行之日起，取得請求登記為所有人或他物權人之請求權而已，並非當然取得該不動產之所有權或他物權。有最高法院65年台上字第1709號判例要旨可資參照。
⒉被告辯稱其於原告設定系爭抵押權之前，即自57年起即在系
爭土地占有如附圖編號A 、B 、C 所示土地，並興築房屋居住使用迄今，經和平占有逾20年，已經時效取得地上權云云，並提出前鎮區戶政事務所80年1 月18日高市鎮戶字第0451號簡便行文表為憑（下稱80年1 月18日前鎮區戶政事務所簡便行文表，見本院卷第86頁）。但查：
⑴被告占有系爭土地興建未辦保存登記房屋（下稱系爭建物）
，經編釘門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路182 之1 號之事實，為兩造所不爭執，依被告之戶口名簿登載，被告於62年間居住於高雄市○鎮區○○○路○○號，嗣69年間遷往高雄縣鳳山市，於72年3 月26日始遷入系爭建物居住（見本院卷第87頁），而依80年1 月18日前鎮區戶政事務所簡便行文表記載：「○○○區○○里○ 鄰○○○路182 之1 號建物係與原有西甲東巷166 號建物同屬舊有建物，惟西甲東巷166 號房屋門牌於57年11月26日由黃鴻進財遷入，而一心二路182 之
1 號係於72年3 月24日由台端（即余茂發）自行提出編釘，並經准予合併使用」（見本院卷第86頁），足見系爭建物雖與西甲東巷166 號房屋同時存在，然而被告占有使用系爭建物之時點則始於72年間。又據臺灣電力公司高雄區營業處96年12月20日高區費核代字第A0000000號函（下稱電力公司函）固載稱，高雄市○○○路182 之1 號地址於64年1 月即有裝設電表供電等語（見本院卷第205 頁），惟系爭高雄市○鎮區○○○路182 之1 號門牌既於72年3 月24日始因余茂發申請編訂而設立，自無可能於64年1 月間即編設使用，是以電力公司函覆內容僅能證明系爭建物所在位址於64年1 月間曾有裝設電表供電之情事存在，尚難遽以推認被告即當時之電錶用電戶。被告辯稱，其自57年起即居住於系爭土地上等情，尚乏證據證明，難予採信。
⑵證人即鄰居庚○○固證稱：其於民國40年間搬到該地區居住
，與被告當鄰居超過30年等語（見本院卷第316 頁），惟證人即當地居民壬○○則證稱：被告是在70幾年間搬到高宗伯祠堂旁的廣場，…59年間其約9 歲，印象中當時高宗伯祠堂附近土地是空地（見本院卷第313 頁、第314 頁），證人即當地居民辛○○則證稱：59年間其約17歲，印象中當時高宗伯祠堂後方是用來曬稻子的地方，並沒有搭建鐵皮屋等語（見本院卷第311 頁），證人就被告究係何時搬遷到系爭土地上建屋居住乙節，證述紛云，莫衷一是，足見本件因事隔日久，證人記憶已模糊難辨，自難僅憑證人庚○○之片面證詞遽認被告於系爭地上權設定前即有占有使用系爭土地之事實。
⑶從而，被告乃自72年3 月26日起占有如附圖編號A 、B 、C所示土地，應堪認定。
⒊被告固自72年3 月26日起占有如附圖編號A 、B 、C 所示土
地迄今逾20年，惟被告並未舉證證明有何基於地上權之意思，繼續占有使用土地之情事，又系爭土地業經原告於59年8月13日登記系爭地上權，非屬未經他人登記地上權之土地，被告於占有時效完成時（即92年3 月26日）自無從再依民法第772 條準用第769 條規定，登記為系爭土地之地上權人。
況依前引判例要旨說明，縱認被告有以行使地上權之意思，和平占有系爭土地達20年之事實存在，被告亦僅取得請求登記為地上權人之權利，非謂被告即為系爭土地之地上權人，被告辯稱已因時效取得地上權，而為有權占有系爭土地之人云云，殊無可採。
㈢原告以地上權人之地位主張類推適用民法第767 條規定，排
除被告占有使用系爭土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條固有明定。惟前開條文規定於地上權並無準用之明文，最高法院52年台上字第904 號判例雖揭示「物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767 條及962 條之規定自明，地上權人既無準用第767 條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。」，然而地上權係以使用他人土地為目的，且並不以先占用土地為取得地上權之要件，業據最高法院48年台上字第928號判例要旨揭示如前，故地上權標的物若已移轉予地上權人占有，則地上權人固可主張民法第962 條占有人物上請求權，惟若尚未移轉予地上權人占有，其既無從主張民法第962條占有人物上請求權，如又未能依民法第767 條規定主張地上權標的物返還請求權，則地上權人將難以享受法律賦予使用土地之利益。縱地上權人尚得依民法第242 條規定代位行使所有人之物上請求權，但代位權之行使，要件甚嚴，且原則上僅能請求將土地返還於所有人，輾轉曲折，不足保護地上權人之利益，導致地上權人權利行使上之周折與不安。
⒉所有權係對物為全面支配之權利，地上權等其他物權係對物
為部分支配之權利，支配範圍雖有不同，但其同為支配權之性質，並無差異。亦即，所有物返還請求權、妨害除去請求權及妨害防止請求權，均屬所有權作為一種絕對權所具備之效力，其他物權在其支配範圍內，亦應享有之，參諸德國立法例亦明定所有權人之物上請求權於用益權人、質權人及地上權人準用之，故為保護地上權等其他物權，民法第767 條應有類推適用之必要。且民法第858 條雖於地役權有準用第
767 條規定之明文，其他物權則無，然此並不表示排除其他物權之類推適用。次按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833 、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外之其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹。上述最高法院79年第2 次民事庭會議決議即自權利之性質及立法之本旨著眼，明揭「相類似案件，應為相同處理」之法理，而肯定鄰地通行權之規定亦應適用於其他土地利用權人相互間。是以，本諸上開意旨，民法第85
8 條係本於地役權人未占有供役地，不能主張民法第962 條規定之占有人物上請求權，故使地役權人得準用民法第76 7條規定，請求返還供役地予地役權人，並排除侵害，地上權與地役權既同為以使用土地為目的，以設定物之用益為內容，倘地上權人不能依民法第767 條規定，主張地上權標的物返還請求權，即難以行使法律所賦予使用土地之利益，則地上權未有準用規定，應係立法上疏漏，如不允許類推適用，另為差別處理，則有違前揭「相類似案件，應為相同處理」之平等原則，是應肯認民法第767 條規定於地上權等物權亦得類推適用。亦即，標的物返還請求權、妨害除去請求權及妨害防止請求權，乃物權作為一種絕對權所具有之效力，地上權等其他物權在其支配範圍內，亦應享有之。
⒊我國民法研究修正委員會物權編研究修正小組自78年1 月起
集會至81年3 月止，研究修正物權編條文修正，其所擬之草案即將原民法第767 條規定增列第2 項規定：「前項規定，於所有權以外之物權準用之」，該草案修正理由即為：「76
7 條排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有排他作用，民法第858 條僅規定：『第767 條之規定，於地役權準用之』，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期週延，爰增列第
2 項設概括準用之規定。」足認在上開修正草案未通過公布施行之前，應以類推適用之方式，使地上權人可類推適用民法第767條規定，排除侵害為適當。
⒋綜上，原告主張類推適用民法第767條地上請求權規定，訴
請上訴人將無權占用之系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C部分土地上之木造浪板頂、鐵架鐵皮頂、木造鐵皮頂等未辦保存登記建物拆除，並將所占用之土地交還被上訴人，係屬正當，應予准許。
㈣本院已依原告先位聲明之先位主張（即類推適用民法第767
條規定所有權妨害除去請求權）判決被告應將附圖編號A 、
B 、C 所示未辦保存登記建物拆除，並將上開土地返還原告，是本件自無就先位聲明之備位主張，即依民法第184 條第
1 項前段規定請求回復原狀有無理由（即首揭爭點㈣）乙節再為探究之必要。
㈤原告依民法第179 條規定，請求被告返還相當於租金之不當
得利，是否有理由？若有，數額若干？⒈按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，有最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。是以請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照本院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額。亦有最高法院68年台上字第3071號判例要旨足參。次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。合先敘明。
⒉經查：
⑴被告於原告設定地上權期間，自72年3 月26日起無權占有使
用如附圖編號A 、B 、C 所示土地，業經本院審認如前，則原告以地上權人地位占有使用系爭土地，在地上權存續期間，因系爭土地如附圖編號A 、B 、C 所示部分遭被告無權占用，致無法實現地上權人使用收益土地之目的，而受有損害，其所受損害與被告之無權占有行為間有相當因果關係，原告主張依民法第179 條規定，請求被告返還自訴訟繫屬之日往前推算5 年內，即自92年5 月20日起至97年5 月20日止因上開無權占有行為所獲相當於租金之利益，係有理由，逾上開期間之請求為無理由。
⑵被告占有使用如附圖編號A 、B 、C 所示土地，面積合計38
3.28平方公尺，本院審酌：上開土地位在高雄市○鎮區○○路商圈，臨一心路，近林森路，周邊商業繁榮，商業繁榮，業據被告陳報在卷，並有周邊商業活動示意圖及相片26幀足佐（見本院卷第124 頁、第125 頁、第126 至138 頁），且為兩造所不爭執，復考量被告自承，其占有如附圖編號A 、
B 、C 所示土地係作住家使用，偶有兼營商業等情（見本院卷第397 頁），認按土地申報地價8%作為相當於租金之不當得利計算基準為適當。
⒊依系爭土地89年7 月之申報地價為每平方公尺25,253元，於
93年1 月之申報地價為每平方公尺27,524.8元，於96年1 月之申報地價為每平方公尺27,979.2元計算，被告自92年2 月20日起至92年12月31日止所獲相當於租金之不當得利為664,
623 元；自93年1 月起至95年12月止所獲相當於租金之不當得利為2,531,929 元；自96年1 月起至97年5 月20日止所獲相當於租金之不當得利為1,186,775 元，合計4,383,327 元（即[25,253 ×383. 28 ×8%÷12×10.3]+[27,524.8 ×38
3.28×8%×3]+[27,9 79.2 ×383.28×8%÷12×16.6]=664,623+2,531,929+1,186, 775= 4,383,327 ，元以下四捨五入）。原告之請求於上開範圍內者，係有理由，應予准許，逾上開範圍者，尚屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張類推適用民法第767 條規定，請求被告拆除如附圖編號A 、B 、C 所示地上未辦保存登記建物，並返還上開土地予原告；又依民法第179 條規定，請求被告返還自92年2 月20日起至97年2 月20日止所獲相當於租金之不當得利4,383,327 元，及自起訴狀送達翌日即97年3 月11日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。末按，原告備位聲明主張依民法第242 條規定代位高宗伯或其繼承人請求被告返還無權占有土地部分，因本院已依原告先位聲明為勝訴判決，再無探究備位聲明有無理由之必要，附此敘明。
七、兩造均聲明就原告金錢請求部分願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核於法並無不符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，則其假執行之聲明因失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
民事第五庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 林秀珍