臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第158號原 告 吳沛津訴訟代理人 陳嘉銘律師
許明德律師鄭勝智律師鄭國安律師吳麗珠律師被 告 林建益訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國100年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾萬柒仟貳佰肆拾元，及自民國九十七年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾萬柒仟貳佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人即原告之夫林建昌（已歿）與被告為兄弟，因兩人名下土地多毗鄰或共有，因此林建昌在生前與被告即有將雙方所有房地共同出租、管理或合併出售投資等情形，並約定收益之金錢於扣除費用後，再平均分配。雙方並以林建昌、原告、被告、被告之妻陳露香、母親林蘇秀鳳名義，於陽信商業銀行股份有限公司大順分行（前為高新銀行，下稱陽信銀行）開立5個帳戶（林建昌死亡後結清帳戶，餘4個帳戶，以下均合稱系爭帳戶），作為收取租金、買賣價金或投資分配款使用，雙方並約定系爭帳戶內金額為「公款」，金額無論在何人帳戶名下，均應由林建昌及被告分取各半。嗣於民國88年12月10日林建昌死亡，仍沿舊例，林建昌、被告所有之上開房地之租金、出售土地等價款、林建昌死亡後之遺產稅、地價稅等稅額申報，均由被告負責處理，上開款項均自系爭帳戶撥款支用，而系爭帳戶之存摺、印章均由被告保管，原告未曾動用。
（二）林建昌死亡後，其繼承人於93年3月22日協議分割遺產，約定林建昌之銀行存款、林建昌以高雄市○○區○○段8小段49地號土地與長揚建設股份有限公司（下稱長揚公司）之隱名合夥契約、協議書未載之權利等相關權利，均由原告單獨繼承。於94年12月間，原告要求查閱系爭帳戶並進行結算分配時，自被告出具之收支表，發現被告故意隱匿原告可分配之收益，敘述如下：
（1） 林建昌死亡時，被告自林建昌所有之帳戶中提領新臺幣（
下同）24,106,286元，未記入收支表：①陽信銀行（原高新銀行）發行記名為林建昌之可轉讓定期存單4張，每張面額500萬元，合計為2000萬元。②系爭帳戶中林建昌帳戶3,497,539元，原告可請求二分之一，為1,748,769.5元。③林建昌高雄中小企業銀行股份有限公司一心分行（現為玉山商業銀行股份有限公司苓雅分行，下稱玉山銀行）帳戶608,747元。被告應再給付原告22,357,516.5元（20,000,000+1,748,769.5+608,747＝22,357,516.5）。
（2） 林建昌及被告將所有土地出售予長揚公司，並與長揚公司
合夥投資興建房屋，其中「博愛天下」、「富天下」建案之售地款、投資分配款：「博愛天下」售地款為230,930,000元，投資分配款為110,796,242元，「富天下」售地款為122,900,000元，投資分配款為55,822,630元，以上共計520,448,872元，原告得分配二分之一，為260,224, 436元，扣除林建昌生前已領取之「博愛天下」售地款77,193,094元，「富天下」售地款60,000,000元，被告應再給付原告123,031,342元（260,224,436-77,193,094-60,000,000＝123,031,342）。
（3） 租金部分：因林建昌、被告所有之房屋於89年1月至93年8
月間之租金均匯入系爭帳戶（93年9月起之租金即由原告自行簽約、收取租金），故其收入為公款，無論存入何人名義之存摺，雙方均應均分，惟被告卻只將登記在原告名下之「大豐路」、「大順路」租金列出，登記在被告、陳露香名下房屋之租金則未列入分配：①高雄市○○路房屋1788萬元、押金100萬元。②大順路房屋1960萬元。③中山一路房屋1044萬元。④九如二路房屋1371萬元。④復興二路房屋496萬元。故被告就上開租金之二分之一，得主張分配，被告應再給付原告33,795,000元【（17,880,000+1,000,000+19,600,000+10,440,000+13,710,000+4,960,000）÷2＝33,795,000】。
（4） 大裕路房屋售地款應分配而未受分配款項800,000元。
（5） 系爭帳戶自88年12月21日至93年8月止，所生利息6,612,387元，原告應分得二分之一，為3,306,193.5元。
（6） 被告於林建昌死亡後管理系爭帳戶期間，所列「公帳」為
原告支出之「代支款」：轉帳支出1,400萬元、律師費108萬元、贈與稅50萬元、遺產稅補稅款435萬元、林士淵、林怡汎繼承協議2470萬元、第一期遺產稅款15,168,071元、長揚公司土地增值稅7,045,025元、母薪支1080萬元、支母500萬元、年金375萬元、稅金1000萬元、設定費20萬元、代辦薪支135萬元等項目中，對於「支母500萬元」、「代辦薪支135萬元」不承認，其餘項目不爭執，是其代支款之正確金額應為91,593,096元（14,000,000+1,080,000+5 00,000+4,350,000+24,700,00000,000+15,168,071+7,045,025+10,800,000+3,750,000+10,000,000+200,000＝91,593,096）。
（7） 綜上所述，被告應支付原告之款項為（1）至（5）加總後
，扣除（6）公帳「代支款」後，被告應再給付原告91,696,956元（22,357,516.5+123,031,342+33,795,000+800,000+3,306,193.5-91,593,096＝91,696,956）。
（三）故本件原告應被告之要求將家產交由其管理，被告違反委任人之注意義務，侵占原應交付與原告之收益，致原告受有損失，原告自得依民法第544條規定，請求債務不履行之損害賠償，另再依民法第179條、第184條第1項後段請求被告應給付原告91,696,956元，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告91,696,956元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告則以：
（一）被告與林建昌之父林條讚生前，家族之不動產係由林條讚所掌管、分配，被告、林建昌均無權置喙，而林條讚於85年6月21日死亡後，系爭帳戶先是交給被告保管使用，嗣因被告辦理移民，系爭帳戶全交給林建昌保管使用，林建昌於88年12月死亡後，系爭帳戶除以林建昌名義之帳戶辦理結清外，餘4個帳戶均由被告保管。林條讚死亡後，林建昌、被告繼承家族財產，並完成遺產分割登記，兄弟間財產已分別擁有，但仍有些不動產是兄弟、妯娌共有，因此林建昌管理系爭帳戶時間，連同被告所有不動產之全部租金，均由林建昌一人負責收取，之後再與被告會算，會算之基礎係扣除相關必要費用後，按各人之應有部分結算各自應得，並非是被告與林建昌絕對各分取一半。林建昌死亡後，被告即有意將各自之租金存入各自之帳戶，但因原告在林建昌去世後，始發覺林建昌生前另有非婚生子女2名，原告請求被告幫忙避免讓林建昌之非婚生子女知悉正確遺產數額，尤其是動產與現金，故致使被告之財產，與原告所繼承之財產發生交流，惟被告存入帳戶之金額結算之基礎，仍是以各自應有部分為準，而非各自一半。
（二）另就原告主張被告隱匿其可得收益，被告茲分別抗辯如下：
（1） 關於提領現金部分：
林條讚死亡時，被告、林建昌應繼承之遺產甚多，每人必須繳納數千萬元之遺產稅，因林建昌現金一時短缺，兩人商議先由被告墊支，林建昌並將上開2000萬元之定存單讓與被告，資為償還，原告於林建昌死亡後，就此亦向高雄市國稅局如此敘明。而被告確有於系爭帳戶中林建昌帳戶提領3,497,539元，林建昌高雄中小企業銀行股份有限公司一心分行帳戶提領608,747元，惟係用以辦理林建昌之喪葬費用及生活費等相關支出，並非支付自己私人支出。
（2） 關於「博愛天下」、「富天下」建案部分：「博愛天下」建案，因為林建昌、被告所有之土地面積本
為1：2，故渠2人本決定就土地出售、投資盈餘分配，以1：2比例拆帳，縱使林建昌認兩兄弟就「博愛天下」土地尚未分產，而應以1：1分配的話，上開建案之售地款，業經林建昌生前會算完畢，被告並無多分配得款項，而林建昌死亡後，兩造自應就各自所有土地分配投資盈餘分配款，亦應以上開1：2比例分配之。「富天下」建案，兩造固然應以1：1比例分配，惟售地款為1億2290萬元，此乃林建昌生前於87年間所收受，並已與被告結算完畢，當時系爭帳戶乃由林建昌所保管支配，林建昌並已領取上開「富天下」售地款60,000,000元，縱有所剩1,450,000元未受分配（122,900,000÷2-60,000,000＝1,450,000），惟並未為被告所領取，原告若主張係被告所領取，應由原告舉證，目前尚未分配予原告者，僅有「博愛天下」投資分配款36,932,080元，及「富天下」投資分配款27,911,315元。
（3） 租金部分：
大豐路房屋係登記為林建昌所有，而被告代管系爭帳戶期間，僅收取租金1688萬元，原告所主張之100 萬元押租金，乃在林建昌代管系爭帳戶期間所收取，自非被告所取得，被告自不負返還義務。大順路房屋係登記為原告、陳露香所共有，被告代管系爭帳戶期間，所受領之租金共1960萬元，原告應僅可分得二分之一即980萬元。至於坐落高雄市○○○路、九如二路及復興二路房屋，均為被告所有，原告主張應分得二分之一租金，於法無據，並無理由。
（4） 大裕路土地售地款，原告應分配80萬元一事，被告並不爭執。
（5） 利息部分：
系爭帳戶於林建昌死亡後，僅由被告代為管理，故各自銀行帳戶所生之孳息，應為各自所享有，故原告應不得主張分配系爭帳戶內利息之一半，而僅得收取其名義帳戶之利息1,203,491元。
（6） 代支款部分：
被告於林建昌死亡後管理系爭帳戶期間，所列「公帳」為原告支出之「代支款」中，「支母」500萬元所指的是林蘇秀鳳於91年10月支領1000萬元給原告，作為原告在澳洲購產之用，而由兩造各負擔一半。而「代辦薪支135萬元」所指的是陳正隆於89年1月1日起至93年6月30日止，負責處理兩造名下產業收支事務，及林建昌之非婚生子女繼承問題，每月5萬元之薪資，而由兩造各負擔一半，有陳正隆領據1紙可佐證，上開款項乃為原告支出之「代支款項」，而應自原告得分配金額中扣除，是代支款之正確金額應為97,943,096元。
（三）綜上所述，被告管理系爭帳戶期間，為原告代收款項為93,086,886元（36,932,080+27,911,315+800,000+16,880,000+9,800,000+1,203,491＝93,526,886），惟代支款項為97,943,096元，兩相扣減之下，原告已無任何款項得向被告請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，原告願以現金或與現金相當之有價證券供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）林建昌、被告為兄弟，原告為林建昌之配偶，林建昌於88年12月10日死亡後，其繼承人於93年3月22日協議分割遺產，約定林建昌之銀行存款、林建昌以高雄市○○區○○段8小段49地號土地與長揚公司之隱名合夥契約、協議書未載之權利等相關權利，均由原告單獨繼承。
（二）林建昌、原告、被告、被告之妻陳露香、母親林蘇秀鳳名義，於陽信銀行開立之5個帳戶，除林建昌名義之帳戶於林建昌死亡時結清外，剩餘4個帳戶，於88年12月21日至93年8月止，由被告保管存摺、印章，及管理上開4個帳戶之金額流入、支出。93年8月後，原告已取回自己之帳戶，並自行收取、管理原登記於林建昌名義下不動產之租金、動產。
（三）被告取得林建昌名下陽信銀行（原高新銀行）大順分行定存單四紙2000萬元，數額不爭執。
（四）林建昌陽信銀行帳戶3,497,539元，林建昌玉山銀行（原高雄中小企銀）帳戶608,747元，為被告所提領不爭執。
（五）博愛天下售地款為230,930,000元，合建盈餘分配款為110,796,242元，數額不爭執。
（六）富天下售地款為122,900,000元，投資分配款為55,822,630元，數額不爭執，分配比例為1:1不爭執。
（七）大順路房屋租金1960萬元、中山路房屋租金1044萬元、九如二路房屋租金1371萬元、復興二路房屋租金496萬元，數額不爭執。
（八）大裕路售地款原告可獲分配80萬元，數額不爭執。
（九）系爭帳戶於被告管理期間，利息總額6,612,387元，其中原告名義所開立之帳戶利息為1,203,491元。
（十）被告所列之代支款如100年8月10日準備程序所列13項，除了「支母500萬元」及「代辦薪支135萬元」兩項目，原告對此有爭執外，其餘不爭執。
四、兩造爭點為：
（一）系爭帳戶匯入款項於扣除費用後，是否應由兩造分取各半？
（二）林建昌死亡後，被告所提領之定期存單及帳戶存款，是否應列入分配或分歸原告所有？
（三）原告就「博愛天下」建案之售地款、「富天下」建案之售地款，是否仍有尚未分配之款項？另就「博愛天下」合建盈餘分配款，得否主張以1: 1之比例與被告收取？
（四）原告是否得向被告請求給付大豐路房屋押金？原告得否請求被告給付中山路房屋、九如二路房屋及復興二路房屋之租金？
（五）被告管理系爭帳戶所生之利息，原告得請求分得4個帳戶利息之一半？或僅得請求其名義所開立之帳戶利息？
（六）被告於代支款項中，所列「支母500萬元」及「代辦薪支135萬元」等兩項目款項，有無理由？
（七）計算以上金額後，原告得向被告請求之金額若干？
五、本件得心證之理由：
（一）林建昌陽信銀行發行記名為林建昌可轉讓定期存單2000萬元：
1. 原告主張之陽信銀行發行記名為林建昌之可轉讓定期存單
4張，每張面額為500萬元，到期日為88年12月30日，合計為2000萬元（下稱系爭2000萬元定存單），確實為被告所領取一事，為被告所不爭執，惟辯稱：此為林條讚死亡時，因被告先代為墊支遺產稅，故林建昌將系爭2000萬元定存單讓與伊等語（下稱系爭辯詞），此亦經原告於林建昌死亡後，向高雄市國稅局提出如系爭辯詞之說明，有原告所提出之說明書、高雄高等行政法院93年度訴字第821號判決各1份（下稱系爭行政判決）附卷可稽（見本院卷㈠第12-16、58頁）。原告對此亦不否認，惟主張：本件遺產稅為被告所申報、辦理，其為避免系爭2000萬元定存單遭課稅，方由被告教導而於高雄高等行政法院謊稱系爭辯詞云云，惟此乃為被告所否認，故原告既於前開高雄高等行政法院主張系爭辯詞為真，如今翻異前詞，指摘系爭辯詞為被告所教導編織之謊言，自應由原告就此負舉證責任證明。
2. 原告對於系爭辯詞之真偽，雖主張此為高雄高等行政法院
所不採，足見其非真實云云，惟本院就系爭2000萬元定存單誰屬之爭執，自有獨立判斷之權限，而不受系爭行政判決之拘束，況系爭辯詞不為高雄高等行政法院所採信，係與原告於系爭行政判決審理中舉證是否充足等各種因素相關，自不得因原告於系爭行政判決敗訴，即當然得推斷系爭辯詞即為虛偽，更無從遽為推知系爭辯詞為被告所唆使編織，原告之主張，已非可採。而原告於本院復主張：林建昌當時有充分之財產足以支應林條讚之遺產稅，要無向被告借貸之必要云云，惟參諸林建昌、被告自林條讚繼承之遺產數額甚鉅，被告辯稱：當時其每人均需繳納數千萬元遺產稅，林建昌一時現金短缺，故請其先行墊款支應等語，要非違反常情，又參以本件訴訟過程兩造之主張，足見林建昌、被告兩兄弟間財產共同支出、收益等流動甚為頻繁，其先行代墊、代支，嗣後再會算之情形，亦非罕見，是林建昌請被告代墊之原因本非資力窘困，而係資金調度之方便，故林建昌之財力如何，不必然代表其與被告間無相互支應之可能，是原告前開主張，即無足採。
3. 另原告提出兩造於93年9月中旬在原告家中對話之錄音譯
文，主張：被告曾坦承在高雄高等行政法院所為之辯解係為虛偽云云，惟觀諸該日兩造所討論之內容甚多（見本院卷㈠第156-177頁），在場之人亦不只兩造2人，其討論範圍涉及本件及本件以外之財產糾紛，其對話時而關係A項財產糾紛，時而關係B項財產糾紛，並有他人不時插話，討論內容亦無首尾，兩造各執其詞，亦無結論，又無相關證據佐證，僅得認係兩造爭吵過程，其參考價值極低，已難為原告主張之佐證。又原告所指之通話譯文第10、11頁關係系爭2000萬元定存單部分，並未見被告承認系爭辯詞為虛偽之陳述，反而見：「阿隆（陳正隆，被告之妻弟）：遺產稅，你（原告）要如此主張，他的名下比建昌多繳...阿隆：當時蘇律師資料有附進去，建益比建昌遺產稅多繳近3000萬元...建益：本來我是想把此2000萬元解釋為債務，是建昌欠我的，希望能免掉被扣遺產稅，那時是這樣主張，但國稅局不承認啊...」等語（見本院卷㈠第160背面-161頁），益見當時被告仍陳稱：其所繳納之遺產稅比林建昌為多繳近3000萬元等語，原告主張被告承認系爭辯詞不實云云，委無足採。
4. 綜上，原告先於前案訴訟中主張系爭辯詞為真，嗣又於本
件訴訟否認前詞，其對於本件變異前詞之理由既無法舉證說明，自難採信其事後翻異之語，而應認被告所辯，為有理由，原告自無權向其請求返還。
（二）系爭帳戶中林建昌帳戶3,497,539元，林建昌玉山銀行（原高雄中小企銀）帳戶608,747元部分：
原告主張之被告於88年12月10日自系爭帳戶中林建昌帳戶3,497,539元，及於88年12月21日自林建昌玉山銀行帳戶提領608,747元一事，為被告所不爭執，惟辯稱：上開款項業已交付原告，讓原告作為辦理喪葬費用及生活費所需云云，惟上情為原告所否認，而被告亦無提出任何證明，以資佐證上開款項確實有交付予原告收受，是被告所辯，不足採信。被告於提領上開款項時，林建昌已死亡，被告當時又未受林建昌之繼承人委託為上開行為，故兩造間已無契約關係，原告依不當得利請求權，主張被告應返還2,357,517元（3,497,539÷2+608,747＝2,357,517，元以下四捨五入），為有理由。又被告辯稱：上開款項，原告曾經在另案（本院97年度雄簡字第6168號）主張抵銷，在本件又為請求等語，惟被告所辯之另案判決目前上訴本院合議庭審理中（98年度簡上字第351號），尚未確定，有本院電話紀錄可佐，是此自不影響本院之判斷，附此敘明。
（三）博愛天下售地款230,930,000元，富天下售地款122,900,000元部分：
對於博愛天下售地款為230,930,000元，富天下售地款為122,900,000元，係經長揚公司於86年間、87年間支付，林建昌已自博愛天下售地款中分配得77,193,094元，富天下售地款中分配得60,000,000元等情，為兩造所不爭執。
原告主張：林建昌死亡前，林建昌、被告間存在類似合夥之法律關係，當時系爭帳戶係由兩兄弟共同管理，就兩建案的售地款部分，林建昌應可分得一半，被告應再補足扣除已分配款項不足一半之部分云云，惟被告否認上情，辯稱：林建昌死亡前，系爭帳戶係由林建昌所管理，兩兄弟當時就兩建案之售地款已分配完畢，系爭帳戶內之個別名義所存入之金錢並非該名義人所享有使用，原告應先舉證被告有分配得超出應分配款項等語。經查：
1. 上開兩建案之售地款均為林建昌死亡前，即為長揚公司所
支付完畢，而其匯款之流向，業經被告於97年2月20日答辯狀、100年7月12日書狀內敘明甚詳，並有系爭帳戶交易明細、林建昌高雄企銀一心分行存摺影本、林建昌第一信用合作社存摺歷史交易、被告第一信用合作社存摺歷史交易等件附卷可稽（見本院卷㈠第73-92頁、卷㈢第150-156頁），並為原告所不爭執（見本院卷㈢第172頁），上情堪以認定。而林建昌死亡前，上開兩建案之分配比例為何，被告雖先辯稱：博愛天下建案，林建昌、被告已決定依
2 人所有土地比例1：2拆帳，嗣自認改稱：林建昌死亡前，上開建案確實以1：1比例分配等語（見本院卷㈢第12頁背面、236頁），故上開兩建案之售地款分配比例應為1：
1平均分配，合先敘明。
2. 林建昌死亡前，確實有管理系爭帳戶之情事，為兩造所不
爭執，原告雖主張被告亦有參與共同管理，惟被告辯稱：其雖曾於林條讚死亡後，短暫管理系爭帳戶，惟其在辦理移民後，即將系爭帳戶交由林建昌保管使用等語，並提出林建昌手記之帳冊1份（見本院卷㈢第243-245頁）附卷可參，足見林建昌死亡前，系爭帳戶確實為林建昌所保管、管理，此參酌證人即林建昌、被告之母親林蘇秀鳳於本院
100 年12月25日準備程序中證稱：「（你先生過世後，家產是誰在管？）一開始是我大兒子在管理，我大兒子過世之後就由我小兒子在管理。」等語（見本院卷㈢第230、232頁），亦足參酌。原告雖提出前開主張，惟亦自承：
其於林建昌死亡前，並未管理系爭帳戶，其對於系爭帳戶之帳目、管理並不知悉等語，堪認其對於被告有參與管理帳目一事，無非出於其一己之臆測，並無證據以實其說，其雖以上開兩建案之買賣契約為被告所代表簽訂一事作為其主張之依據，惟此與系爭帳戶之管理人係屬二事，要不足佐證其主張之真實性。
3. 對於上開兩建案之售地款分配一事，被告係以：上開兩建
案之售地款，早在86、87年即已匯入，林建昌早已與其就上開款項結算完畢，林建昌不可能將如此鉅額之售地款閒置數年而不處理之理；又當時林建昌為系爭帳戶之管理人，上開款項之分配均為其所處理，其豈有短列自己分配款，而獨厚被告之可能；另當時林建昌為避免國稅局之查核，故以1：2比例指定長揚公司匯入林建昌、其名義所開立之系爭帳戶內，惟嗣後即以提領現金、轉入系爭帳戶以外私人帳戶之方式相互調解分配款，又系爭帳戶需支付公帳支出等款項，以個別名義存入之款項，要非當然為該名義人所享有，原告以長揚公司匯入系爭帳戶何人名義之帳戶，認定林建昌、被告分配享有之金額，顯然與事實有悖等語置辯。經核其所辯與其提出之上開林建昌製作之帳冊、系爭帳戶之被告名義開立帳戶明細中（見本院卷㈢243-246頁），公共支出亦可能系爭帳戶被告名義之帳戶支出一情相符，更與原告自己主張：系爭帳戶內之款項為「公帳」，所有金錢在系爭帳戶內進出，無論在何人帳戶名下，林建昌、被告均可分得一半，並不為該帳戶名義人所享有一情相吻合，足見長揚公司匯入系爭帳戶中被告名義帳戶之金額，不足以認定為被告所領取分配。
4. 另參諸原告前開不爭執之兩建案匯款流向：博愛天下售地
款中，除有4,002萬元係匯入被告系爭帳戶外私人帳戶，其餘1億9091萬元，係匯入系爭帳戶內，富天下售地款中，其中3000萬元係匯入林建昌系爭帳戶外私人帳戶，除3000萬元不明去向外，而其中6290萬元，係匯入系爭帳戶中等情，有上開存摺影本、歷史交易明細可稽。是原告需先證明林建昌未受分配之款項，係為被告所領取，其方有請求被告返還之基礎可言，惟徵諸上開資金流向，匯入被告系爭帳戶外私人帳戶之金額，要無逾其得分配比例範圍，又系爭帳戶當時為林建昌所管理，衡情其應無短列自己分配金額，置己於不利之情況之理，是系爭帳戶內售地款嗣後如何分配，被告是否有領取應分配範圍以外之款項，自屬不明，要難謂原告已盡舉證責任，其主張自無理由，而不可採。
5. 另原告雖舉前開93年9月中旬對話譯文，主張被告曾自承
上開售地款進入系爭帳戶即為公司帳等語，惟參諸上開譯文：「建益：除非沒在這個戶頭，有私下撥出去給你或領現金出去的，才是個人所分配的...中間又有一段，建昌在管帳，我沒法....我跟建昌互相信任，我無時無刻都有帳目讓建昌看，自從把帳目移給建昌時，我即無法列帳。沛津：你若這麼講無法查帳，現在我把建昌存摺明細表給你看...奇樺（林奇樺，原告之子）：對啊！問題是前面那個70％（博愛天下售地款），已經照1/3、2/3分了。阿隆：沒有，那個是作帳，是買賣價金。奇樺：但是真的1/3入存摺。阿隆：我知道，因國稅局要如此做。沛津：
對啊！長揚的支票就是此數目（1/3）入帳的。建益：存摺裡面是公司款。奇樺：是誰的名字就誰的，所以他拿1/3即拿1/3。阿隆：進入公司就是一半，你爸（林建昌）可能會拿1/3嗎？奇樺：不是你現在講的是...阿隆：照帳本上查是1/3，你爸...到他們兄弟裡面，你爸會拿1/3嗎？你認為呢？...奇樺：你現在講的是公款的方式，當然就不只拿1/3啊！...」等語（見本院卷㈠第160、165、173頁），益見原告當時亦不否認系爭帳戶於林建昌死亡前為林建昌所管理，且長揚公司匯款入系爭帳戶內後，林建昌、被告兩兄弟尚會私下就系爭帳戶款項分配。堪認被告辯稱：系爭帳戶一開始為其管理，嗣後即交予林建昌管帳，以1/3、2/3匯入是為了作帳給國稅局看，進入系爭帳戶後，渠2兄弟會另外分配等語，應屬真實，原告此部分之主張，委無足採，不應准許。
6. 另原告復主張：被告對於「匯到5個帳戶以外的私人帳戶
，就應該是私人所分配」一事不爭執，故博愛天下建案中，長揚公司匯款予系爭帳戶中被告名義帳戶內金額，於翌日或同日即提領轉為被告名義之定存單，足見上開款項為被告個人分配取得云云。惟參諸100年6月29日準備程序筆錄前後文（見本院卷㈢第123頁），被告訴訟代理人陳稱：「...匯入林建益的帳戶也不代表是林建益所分配享有。在林建昌死亡前，五個帳戶為收入支出的公帳，故匯入後可能有相關的支出，利益也並不完全為林建益所享有...」等語，故後文所謂「匯到5個帳戶以外的私人帳戶，就應該是私人所分配」，係指「直接」匯到系爭帳戶外的私人帳戶，而非匯入系爭帳戶中再另轉入私人帳戶之情形，蓋所謂匯入系爭帳戶內再另有資金流向者，即為被告所爭執不見得為被告所分配享有之款項，原告主張此為被告不爭執事項云云，已有誤會，而非足採。又系爭帳戶當時為林建昌所保管，業已認定如前，是該帳戶名義所有人雖為被告，惟提領人為誰，上開定存單為誰所保管，尚屬有疑，自無從以此認定上開款項即為被告個人所分配取得，原告此部分之請求，要無可採，不應准許。
（四）博愛天下投資分配款110,796,242元，富天下投資分配款55,822,630元部分：
對於博愛天下投資分配款為110,796,242元，富天下投資分配款為55,822,630元，係於被告管理系爭帳戶期間，經長揚公司匯入系爭帳戶，兩造尚未就此為分配等情，為兩造所不爭執，被告所爭執者，僅博愛天下投資分配款原告、被告分配比例應為1：2。經查：
1. 林建昌死亡後，原告因林建昌尚有非婚生子女之遺產繼承
問題，故委託被告管理系爭帳戶一事，為兩造所不爭執，故兩造間應存有委任契約，而93年8月後，原告已取回自己帳戶，並自行收取、管理其所有之不動產租金、動產，堪認原告自斯時起，已有終止兩造委任契約，並取回其委任期間其所有之財產之意思，合先敘明。
2. 又林建昌死亡前，就以下大豐路、大順路、中山一路、九
如二路、復興二路之不動產之租金，或博愛天下、富天下兩建案之不動產出售之收入，無論該不動產登記為誰所有，只要是匯入系爭帳戶，均各分一半乙節，業經被告所自承無誤（見本院卷㈢第305、306頁），足見在林建昌在世時，系爭帳戶內之金額確為「公款」，無論存入何人名義之帳戶，林建昌、被告均得分取各半（惟此僅限於林建昌死亡前，詳後述）。又博愛天下、富天下兩建案，乃86、87年間，林建昌、被告兩兄弟提供渠等所有之土地與長揚公司合建房屋，雙方約定土地價值之70％出售予長揚公司，30％以與長揚公司以合夥建屋方式投資，故售地款即70％款項部分，於林建昌在世時，即經長揚公司支付完畢，而30％投資款部分，係於90、91年間上開建案結算後，方支付予被告兩兄弟，惟當時林建昌業已死亡等情，有不動產買賣契約書、合夥契約書、長揚公司出具之結算書、預估損益表各2份在卷可參（見本院卷㈠第69-74、83-9 2頁），並為兩造所不爭執，故林建昌死亡前，上開兩建案之售地款分配比例為1：1，既為被告所自認，足認林建昌、被告就上開兩建案收益之分配比例，曾經達成平均分配之協議，而投資分配款固因結算後始得收取，故在林建昌死亡後方進帳，惟該投資分配款之分配方式，自不應林建昌死亡而有所不同，原告為林建昌之繼承人，自得就上開兩建案之投資分配款主張一半之分配權利。
3. 綜上，原告依兩造間委任關係，主張被告返還應分配予伊
之投資分配款83,309,436元【（110,796,242+55,822,630）÷2】＝83,309,436），應屬有據。
（五）大豐路房屋租金、押租金，大順路、中山一路、九如二路、復興二路房屋租金（下稱大豐路等房屋）部分：
1. 原告主張：大豐路於林建昌生前係登記為其所有，於林
建昌死亡後經繼承人協議分割後，大豐路房屋由原告之子林奇樺、林奇憲共同繼承，而該房地當時收取押租金200萬元（嗣該押租金因與承租人抵扣100萬元租金後，經原告縮減為100萬元），之後若與承租人終止租約，應由其負責返還押租金，故請求返還匯入系爭帳戶中上開押租金之一半50萬元云云，惟此為被告所否認，辯稱：
其並未收取押金等語。惟查上開押租金係在林建昌生前即收取一事，為原告所不爭執（見本院卷㈢第183頁），故上開押租金是否確實匯入系爭帳戶中，並未見原告對此有所舉證，原告請求被告應返還上開金額，已屬無據。又大豐路之房屋依林建昌之繼承人遺產分割協議（見本院卷㈢第135頁），係為林奇樺、林奇憲所共同繼承，目前亦登記為林奇樺、林奇憲所共有，為原告所自承（見本院卷㈢第288頁），按物之使用、收益、處分權能為所有權人所享有，為民法第765條所規定，故無論其大豐路房屋之押租金或租金請求權，均應為林奇樺、林奇憲所享有，原告應無向被告請求給付於己之權利，是原告請求被告給付大豐路房屋此段期間之租金、押租金，並無當事人適格，而屬無據。
2. 就大豐路房屋係登記為林建昌所有，大順路房屋係登記
為原告、陳露香共有，中山一路、九如二路、復興二路房屋，係登記為被告所有一事，為兩造所不爭執。原告所請求之範圍，乃林建昌死亡後，即自89年1月至93年8月止委託被告代為管理帳戶期間之房屋租金，自93年8月後，原告即取回自己帳戶，自行收取原登記於林建昌名義下不動產之租金，此經原告陳明在卷，並為被告所不爭執。原告雖主張：匯入系爭帳戶之租金，無論係登記於誰名下，林建昌之繼承人與被告均有對分之權利云云，惟被告辯稱：林條讚死亡後，林建昌、被告已完成遺產分割登記，只是因部分財產仍為兄弟妯娌共有，並有一些費用支出為兄弟共同支出，故設立系爭帳戶，由兄弟1人負責收取，之後兄弟兩人再會算，取回各人應得收益，然林建昌死亡後，其只代原告管理系爭帳戶，雙方即應各自享有各自所有之房產租金收入，而無各分一半之理等語。經查：
⑴ 按合夥未定存續期間者，合夥人得於兩個月前聲明退夥
，其有死亡等原因者，則即因之而退夥，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，最高法院19年上字第1273號著有判例；又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550條前段定有明文。是原告主張：委任契約存在林建昌、被告之間，兩兄弟類似合夥關係，系爭帳戶由兩兄弟共同管理，林建昌死亡後，就變成原告與被告間的委任契約云云（見本院卷㈢第327-328頁），辜不論林建昌、被告間之合夥契約如何於林建昌死亡後，轉變為兩造間之委任契約，其主張顯然於法無據，委無可採外，又無論林建昌、被告間為委任或合夥關係，依前開說明，林建昌死亡後，其委任或合夥關係已當然終止，原告委託被告代為管理系爭帳戶，係原告以自己名義委任被告之新法律關係，與林建昌生前與被告成立之法律關係乃兩個不同之契約，自不能混為一談，合先敘明。
⑵ 而林建昌、被告於林條讚死亡後，就繼承林條讚之遺產
部分已有為遺產分割協議一事，為兩造所不爭執，是林建昌、被告之財產即已分別登記為個人所有，其所有權並為登記名義人所有，惟嗣後兩兄弟特別約定，將其各別所有之大豐路等房屋租金匯入系爭帳戶，並於扣除共同支出費用後，由兩兄弟各分取一半，此乃兩兄弟就系爭帳戶資金分配之特約事項，並非上開大豐路等房屋所有權為林建昌兩兄弟所共有，此徵諸原告於93年8月將自己帳戶取回後，即自行收取原登記於林建昌名下之不動產租金，亦明此旨。是上開大豐路等房屋既為林建昌、被告各別所有，而兩兄弟特約租金共享之契約，無論係原告主張之合夥或委任，於林建昌死亡後即已消滅，原告委任被告之內容，係為代其管理系爭帳戶，並於結算後給付原告其所有之款項，未見兩造就上開大豐路等房屋租金應對半分配一事，有所特約，原告若主張兩造間有此契約，應由原告負舉證責任，惟原告就此並未能舉證以實其說，被告亦否認有此特約之存在，兩造自應按房屋之所有權，取得其應享有之租金，自堪認定。
⑶ 綜上，大豐路房屋係林奇樺、林奇憲所共有，中山一路
、九如二路及復興二路房屋為被告所有，僅有大順路房屋為原告、陳露香所共有，應有部分各1/2。又大順路房屋於被告代管系爭帳戶期間，所收取之租金為1960萬元，為兩造所不爭執之事項，是原告依兩造間之委任契約，請求被告返還委託期間被告為其代收之大順路房屋租金之1/2即980萬元，係有理由，逾此範圍之主張，即屬無據。
（六）大裕路房屋售地款，此部分原告應分配而未受分配款項80萬元，為兩造所不爭，堪予認定。
（七）系爭帳戶自88年12月21日至93年8月止，所生之利息部分：
查系爭帳戶於上開期間所生之利息共為6,612,387元，其1/2為3,306,193.5元，而其中以原告名義開立之帳戶所生利息為1,203,491元一情，為兩造所不爭執。原告主張：
系爭帳戶於被告管理期間，帳戶內所有金額，其均得享有分配一半之權利云云，雖為本院所不採，已如前述，惟被告辯稱：原告應僅可取得系爭帳戶中其名義開立帳戶所生之利息等語，依被告自承：其管理系爭帳戶期間，因原告委託其避免讓林建昌非婚生子女知悉正確之遺產數額，系爭帳戶內之金額確有流用之狀況等語，足見原告所有之款項於被告管理期間所生之利息，亦非僅有其名義所開立之帳戶而已。參酌被告為系爭帳戶之管理人，上開帳戶間金錢如何流用，產生之利息若干，其資料係由被告所保管，而為原告所不知，是此部分事實由原告負舉證責任顯然有失公平，依民事訴訟法第277條但書，應減輕原告之舉證責任，又被告自97年本件審理以來，均未就上開帳戶流用之情形提出說明，於本院言詞辯論終結後方聲明欲請會計師就系爭帳戶間金錢之流用核算利息云云，然其辯解未於言詞辯論終結前適當時期提出，已非可採，要難謂其已盡舉證責任，況本件訴訟之爭點本係就系爭帳戶中款項誰屬有所爭議，故由被告自行核算原告所有之財產利息若干，自難認與事實相符。是系爭帳戶資金流用之狀況，已難查明，故本院斟酌全辯論意旨，依原告主張被告管理系爭帳戶期間，匯入系爭帳戶內而為原告所應享有之款項為117,904,436元【投資分配款（110,796,242+55,822,630）/2+租金33,795,000+售地款800,000＝117,904,436】，而經本院判斷後，認被告管理系爭帳戶期間，匯入系爭帳戶內而為原告所應享有之款項實際為93,909,436元【投資分配款（110,796,242+55 , 822,630）/2+租金9,800,000+售地款800,000=93,909, 436】，是被告管理系爭帳戶期間，原告實際得分配之款項約為其主張之79.65％（93,909,436/117,904,436=0.7965 ，小數點第四位以下四捨五入），故認原告委託被告代為管理系爭帳戶期間，得享有之利息，應為其主張利息之79.65％，即2,633,383元（6,612,387÷2×79.65％＝2,633,383，元以下四捨五入），逾此範圍之主張，則屬無據。
（八）被告管理系爭帳戶期間，所列「代支款」部分：對於被告管理系爭帳戶期間，所列為原告支出之代支款部分，原告主張不爭執之項目有：轉帳支出1,400萬元、律師費108萬元、贈與稅50萬元、遺產稅補稅款435萬元、林士淵、林怡汎繼承協議2470萬元、第一期遺產稅款15,168,071元、長揚土地增值稅7,045,025元、母薪支1080萬元、年金375萬元、稅金1000萬元、設定費20萬元，爭執項目有「支母500萬元」、「代辦薪支135萬元」等語，經查：
1. 關於「支母500萬元」一項，經被告辯稱：此為其母親林
蘇秀鳳交給原告，作為原告之子至澳洲置產之用等語，而原告對於上情之真實性並不爭執，惟主張：林蘇秀鳳有資力，上開款項為林蘇秀鳳由個人資產中支出，無需由兩造共同支出云云。惟參諸證人林蘇秀鳳於本院準備程序中證稱：「（你是否記得你孫子林奇樺，他在澳洲買房子的事？）是。」、「（那時候你孫子買房子時，你有拿錢給他嗎？）有。」、「（你拿錢給你孫子林奇樺買房子，這錢是跟誰拿的？）是跟小兒子林建益的公司拿的。」、「（你如何知道你拿錢給你孫子去澳洲買房子的錢，是找你小兒子公司拿的？）那時候公司是小兒子在管理，不然我哪裡有錢。」等語（見本院卷㈢229-233頁），業已證述甚明，原告雖指稱證人年事已高，許多事已記憶不清，其證詞有瑕疵可議等語，惟證人對於事物經過之大致概貌，尚能清楚回答，其答覆亦合邏輯，唯獨就含有前提或兩個以上問句等較複雜問題，或關於金錢管理較細微之項目，其無法回答或稱不復記憶，是其理解能力、智力雖較一般人為低，但對於上開單一問題之理解尚屬無礙，其證詞應屬可信，原告主張林蘇秀鳳係由其個人資產所支出，並非有理，而不足採。
2. 又代辦薪支135萬元部分，經被告辯稱係陳正隆之薪資，
並提出陳正隆之領據1張，資為佐證。惟陳正隆係被告之妻弟，其與被告有姻親關係，其立場已難認公正，又陳正隆並非正式受僱於被告，被告主張陳正隆支領薪資期間長達54個月，每月薪資5萬元，惟此段期間內，被告並未為陳正隆投保，也無申報所得稅之紀錄，為被告所自承（見本院卷㈢第184頁），是上開支出之真實性既經原告所否認，自難謂被告之舉證已稱充足，此部分代支款之支出，即難憑採。
3. 故被告主張之代支款項目，扣除上開「代辦薪支135萬元
」後，正確金額應為96,593,096元（1,400萬+108萬+50萬+435萬+2470萬+15,168,071+7,045,025+1080萬+500萬+375萬+1000萬+20萬＝96,593,096）。
（九）綜上，被告應給付原告之款項為（2,357,517+83,309,436+9,800,000+800,000+2,633,383＝98,900,336），扣除上開代支款96,593,096元，原告得向被告請求之金額應為2,307,240元（98,900,336-96,593,096＝2,307,240）。
六、綜上，系爭帳戶於林建昌死亡前，林建昌、被告兩兄弟特約應分取各半，為兩造所不爭執，惟林建昌死亡後，上開契約業已終止消滅，原告需舉證其與被告間另立之委任契約，有特約應分取各半之約定，否則原告在終止委任契約時，自僅得取回自己所有之財產，是原告依兩造委任關係請求應返還之財產，關於富天下、博愛天下之投資分配款83,309,436元（此為林建昌在世時即約定應平均分配，惟在林建昌死亡後方匯入被告管理之系爭帳戶，故應以1/2分配），租金9,800,000元，大裕路售地款800,000元，利息2,633,383元部分，為有理由，逾此範圍，要屬無據。又林建昌死亡前，系爭帳戶為林建昌所管理，故在林建昌死亡前匯入系爭帳戶之金額，原告若主張林建昌當時未受足額分配，應分配予林建昌之金額為被告所侵占，應由原告負舉證責任，惟此原告未能舉證以實其說，此部分主張，均不足採。另原告依不當得利法律關係，請求被告應返還無故領取林建昌帳戶2,357,517元，係屬有據，而對於2000萬元定存單部分，則屬無由。是原告主張被告應返還之金額，有理由之部分為98,900,336元，扣除被告所辯代管期間應扣除之代支款有理由之部分96,593,096元，原告得向被告請求返還之金額，應為2,307,240元。
七、綜上所述，原告依兩造之委任法律關係，及不當得利法律關係，求被告應給付2,307,240元及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年1月4日起至清償日止（見本院卷㈠第37頁），按年息5％計算之利息，洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之請求即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 劉國偉