臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第188號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 李濬智訴訟代理人 蘇新竹律師
張清富律師被 告 甲○○
丁○○己○○上二人共同訴訟代理人 李育任律師被 告 戊○○訴訟代理人 許龍升律師被 告 乙○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 林維毅律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院民國98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○與被告丁○○間就附表編號1 、2 所示不動產之買賣關係不存在。
被告丁○○就附表編號1 、2 所示不動產於附表編號1 、2 所示日期以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被告己○○就附表編號1、2所為抵押權設定登記，應予塗銷。
確認被告甲○○與被告乙○○間就附表編號3 所示不動產之買賣關係不存在。
被告乙○○就附表編號3 所示不動產於附表編號3 所示日期以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被告丙○○就附表編號3 為抵押權設定登記，應予塗銷。
確認被告甲○○與被告戊○○間就附表編號4 所示不動產之買賣關係不存在。
被告戊○○就附表編號4 所示不動產於附表編號4 所示日期以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之五十、被告丁○○、己○○各負擔百分之二十，被告乙○○、丙○○各負擔百分之二，餘由被告戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。原告於先位之訴主張其為被告甲○○之債權人，被告甲○○與被告丁○○、乙○○、戊○○間就附表所示不動產之買賣契約為通謀虛偽意思表示，其買賣契約及所有權移轉登記均屬無效，該買賣契約存在已侵害其債權受償之利益，而有以本確認判決加以除去之必要，則依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、先位聲明部分伊為被告甲○○之債權人，被告甲○○因擔任訴外人宏亞南電子股份有限公司（下稱宏亞南公司）向伊借款之連帶保證人，對伊負有新臺幣（下同）7,260,611 元及相關利息、違約金債務，詎被告甲○○為規避執行，先後將其所有如附表所示之不動產虛偽出售並移轉所有權登記：㈠於民國96年3月1 日，就其所有如附表編號1 所示坐落高雄市○○區○○段272 、273 地號土地所有權全部暨272 地號土地上建號
277 號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號建物所有權全部（下稱系爭建工段房地），與其配偶即被告丁○○通謀虛偽訂立買賣契約，並於96年3 月9 日辦畢所有權移轉登記予被告丁○○；㈡於96年3 月6 日，就其所有如附表編號2所示坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號、應有部分6 分之1之土地所有權（下稱系爭寧靖段土地），與被告丁○○通謀虛偽訂立買賣契約，並於96年3 月26日辦畢所有權移轉登記予被告丁○○；㈢於96年2 月27日，就其所有如附表編號3 所示坐落高雄縣○○鄉○○段875 、876 地號土地所有權全部暨其上建號149 號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○ 號建物所有權全部（下稱系爭普濟段房地），與其胞弟即被告乙○○虛偽訂立買賣契約，並於同年3 月16日辦畢所有權移轉登記予被告乙○○；㈣於96年2 月27日，就其所有如附表編號4 所示坐落高雄縣路○鄉○○段○○○ ○號土地所有權全部暨其上建號118 號即門牌號碼高雄縣路○鄉○○路○○號建物所有權全部（下稱系爭華山段房地），與被告戊○○虛偽訂立買賣契約，並於同年3 月8 日辦畢所有權移轉登記予被告戊○○；被告甲○○與被告丁○○、乙○○、戊○○之上開通謀虛偽買賣行為，已致伊之債權受有不能清償之危險，伊自得訴請確認附表所示不動產買賣契約均不存在，並代位被告甲○○請求被告戊○○、乙○○、丁○○分別塗銷附表所示不動產之所有權移轉登記。又被告乙○○旋於96年5 月3日以系爭普濟段房地設定本金最高限額1,000,000 元之抵押權予被告丙○○，被告丁○○則於96年4 月26日以系爭建工段房地設定最高限額6,000,000 元之抵押權予被告己○○，另於96年4 月27日以系爭寧靖段土地及坐落在高雄縣○○鄉○○段1105、1106地號、應有部分均6 分之1 之土地設定本金最高限額9,600,000 元之抵押權予被告己○○，然被告乙○○、丁○○與被告甲○○間之不動產買賣及所有權移轉行為既屬無效，則被告乙○○、丁○○設定抵押權予被告丙○○、己○○即屬無權處分行為，且被告丙○○、己○○均明知被告乙○○、丁○○與被告甲○○間之不動產買賣係通謀虛偽，應不受善意保護，而應將抵押權設定登記塗銷。為此，爰依民法第87條、242 條、第767 條規定，提起先位之訴。並聲明：㈠確認被告甲○○、丁○○間就附表編號1 、2所示不動產之買賣關係不存在；㈡被告丁○○就附表編號1、2 所示不動產於附表編號1 、2 所示日期以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷；㈢被告己○○就附表編號1、2 所示不動產所為抵押權設定登記應予塗銷；㈣確認被告甲○○、乙○○間就附表編號3 所示不動產之買賣關係不存在；㈤被告乙○○就附表編號3 所示不動產於附表編號3 所示日期以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷；㈥被告丙○○就附表編號3 所示不動產所為抵押權設定登記應予塗銷；㈦確認被告甲○○、戊○○間就附表編號4 所示不動產之買賣關係不存在；㈧被告戊○○就附表編號4 所示不動產於附表編號4 所示日期以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。
㈡、備位聲明部分：又縱認附表所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為為真正，惟被告甲○○除上開不動產外，已無其他財產可供清償，而被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○於買受及設定抵押權時亦知此情事，其等所為應已害及伊之債權，伊亦得訴請撤銷附表所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為，並請求被告乙○○、戊○○、丁○○塗銷所有權移轉登記及請求被告丙○○、己○○塗銷抵押權設定登記。為此，爰依民法第244 條規定，提起備位之訴。並聲明：㈠被告甲○○、丁○○間就附表編號1 、2 所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為應予撤銷；㈡被告丁○○就附表編號1 、2 所示不動產於附表編號1 、2 所示日期以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷；㈢被告己○○就附表編號1 、2 所示不動產所為抵押權設定登記應予塗銷；；㈣被告甲○○、乙○○間就附表編號3 所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為應予撤銷；㈤被告乙○○就附表編號3 所示不動產於附表編號3 所示日期以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷；㈥被告丙○○就附表編號3 所示不動產所為抵押權設定登記應予塗銷；㈦被告甲○○、戊○○間就附表編號4 所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為應予撤銷；㈧被告戊○○就附表編號4 所示不動產於附表編號4 所示日期以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。
二、被告之答辯：
㈠、被告甲○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡、被告丁○○、己○○則以：被告丁○○自80年起即從事不動產買賣生意，而被告甲○○於大陸投資生意極需資金，乃將系爭建工段房地及寧靖段土地出售予被告丁○○，被告丁○○為支付系爭建工段房地買賣價款，向高雄市三信合作社貸款5,100,000 元及向被告己○○借款5,000,000 元，並因此以系爭建工段房地設定6,000,000 元之抵押權予被告己○○，另向被告己○○借款8,000,000 元以支付購買系爭寧靖段土地及坐落在高雄縣○○鄉○○段1105、1106地號、應有部分均6 分之1 之土地之買賣價款，乃設定9,600,000 元之抵押權予被告己○○，被告丁○○與被告甲○○間並無通謀虛偽為買賣及移轉登記行為之情事，且其等均不知就系爭建工段房地及寧靖段土地所為之買賣、抵押權設定行為足以生損害於原告對被告甲○○之債權。又宏亞南公司係自96年5 月10日起未按期攤還借款本息，於被告甲○○與丁○○訂立系爭建工段房地及寧靖段土地買賣契約時，宏亞南公司尚正常繳息，被告甲○○是否有逃避保證債務之必要及意圖，自非無疑等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告乙○○、丙○○則以：當時係因其等之哥哥即被告甲○○極需資金而擬處分名下財產，惟礙於系爭普濟段房地由母親居住使用，乃由被告乙○○以900,000 元買受系爭普濟段房地，被告乙○○除向丈母娘借款400,000 元後，給付800,
000 元予被告甲○○，其餘100,000 元則係向被告丙○○調借，並無通謀虛偽為買賣及移轉登記行為之情事，且被告乙○○、丙○○均不知其等就系爭普濟段房地所為之買賣、抵押權設定行為足以生損害於原告對被告甲○○之債權。又宏亞南公司係自96年5 月10日起未按期攤還借款本息，而甲○○將系爭普濟段房地出售移轉登記予被告乙○○之時間為同年3 月16日，被告乙○○以系爭普濟段房地設定抵押權予被告丙○○之時間為96年5 月3 日，足見被告甲○○、乙○○、丙○○並無脫產通謀虛偽移轉所有權及設定抵押權之動機等語，資為抗辯。並均聲明：駁回原告之訴。
㈣、被告戊○○則以：被告戊○○係以2,200,000 元向被告甲○○買受系爭華山段房地，且已如數支付，其與被告甲○○間確有買賣關係存在，且被告戊○○於向被告甲○○買受系爭華山段房地時，不知被告甲○○負有保證債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、被告甲○○擔任宏亞南公司向原告借款之連帶保證人，嗣因宏亞南公司未依約清償，經本院以96年度審重訴字第164 號判命被告甲○○、宏亞南公司及訴外人曾海洝、詹勳宏應連帶給付原告7,260,611 元，及自96年5 月10日起至清償日止，按年息4.09% 計算之利息，暨自96年6 月11日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。
2、被告甲○○於96年3 月9 日，以買賣為原因，將系爭建工段房地所有權移轉登記予被告丁○○，被告丁○○並於96年4月26日以系爭建工段房地設定最高限額6,000,000 元之抵押權予被告己○○。
3、被告甲○○於96年3 月26日，以買賣為原因，將系爭寧靖段土地移轉登記予被告丁○○。被告丁○○於96年4 月27日，提供系爭寧靖段土地及坐落在高雄縣○○鄉○○段1105、1106地號、應有部分均6 分之1 之土地設定設定本金最高限額9,600,000 元之抵押權予被告己○○。
4、被告甲○○於96年3 月16日，以買賣為原因，將系爭普濟段房地所有權移轉登記予被告乙○○，被告乙○○並於96年5月3 日以系爭普濟段房地設定本金最高限額1,000,000 元之抵押權予被告丙○○。
5、被告甲○○於96年3 月8 日，以買賣為原因，將系爭華山段房地所有權移轉登記予被告戊○○。
㈡、爭點：
1、先位聲明部分：⑴被告甲○○、被告丁○○就系爭建工段房地及寧靖段土地所
為之買賣及移轉登記行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？⑵如被告甲○○、被告丁○○就系爭建工段房地及寧靖段土地
所為之買賣及移轉登記行為係通謀虛偽意思表示而屬無效，就被告丁○○設定抵押權予被告己○○之無權處分行為，被告己○○可否主張善意取得抵押權？（被告己○○是否知悉被告甲○○、丁○○上開買賣係通謀虛偽，而不受善意受讓規定之保護？）⑶被告甲○○、乙○○就系爭普濟段房地所為之買賣及移轉登
記行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？⑷如被告甲○○、乙○○就系爭普濟段房地所為之買賣及移轉
登記行為係通謀虛偽意思表示而屬無效，就被告乙○○設定抵押權予被告丙○○之無權處分行為，被告丙○○可否主張善意取得抵押權？（被告丙○○是否知悉被告甲○○、乙○○上開買賣係通謀虛偽，而不受善意受讓規定之保護？）⑸被告甲○○、戊○○就系爭華山段房地所為之買賣及移轉登
記行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
2、備位聲明部分：⑴被告丁○○就系爭建工段房地及寧靖段土地為買賣及移轉登
記時，是否知悉有害於原告之債權？⑵被告己○○就系爭建工段房地及寧靖段土地為抵押權設定登
記時，是否知悉有害於原告之債權？⑶被告乙○○就系爭普濟段房地為買賣及移轉登記時，是否知
悉有害於原告之債權？⑷被告丙○○就系爭普濟段房地為抵押權設定登記時，是否知
悉有害於原告之債權？⑸被告戊○○就系爭華山段房地為買賣及移轉登記時，是否知
悉有害於原告之債權？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠、被告甲○○、丁○○間就系爭建工段房地及寧靖段土地所為之買賣契約及所有權移轉行為為通謀虛偽意思表示：
1、被告丁○○辯稱與被告甲○○間之買賣契約均屬真正，並無通謀虛偽不實，系爭建工段房地價金為11,200,000元，96年
2 月27日給付現金200,000 元，經被告甲○○於買賣契約書簽收，96年3 月8 日自其設於花旗銀行帳戶提領現金1,000,
000 元交予被告甲○○，亦經被告甲○○於買賣契約書上簽收，並以系爭建工段房地向高雄市第三信用合作社貸款5,100,000 元後，於96年4 月9 日核貸撥款當日匯款5,017,370元至被告甲○○設於高雄市第三信合作社帳號00000000000000號帳戶，又向被告己○○借款5,000,000 元，由被告己○○於96年4 月27日直接匯款至被告甲○○設於渣打銀行九如分行帳號00000000000000號帳戶，另為擔保被告己○○借款債權，除簽立5,000,000 元本票予被告己○○供擔保外，並以系爭建工段房地為被告己○○設定本金最高限額為6,000,
000 元之抵押權；系爭寧靖段土地及坐落高雄縣○○鄉○○段1105、1106地號應有部分均6 分之1 之土地買賣價金總價為6,000,00 0元，96年3 月7 日給付現金1,000, 000元予被告甲○○，經被告甲○○於買賣契約書上簽收，其另向被告己○○借款8,000,000 元，被告己○○於96年5 月8 日匯款至其台灣中小企業銀行大昌分行帳號0000000000 0號帳戶，其於當日提領8,000,000 元現金交付予被告甲○○，其中5,000,000 元即系爭寧靖段土地之買賣尾款，其餘3,000,00 0元係其出借予被告甲○○之款項，而為擔保被告己○○借款債權，除簽立8,000,000 元本票予被告己○○供擔保外，並以系爭寧段土地及普濟段1105、1106地號土地應有部分為被告己○○設定本金最高限額9,600,000 元之抵押權等語，固提出系爭建工段房地、系爭寧靖段土地買賣契約書影本各1份（見本院一卷第98頁至第105 頁）、房屋貸款借據（見本院一卷第106 頁）、高雄市第三信用合作社送款單影本、取款憑條影本各1 紙（見本院一卷第107 頁）、被告己○○匯款單影本2 紙（見本院一卷第108 頁、第110 頁）、被告丁○○簽發之本票影本2 紙（見本院一卷第109 頁、第112 頁）、臺灣中小企業銀行取款憑條影本（見本院一卷第111 頁）、花旗銀行現金提款單影本2 紙（見本院一卷第312 頁至第313 頁）為證。
2、惟查，宏亞南公司總資本額為65,000,000元，股份6,500,00
0 股，被告甲○○擔任宏亞南公司董事，持股高達1,080,00
0 股，為所有董事中持股最多者，且較宏亞南公司董事長張中貴持股50,000股多出甚多，此業經本院調取本院96年度訴審重訴字第164 號原告訴請宏亞南公司及被告甲○○清償借款卷宗核閱屬實，堪認被告甲○○對於宏亞南公司之營運握有相當之控制權，就宏亞南公司之財務狀況當知之甚詳，則被告甲○○於宏亞南公司於96年5 月10日開始未依約繳納借款本息前之96年2 月27日至96年3 月6 日間接續出售附表所示不動產予被告丁○○、乙○○、戊○○，顯有脫產以規避債務之嫌，是被告甲○○就附表所示不動產與被告丁○○、乙○○、戊○○所訂立之買賣契約是否出於雙方之真意，誠屬可疑。
3、查被告丁○○與被告甲○○為夫妻關係，關於被告甲○○何以短時間內接連處分附表所示不動產乙節，被告丁○○陳稱被告甲○○於大陸有投資生意，極需資金，故有將附表所示不動產變現之需求，惟被告甲○○未曾到庭陳述或提出書狀陳明原委，且被告丁○○亦迄未提出被告甲○○投資大陸生意之相關資料供本院審酌，且觀諸被告甲○○自96年起至98年11月止之出入境資料（見本院一卷第250 頁、本院二卷第
116 頁），被告甲○○僅有5 次短暫出國紀錄，且每次出國均未逾1 個星期，難認被告甲○○確有投資大陸生意之情事，被告丁○○前揭所陳，已難信為真。而就被告丁○○向被告甲○○購買系爭建工段房地、系爭寧靖段土地之目的乙節，被告丁○○於本院陳稱被告甲○○要去大陸投資，要賣掉系爭建工段房地及系爭寧靖段土地換現金，因其與被告甲○○當時都住在系爭建工段房地，且為了幫被告甲○○保住系爭寧靖段土地祖產，故其乃向被告甲○○購買等語（見本院二卷第8 頁、第11頁）。惟被告丁○○陳稱被告甲○○有投資大陸生意之資金需求，不足採信，已如前述，而系爭建工段房地既為被告甲○○、被告丁○○之居住地，被告甲○○亦未有長期滯留國外之情，自有在台居住需求，竟將其與被告丁○○共同居住之系爭建工段房地出售予被告丁○○，顯無必要，且與常情不符；被告丁○○雖又辯稱其與被告甲○○現在並未居住於系爭建工段房地（見本院二卷第6 頁），惟渠等2 人目前均仍設籍於系爭建工段房屋，有其戶籍資料在卷可憑（見本院二卷第117 頁至第118 頁），被告丁○○陳稱其與被告甲○○現在並未居住於該處，實難採信，且依被告丁○○前揭所辯，被告丁○○若無繼續居住於系爭建工段房地之打算，豈有向被告甲○○購買系爭建工段房地之必要! 又被告丁○○陳稱向被告己○○借款5,000,000 元、8,000,000 元向被告甲○○購買系爭建工段房地及寧靖段土地，打算將系爭建工段房地、寧靖段土地出售後再連本帶利償還被告己○○等語（見本院二卷第7 頁、第8 頁），亦顯與其先前所陳購買系爭建工段房地係因其仍居住於該處、購買系爭寧靖段土地係為幫被告甲○○保住祖產之目的相矛盾。況且，被告丁○○自96年3 月間取得上開房地所有權後，迄今已2 年餘，仍未有將上開房地出售之舉。準此，被告丁○○所辯向被告甲○○購買系爭建工段房地、寧靖段土地之目的，不可採信，已堪認定被告丁○○係為協助被告甲○○脫產以規避債務，方與被告甲○○就系爭建工段房地、寧靖段房地簽訂買賣契約。又佐以被告丁○○與被告甲○○乃夫妻關係，而夫妻間財產常有共同運用之情，以致於夫妻間產財形式上所有權與實質所有權歸屬不同一，則被告甲○○將系爭建工段房地、寧靖段土地過戶予被告丁○○，係確基於雙方之買賣真意？抑或屬雙方通謀虛偽之意思表示以達為被告甲○○脫產之目的？極其可疑。
4、次查，截至96年3 月3 日止，被告丁○○於花旗銀行之臺幣存款帳戶金額高達12,703,061元，連同在該行之其他投資，總值達21,057,246.89 元，此有花旗銀行98年9 月24日（98）政查字第23452 號函暨其所附花旗財富管理銀行綜合月結單在卷可稽（見本院97年度訴字第1566號卷第168 頁至第16
9 頁），另被告丁○○於96年5 月16日尚自其台企大昌分行帳戶轉帳5,000,000 元其設於台新銀行苓雅分行帳號00000000000000號帳戶後，再於翌日自該帳戶轉匯5,040,000 元至其另一投資理財帳戶（帳號：0000000000000000），此有台新銀行98年9 月16日台新作文字第9814446 號函在卷足憑（見本院97年度訴字第1566號卷第212 頁至第213 頁），且為被告丁○○所是認（見本院二卷第112 頁），顯見被告丁○○與被告甲○○訂立系爭建工段房地、寧靖段土地買賣契約期間，應有足夠資力支付全部價金。被告丁○○陳稱向被告己○○2 筆借款之利息均是年息5%，被告己○○亦稱如此，被告丁○○既有上開資力，參以現今銀行存款利率遠低於年息5%，其他投資項目報酬率亦少高於年息5%，倘被告丁○○確有真意向甲○○購買房地，即可以其前述存款或投資轉換現金給付買賣價金予被告甲○○，並無另行向被告己○○借款而負擔利率達年息5%之利息債務之必要，此舉與一般投資理財觀念迥然相悖，被告丁○○既有將資金運用於投資理財，就此道理更應知悉甚深。又被告丁○○陳稱系爭建工段房地買賣價金中之5,000,000 元係向高雄市第三信用合作社貸款後轉匯予被告甲○○，而被告己○○於本院陳稱其評估建工段房地價值足供擔保借款予丁○○之5,000,000 元債權（見本院二卷第15頁至第16頁），可知被告己○○評估其就系爭建工段房地之抵押權即使劣後高雄市第三信用合作社之第一順位抵押權，該抵押權所擔保之5,000,000 元債權，以系爭建工段房地之價值，亦可足額受償，參以被告丁○○向高雄市第三信用合作社貸款當時利率為年息3.17% ，有該房屋貸款借據在卷可按（見本院一卷第106 頁），如被告丁○○確有買受系爭建工段房地之真意，如不以上揭自有資金支付，亦可選擇以系爭建工段房地為擔保品向高雄市第三信用合作社多貸款5,000,000 元或轉向其他銀行貸款，當無選擇轉向計收較高利息之被告己○○借款之理。再者，被告丁○○陳稱向被告己○○借款共計13,000,000元，以其所陳借款利率為年息5%計算，每年借款利息即高達650,000 元（計算式：13,000,000×5%＝650,000 ），被告丁○○陳稱待系爭建工段房地、寧靖段房地出售後再一併與被告己○○結算利息，連同本金一併償還被告己○○，惟被告丁○○取得上開房地所有權迄今已經2 年多，仍遲未將上開房地出售，利息累積已逾1,300,000 元，被告丁○○購買系爭建工段房地、寧靖段土地不僅無利可圖，反須負擔高額利息債務，並非正常合理之交易決定。承上各節可知，被告丁○○以向被告己○○借款方式向被告甲○○購買上開房地之動機，應非出於投資理財之獲利取向甚明，佐以被告丁○○所稱購買上開房地之目的並不足採，已如前述，則在被告丁○○確有資力可以自有資金向被告甲○○購買系爭建工段房地及寧靖段土地，以追求最大利潤之情況下，被告丁○○豈有真意締結反須負擔高額利息債務之買賣契約之理？
5、又不動產買賣價值高昂，雙方對於買賣價金之計算及買賣條件，當錙銖必較，尤以被告丁○○與被告甲○○係夫妻關係，被告丁○○既有相當資力，已如前述，其對於所稱被告甲○○有投資大陸生意之資金需求，不僅未直接提供金援，反以向被告甲○○購買系爭建工段房地及寧靖段土地方式以所付價金供被告甲○○運用，並簽訂買賣契約書面，倘雙方果真確有締結上開房地買賣之真意，自應對於雙方買賣權利義務甚為注意。惟查，被告丁○○以系爭建工段房地向高雄市第三信用合作社貸款5,100,000 元後，被告丁○○匯款予被告甲○○之金額係5,017,370 元，有前揭房屋貸款借據、取款憑條、送款單影本可按（見本院一卷第106 頁至第10 7頁），而被告丁○○竟於本院陳稱系爭建工段房地原即有貸款5,000,000 元，貸款轉至其名下後，其乃將其餘5,000, 000元價金匯給被告甲○○等語（見本院二卷第7 頁），所述顯與實情不符，且依前揭事證，雙方就系爭建工段房地之買賣價金即非契約所定之11,200,000元。又關於超過約定價金之金額即17,370元為何款項，被告丁○○於本院陳稱係契稅及代書過戶等費用（見本院二卷第7 頁），惟系爭建工段房屋之契稅即達21,942元，有該房屋之96年契約繳款書在卷可憑（見本院一卷第183 頁），且實際上被告丁○○匯款5,017,
370 元至被告甲○○上揭高雄市第三信用合作社帳戶，係為清償被告甲○○先前以系爭建工段房地向高雄市第三信用合作社貸款未償餘額，此有高雄市第三信用合作社97年7 月2日高三信社秘文字第1438號函暨其所附被告丁○○、被告甲○○存摺往來查詢明細表在卷可稽（見本院一卷第204 頁至第206 頁），多出來之17,370元與被告丁○○所稱之契稅、代書費均無關聯，佐以被告丁○○從事不動產買賣多年，業據其自承在卷（見本院二卷第5 頁），若被告丁○○確有真意向被告甲○○購買系爭建工段房地，對於上揭交易情形自當知之甚詳，則被告丁○○對於系爭建工段房地之買賣情節顯無具體認識，已堪認定被告丁○○並無購買系爭建工段房地之真意，同理，被告丁○○就系爭寧靖段土地有無與被告甲○○締結買賣契之真意，愈生疑竇。
6、又就系爭寧靖段土地連同普濟段1105、1106地號土地之買賣價金6,000,000 元，被告丁○○固辯稱於96年3 月7 日交付現金1,000,000 元、於96年5 月8 日交付現金5,000,000 元予被告甲○○，然並未提出被告甲○○確有收受上開價金證據供本院參酌，原告亦爭執上開款項交付之真實性，被告丁○○辯稱被告甲○○投資大陸生意有資金需求既不可採，是其辯稱被告甲○○為投資大陸方便要求其給付現金，而不採匯款方式給付價金，本院亦難憑信，被告丁○○給付數百萬元買賣價金竟不以較能保障雙方交易安全之匯款方式為之，顯與常情有違，則被告丁○○辯稱就系爭寧靖段土地連同普濟段1105、1106地號土地已有支付6,000,000 元買賣價金予被告甲○○，亦難信為真。
7、又證人即被告己○○之配偶洪政國於本院證稱：伊知道系爭建工段房地及寧靖段土地有為伊配偶己○○設定抵押權，設定的原因是代書即被告戊○○先把上開房地資料帶給伊看，要伊事先評估是否可以借款給上開房地所有權人，後來評估可以，借款的經過，代書方面是由被告戊○○去辦理設定，第1 筆借款時被告甲○○來找伊1 、2 次，第2筆 借款時被告甲○○也是來找伊1 、2 次，被告甲○○的太太即被告陳丁○○都是2 筆借款的第一次洽談時有到場，每次郭代書都有到場等語甚詳（見本院二卷第17頁）。被告甲○○既為出賣人，竟多次出面向被告己○○及證人洪政國洽談借款供被告丁○○向其購買上開房地，而非由買受人即被告丁○○積極商借買賣價金，已有違常情，此節亦可窺知被告丁○○應無買受上開房地之真意；又依被告丁○○所辯，如被告甲○○係因投資大陸有資金需求，方出售房地，被告甲○○既已親自覓得金主即被告己○○，並親自洽談借款，大可自己以系爭建工段房地及寧靖段土地為被告己○○設定抵押而向被告己○○借款即可，無須多此一舉先將房地出售過戶予被告丁○○，再由被告丁○○以其名義向己○○借款。再觀諸被告丁○○一再陳稱係由其向被告己○○借款，並非被告甲○○向被告己○○借款，惟就被告己○○借款8,000,000 元部分，被告甲○○竟與被告丁○○共同簽發8,000,000 元本票予被告己○○供擔保（見本院一卷第112 頁），被告己○○就系爭寧靖段土地所設定抵押權擔保債務之債務人竟為被告甲○○，而非被告丁○○，被告甲○○反而因此無端背負8,000,000 元債務，顯與被告丁○○辯稱其為購買系爭寧靖段房地而由其向被告己○○借款、被告甲○○出售房地係為籌措資金投資大陸生意等情不符，如此觀之，被告甲○○更無將系爭寧靖土地出售予被告丁○○以求變現之必要，蓋被告甲○○將系爭寧靖段房地移轉予被告丁○○後，竟仍須就被告丁○○為支付買賣價金而向被告己○○所借款項債務共同簽發本票擔保，且被告丁○○亦同意就其已取得所有權之系爭寧靖段房地為被告甲○○對被告己○○之本票債務設定擔保，其結果與被告甲○○直接以系爭寧靖段房地向被告己○○借款並設定抵押權供擔保，並無不同，差別僅在於抵押擔保品之所有權人不同而已。
8、承上所述，以被告甲○○不直接以系爭建工段房地、寧靖段土地供擔保向被告己○○借款方式籌措資金，反採先將上開房地以買賣為名義過戶予被告丁○○，再由其出面與被告己○○洽談借款予被告丁○○，以供被告丁○○支付買賣價金之迂迴方式，甚至為此簽立8,000,00 0元本票予被告己○○，以擔保被告己○○對被告丁○○之借款債權，其自身反而增加8, 000,000元本票債務，且期間多由被告甲○○與被告己○○及其配偶即證人洪政國接觸借款及抵押權設定事宜等諸多有違交易常情之處，輔以被告丁○○向被告甲○○購買上開房地並無利可圖，且須負擔高額利息債務，亦不合理，且被告丁○○對於系爭建工段土地之買賣價金及貸款金額交待不清，又被告丁○○陳稱有給付系爭寧靖段土地買賣價金予被告甲○○難信為真等節觀之，足認被告甲○○、被告丁○○就系爭建工段房地、寧靖段土地均無買賣真意，又因被告丁○○應支付予被告甲○○之買賣價金竟係由被告甲○○與被告己○○或其配偶洪政國接洽，亦堪認定被告甲○○、丁○○對於彼此均無買賣真意均屬知情，而仍就彼此非真意之意思表示相與為合意，是被告甲○○、丁○○就系爭建工段房地、寧靖段土地之買賣為通謀虛偽意思表示，至堪認定。
㈡、被告己○○就被告丁○○為其設定系爭建工段房地、寧靖段土地抵押權乙事，非屬善意：
1、被告己○○辯稱其確有於96年4 月27日、96年5 月8 日分別借款予被告丁○○5,000,000 元、8, 000,000元，被告丁○○乃以其所有之系爭建工段房地、系爭寧靖段房地分別為其設定本金最高限額6,000,000 元、9,600,000 元之抵押權供擔保，並非虛偽設定抵押權，且其提供資金予被告丁○○後，與被告甲○○、丁○○之相關銀行存款帳戶並無資金互為流通情形，足證其並無惡意之情等語，資為抗辯，並提出匯款單影本2 紙（見本院一卷第108 頁、第110 頁）、被告丁○○簽發之本票影本1 紙（面額5,000,000 元，見本院一卷第109 頁）、被告甲○○、被告甲○○共同簽發之面票影本
1 紙（面額8,000,000 元，見本院一卷第112 頁）為證。
2、被告己○○未曾與被告甲○○、被告丁○○有金錢借貸往來，係經被告戊○○介紹，始借款予被告丁○○，業據被告己○○陳述在卷（見本院二卷第14頁），而被告己○○初次於97年接連借款5,000,000 元、8,000,000 元予被告丁○○，從96年4 月27日匯款5,000,000 元至被告甲○○渣打銀行九如分行帳戶、於96年5 月8 日匯款8,000,000 元至被告丁○○台灣中小企業銀行大昌分行帳戶，截至目前為止，被告己○○未曾向被告丁○○收受分文利息，為被告丁○○、被告己○○所是認（見本院卷第11頁、第15頁），此節與一般民間放款係為賺取高於銀行利率之利息之情有違，雖渠等2 人均陳稱待被告丁○○出售系爭建工段房地、寧靖段土地後再一併結算本金及應付利息（見本院二卷第11頁、第15頁），惟自被告己○○交付款項迄今已逾2 年餘，均未見被告丁○○有處分上開房地之舉，被告己○○亦未陳稱有向被告丁○○催討償還借款本利之情，被告己○○既係經被告戊○○介紹認識，方初次借款予被告丁○○，兩人間並無特殊情誼，且借款金額高達13,000,000元，被告己○○竟陳稱迄今長達
2 年餘期間未曾向被告丁○○收取任何利息，亦未曾向被告丁○○催討償還，復未就被告丁○○提供擔保之房地實行抵押權以迅速回收債權，其所為顯與民間貸放業者之交易常情不符，則被告己○○是否確有出借款項予被告丁○○，顯有可疑。
3、觀諸被告己○○96年5 月8 日匯款至被告丁○○帳戶後，被告丁○○隨即於當日將上開8,000,000 元提領出來，被告丁○○雖陳稱有將該8,000,000 元交付予被告甲○○，其中5,000,000 元即系爭寧靖段土地之價金，另3,000,000 元係其出借予被告甲○○等語，惟並未提出上開鉅額資金確由被告甲○○收受之證據供本院參酌，原告亦爭執上開資金流向之真實性，則上開所稱8,000,000 元是否確有交付被告甲○○，即非無疑。又被告己○○於96年4 月27日將5,000,000 元匯予被告甲○○時，該筆款項於同日隨即自被告甲○○帳戶以現金方式領出，此有被告甲○○渣打銀行九如分行帳戶交易明細表在卷可稽（見本院一卷第297 頁），本院既不採信被告甲○○有投資大陸生意乙事，則該筆5,000,000 元於同日自被告甲○○帳戶提出之用途，極屬可疑。又上開2 筆款項，若確係由被告丁○○向被告己○○借用以支付價金，為何1 筆匯予被告甲○○，另1 筆卻匯予被告丁○○？如若係被告丁○○指示，既均係要交付予被告甲○○，為何要先匯予被告丁○○，嗣由被告丁○○提領後再將鉅額現金交付被告甲○○，徒增風險及不便？準此，被告己○○提供予被告丁○○之5,000,000 元、8,000,000 元款項，其用途及最終流向既有上開疑義，再參以被告己○○迄今未曾向被告丁○○催討借款債務本金及利息，復未就被告丁○○提供擔保之房地實行抵押權以迅速回收債權，顯與民間貸放業者之交易常情不符乙節以觀，則被告己○○所匯予被告甲○○、丁○○之5,000,000 元、8,000,000 元，是否確為借款，確有疑義，故而原告主張被告己○○匯款5,000,000 元、8,000,00
0 元至被告甲○○、丁○○帳戶，僅係為製造買賣、借貸之金流假象，尚非不可採信，據此，即難認雙方有以系爭建工段房地、寧靖段土地抵押權擔保借款之真意，則被告丁○○就系爭建工段房地、系爭寧靖段房地為被告己○○設定之本金最高限額抵押權，應屬虛偽不實，即堪認定。又被告己○○與被告丁○○設定虛偽不實之本金最高限額抵押權，並配合提供資金流動之假象；是以，被告己○○對於被告甲○○、丁○○間就系爭建工段房地、寧靖段房地之買賣及移轉登記係通謀虛偽意思表示，旨在脫產逃避債務乙節，即難諉為不知；從而，原告主張就被告丁○○無權以系爭建工段房地、寧靖段土地為被告己○○設定抵押權乙情，被告己○○非屬善意，應不受善意保護等語，可堪採認。
㈢、被告甲○○、乙○○間就系爭普濟段房地所為之買賣契約及所有權移轉行為為通謀虛偽意思表示，被告丙○○亦知情：
1、被告乙○○辯稱向被告甲○○購買系爭普濟段房地係於96年
2 月25日簽訂買賣契約，96年2 月25日交付現金30,000元，96年3 月7 日交付現金70,000元，96年5 月2 日向被告丙○○借款100,000 元後以現金交付予被告甲○○，並於同日向其丈母娘陳吳千金借款400,000 元，由陳吳千金匯款400,00
0 元至其設於渣打銀行九如分行帳號00000000000000號帳戶內，其再於同日匯款700,000 元至被告甲○○上開渣打銀行九如分行帳戶等情，固提出系爭普濟段房地之買賣契約（見本院一卷第58頁至第61頁）、被告乙○○上開帳戶對帳單1份（見本院一卷第53頁）、被告乙○○取款憑條影本2 紙、被告丙○○取款憑條影本1 紙（見本院一卷第54頁至第56頁）、被告甲○○上開帳戶歷史明細查詢單（見本院一卷第57頁）為憑。
2、惟查，關於被告乙○○與被告甲○○就系爭普濟段房地訂定買賣契約之目的，被告乙○○辯稱系爭普濟段房地原即供母親居住，被告甲○○要去大陸投資而要把該房地賣掉，其一定要買下來，否則母親無處可住等語（見本院二卷第21頁至第22頁），然系爭普濟段房地既係供被告甲○○、乙○○之母親居住，被告甲○○倘係因投資大陸之資金需求就急將上開房地脫手變現，其舉有違為人子女之人倫綱常，非有特殊緊急狀況，一般人實難如此為之。
3、又被告甲○○、乙○○就系爭普濟段房地之買賣契約於96年
2 月25日即已簽訂，如被告甲○○確需求資金甚急，而有出售房地之必要，惟被告甲○○於出售後僅先收取100,000 元價金，在尚有800,000 元價金未獲給付之情況下，隨即於96年3 月16日將系爭普濟段房地移轉過戶予被告乙○○，且容任被告乙○○遲至96年5 月2 日才將尾款800,000 元付清，此舉與被告乙○○陳稱被告甲○○出賣房地係為變現投資大陸乙情顯有捍挌，足徵被告甲○○與被告乙○○就系爭普濟段房地簽訂買賣契約，並非基於投資變現需求，而被告乙○○既無閒置資金可供購買系爭普濟段房地，依其所陳反須向被告丙○○借款100,000 元、向其丈母娘陳吳千金借款400,
000 元，則在被告乙○○不知是否能借款到款項之初，何敢向被告甲○○表示購買之意？又依買賣契約所載，其尾款800,000 元本係向銀行貸款，是如被告乙○○並無資金，被告甲○○又需款恐急，何不由被告甲○○自行向銀行貸款，如此一來亦能保有房屋。是以，被告乙○○就系爭普濟段房地是否確有締結買賣契約之真意，益顯可疑。
4、再就被告乙○○陳稱為購買系爭普濟段房地而向被告丙○○借款100,000 元而論，被告乙○○陳稱：向被告丙○○借款100,000 元是因為當時伊錢不夠，平常伊都會留100,000 元左右作生活費及代繳水電費等語（見本院二卷第20頁至第21頁），惟觀諸被告乙○○渣打銀行九如分行帳戶之存款狀況，其於96年5 月2 日向陳吳千金借得400,000 元後，帳戶內存款已有891,558 元，足供支付800,000 元買賣價金尾款，尚有餘近100,000 元可供其作為上揭開銷使用，本無於同日另向被告丙○○借款100,000 元之必要甚明；參以被告丙○○設於渣打銀行九如分行帳號00000000000000號帳戶於96年
5 月2 日之交易紀錄及取款憑條，僅能證明被告丙○○有於該日提領118,000 現金之情，尚無從逕認被告丙○○確有將其中100,000 元出借予被告乙○○之事實，原告亦爭執被告丙○○借款予被告乙○○之真實性，且被告丙○○既已至銀行領取現金118,000 元，倘被告乙○○確有向其借款100,00
0 元，為求方便並留存借款證據，被告丙○○自可於銀行提款時一併將100,000 元轉匯至被告乙○○帳戶，則被告乙○○是否確有向被告丙○○借款100,000 元，自有疑義。
5、又被告乙○○陳稱向被告丙○○借款100,000 元，並未約定利息及違約金，卻以系爭普濟段房地為被告丙○○設定本金最高限額1,000,000 元之高達10倍之抵押權，顯不合理，蓋依常情而言，若非有日後陸續借款之資金需求，實無須設定與借款金額比例顯不相當之本金最高限額抵押權。就此，被告乙○○雖陳稱此情係因為還要修整系爭普濟段房屋等語（見本院二卷第20頁），表示仍可能向被告丙○○借錢，惟被告丙○○對於何以設定高達10倍之抵押權乙節，其於本院陳稱當時被告乙○○是想要讓其有個保障而已等語（見本院二卷第26頁），與被告乙○○前揭所陳並不相符，足認被告乙○○並未向被告丙○○提及有再向其借款之打算，且被告乙○○於本院明確陳稱迄今為止僅有向被告丙○○借款100,00
0 元（見本院二卷第20頁），堪認被告乙○○辯稱設定10倍抵押權之原因係當時考量將來要修繕房屋而打算向被告丙○○借款乙情，並不實在，益徵被告乙○○是否確有向被告丙○○借款100,000 元，被告乙○○為被告丙○○設定抵押權是否虛偽不實等情，顯有疑義。
6、又100,000 元並非鉅額款項，被告乙○○如確有向被告丙○○借款100,000 元，以被告乙○○上揭渣打銀行九如分行帳戶至96年6 月21日止，帳戶內仍有153,654 元，且期間存款曾高達257,058 元乙情觀之（見本院一卷第301 頁至第302頁），被告乙○○並非無資力償還被告丙○○，竟遲至今日已2 年餘，仍表示未返還被告丙○○100,000 元借款，已不合理情理；另被告丙○○陳稱借款予被告乙○○沒有約定利息、違約金，也沒有約定何時清償，待被告乙○○有能力再還等語（見本院二卷第24頁），不僅就其借款未明確約定清償期，且在被告乙○○並無經濟困難之情況下，任由被告乙○○迄今仍未償還分文，與一般債權人出借款項為確保回收款項之作法有違，縱然渠等2 人具有同胞手足關係，在其各自成家立業，財務各自獨立之情況下，並設定高額抵押權，此情實屬罕見。
7、參以抵押權之設定範圍，對債權人自身權益攸關甚鉅，債務人如有為債權人設定抵押權以擔保債務之履行，債權人就供擔保其債權之抵押權內容自當有所認知。惟查，被告丙○○於本院審理時，對於借款予被告乙○○時，被告乙○○有無為其提供擔保乙節，被告丙○○不僅陳稱不知何謂抵押，且就系爭普濟段房地抵押權內容初表示忘記了，復改稱設定為1,000,000 元，另對於先借錢再設定抵押，還是先設定抵押再借錢，亦表示忘記了（見本院二卷第24頁至第25頁），與一般借款人對於其債權及其擔保狀況應相當瞭解乙情迥異；再者，系爭普濟段抵押權設定係被告戊○○代為辦理，被告丙○○竟陳稱該抵押權是其去設定辦理，惟對於抵押權之內容忘記了等語（見本院二卷第25頁），所述顯與事實不符，且前後矛盾，足認被告丙○○前揭所述應係臨訟杜撰之詞，據此已難認被告丙○○確有借款100,000 元予被告乙○○，佐以前述被告丙○○提出之118,000 元取款憑條，並不足證明其有將其中100,000 元交付出借予被告乙○○，以及被告乙○○在無經濟困難情況下迄未償還被告丙○○100,000 元等節交互參析，被告乙○○、丙○○陳稱彼此間有100,000元借貸關係存在，顯不實在，要難採信，且被告丙○○並無將來繼續借款予被告乙○○並以該本金最高限額1,000,000抵押權供擔保之認識，已如前述，則被告乙○○、被告丙○○間顯無就系爭普濟段設定本金最高限額1,000,000 元抵押權之真意，而屬通謀虛偽設定之抵押權，即堪認定，被告丙○○對於該虛偽之抵押權係為被告甲○○規避債務執行所設定乙情，自難諉為不知。
8、承上，被告丙○○並無100,000 元借款予被告乙○○，被告乙○○陳稱有將該100,000 元交付予被告甲○○作為爭普濟段房地價金，亦不足採，系爭普濟段房地買賣契約上記載被告甲○○於96年5 月2 日收受被告乙○○給付之價金100,00
0 元，即不實在，自不足據為被告甲○○、乙○○、丙○○有利之認定。準此，被告乙○○既未交付10 0,000元買賣價金予被告甲○○，竟謊稱有給付100,000 元買賣價金予被告甲○○，被告甲○○並於系爭普濟段買賣契約上記載「收現新台幣壹拾萬元整96年5 月2 日」下方用印，輔以被告甲○○急將供母親居住之系爭普濟段房地出售，卻尋求無足夠資金之被告乙○○承購，其交易顯不合理等節綜合以觀，堪認被告甲○○、乙○○並無買賣系爭普濟段房地之真意，而相與為非真意之買賣合意，至為明確。
㈣、被告甲○○、戊○○間就系爭華山段房地所為之買賣契約及所有權移轉行為為通謀虛偽意思表示：
1、被告戊○○陳稱確有向被告甲○○購買系爭華山段房地，價金為2,200,000 元，於96年2 月26日簽訂買賣契約書面，同日給付200,000 元現金予被告甲○○，經被告甲○○於買賣契約書上簽收，並以系爭華山段房地向聯邦銀行貸款，經該行於96年4 月16日核撥1,600,000 元後，於同日匯款至被告丁○○帳戶，再由被告丁○○於96年5 月2 日匯款1,600,00
0 匯款至被告甲○○設於渣打銀行九如分行帳戶，尾款400,
000 元部分，分別於96年8 月27日交付50 ,000 元、96年9月3 日交付70,000元、96年9 月18日交付50 ,000 元、96年11月30日交付40,000元、96年12月4 日交付50,000元、97年
3 月11日交付50,000元、97年3 月20日交付30,000元、97年
4 月14日交付60,000元現金予被告甲○○，且均經被告甲○○於買賣契約書上簽收等情，固提出系爭華山段房地之買賣契約（見本院一卷第133 頁至第136 頁）、被告戊○○設於聯邦銀行三民分行帳號000-00-00000000 號帳戶自96年1 月至96年10月之往來交易明細資料（見本院一卷第251 頁至第
253 頁）、聯邦銀行房屋貸款申請書影本、單筆貸款授內容查詢單、單筆授信攤還及收息記錄查詢單、放款查詢單（見本院一卷第255 頁至第258 頁、本院卷二第42頁）及被告甲○○渣打銀行九如分行帳戶交易明細表（見本院一卷第297頁）為佐。
2、查被告戊○○與被告甲○○就系爭華山段房地之買賣契約係被告戊○○所書立，業據被告戊○○自承在卷（見本院二卷第113 頁），而附表所示不動產買賣契約字跡均屬相同（見本院一卷第58頁、98頁、第102 頁），即堪認附表所示不動產之買賣契約均係由被告戊○○代為書立，另附表所示不動產買賣之過戶及抵押權設定登記，均係由被告戊○○代為辦理，亦有附表所示不動產買賣移轉登記、設定抵押權登記相關資料在卷可參（見本院一卷第140 頁、第157 頁、第166頁、第178 頁、第194 頁），而被告甲○○與被告丁○○、乙○○間之買賣均屬通謀虛偽，業經本院認定如前，被告戊○○既為專業代書，且為被告甲○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○代為辦理契約草擬、過戶及設定抵押登記事項，並親自介紹被告甲○○、丁○○向被告己○○借款，並每次陪同被告甲○○向被告己○○或其配偶洪政國洽談借款事宜，於短短1 個月期間內就附表所示不動產之買賣完成所有權移轉登記，且於96年4 月26日、4 月27日、5 月3 日接續完成抵押權設定登記手續，足認被告戊○○對於被告甲○○與被告丁○○、乙○○就系爭不動產買賣均屬通謀虛偽，目的在規避債務，顯然知之甚明，則被告戊○○於同一期間向被告甲○○購買系爭華山段房地，是否雙方均無買賣真意，而亦屬被告戊○○與被告甲○○間所為通謀虛偽意思表示，旨在協助被告甲○○脫產，極其可疑，原告亦爭執被告戊○○與被告甲○○就系爭華山段房地買賣之真實性，自有進一步探究之必要。
3、觀諸系爭華山段房地買賣契約約定價金為2,200,000 元，依被告戊○○所陳，被告甲○○於96年2 月26日僅收取200,00
0 元，隨即於96年3 月8 日將系爭華山段房地過戶予被告戊○○，而被告戊○○以系爭華山段房地向聯邦銀行申請貸款所核撥之1,600,000 元並未交付予被告甲○○，反係匯至被告丁○○帳戶（此詳後述），已與常情有違。且就尾款400,
000 元部分，被告戊○○陳稱以30,000元至70,000元不等之小額款項，斷斷續續支付予被告甲○○，遲至1 年後之97年
4 月14日始給付完畢，亦與被告丁○○陳稱被告甲○○係為措籌大陸投資資金而陸續出售附表所示房地之目的相悖，就此，被告戊○○雖稱辯稱：當時伊沒有錢，乃與被告甲○○約定每個月領個幾萬元支付給被告甲○○等語（見本院二卷第29頁），惟被告戊○○上揭聯邦銀行帳戶於96年6 月5 日起至96年8 月26日止，該帳戶內均有20餘萬元之存款，自96年8 月27日起至96年9 月9 日止，該帳戶內均有10餘萬元之存款（見本院一卷第252 頁至第253 頁），另被告戊○○設於大眾商業銀行大昌分行帳號000000000000號帳戶於96年11月15日之存款金額高達446,471 元，截至96年12月21日止尚有206,853 元存款（見本院一卷第246 頁），被告戊○○辯稱沒有錢所以才斷斷續續給付尾款等語，顯屬不實。系爭華山段房地買賣既有上開不合交易常規之處，被告甲○○與被告戊○○是否確有買賣系爭華山段房地之真意，誠屬有疑。而原告既爭執系爭買賣交易及價金給付之真實性，被告甲○○亦未曾到庭或以書狀陳述有無收受上開尾款，被告戊○○縱提出系爭華山段買賣契約上有經被告甲○○簽收尾款之註記，亦無從據以憑認被告戊○○有給付上開尾款予被告甲○○乙事為真。
4、又本件被告戊○○以系爭華山段房地向聯邦銀行貸款後，並未交付或匯款予被告甲○○，反而匯至被告丁○○前揭台灣中小企業銀行大昌分行帳戶，此有被告丁○○該帳戶之存款交易明細查詢單（見本院97年度訴字第1566號卷第76頁）及被告戊○○上揭聯邦銀行帳戶往來交易明細表（見本院一卷第252 頁）可稽，實難認該款項係支付被告甲○○之買賣價金。就此被告戊○○雖陳稱：「（問：買賣價金1,600,000元為何要匯到被告丁○○的帳戶？）因為我認為他們是一體的，沒有人叫我匯給被告丁○○，是我自作主張匯到被告丁○○的帳戶」等語（見本院二卷第28頁），嗣後改稱：「我不太知道他們錢的情況」等語（見本院二卷第29頁），前後所述已相互矛盾，且被告戊○○既為專業代書，竟將所謂買賣價金擅自匯至非屬出賣人之帳戶，顯然有違其代書專業，是其主張匯款予被告丁○○即屬已給付買賣價金1,600,000元予被告甲○○之抗辯，要不可採。雖被告戊○○嗣後又陳稱被告丁○○96年5 月2 日有將其所匯1,600,000 元匯至被告甲○○帳戶，並提出被告甲○○渣打銀行九如分行存款交易明細資料為憑（見本院一卷第297 頁），據以抗辯確有支付被告甲○○買賣價金1,600,000 元，惟被告戊○○匯款予被告丁○○係96年4 月16日，被告丁○○係因何緣故自其帳戶匯款1,600,000 元予被告甲○○，因兩者時間相隔甚久，難認彼此間有何關聯性，且依被告丁○○於本院陳稱：「（問：你與被告甲○○財務有分開嗎？）有」、「（問：你帳戶是否都自己使用？）我自己在使用，我先生沒有在用我的帳戶」等語（見本院二卷第6 頁），顯見被告戊○○將1,600,000 元價金匯至被告丁○○帳戶，應與系爭華山段房地之買賣無關。準此，被告戊○○辯稱確有支付被告甲○○系爭華山段房地買賣價金1,600,00 0元，自不足採。
5、承上所述，被告戊○○既表示向被告甲○○購買系爭華山段房地，卻未將1,600,000 元價金支付予被告甲○○，亦未能合理交待如何給付被告甲○○1,600,000 元價金，且依被告戊○○所述，未曾提及被告甲○○有追究其尚未支付1,600,
000 元價金乙事，輔以，被告戊○○陳稱嗣後有陸續支付小額價金共計400,000 元之尾款予被告甲○○收受，亦難憑採，已如前述，綜合以上各節交互參析，堪認被告戊○○與被告甲○○就系爭華山段房地之買賣，顯係無買賣真意而相互通謀為虛偽之買賣合意，至堪認定。
㈤、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第87條第1 項、第242 條、第243 條、第767條第1 項分別定有明文。本件被告甲○○與被告丁○○、乙○○、戊○○間就附表所示不動產訂立買賣契約並移轉所有權移轉行為，均屬通謀虛偽意思表示，該等買賣契約及移所有權之物權行為，均屬無效；又宏亞南公司積欠原告7,260,
611 元及其利息、違約金，且屆期未獲清償，被告甲○○為上開債務之連帶保證人，自應負連帶清償責任；則原告訴請確認附表所示不動產之買賣關係不存在，並代位被告甲○○依民法第767 條所有物返還請求權規定，請求被告丁○○、乙○○、戊○○分別將附表所示不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據。又被告丁○○、乙○○既未取得附表編號1 、2 、3 所示房地之所有權，則被告丁○○、乙○○分別為被告己○○、丙○○設定如附表編號
1 、2 、3 所示之抵押權之行為，即屬無權處分，而被告己○○、丙○○分別知悉被告甲○○與被告丁○○、被告乙○○間就附表編號1 、2 、3 所示房地買賣及所有權移轉係通謀虛偽意思表示，業經本院認定屬實，即非民法第87條第1項但書所謂之善意第三人，亦不受民法善意受讓制度之保護，是以，原告代位被告甲○○訴請被告己○○、丙○○分別將附表編號1 、2 、3 所示抵押權設定登記予以塗銷，亦屬正當。
五、綜上所述，原告依民法第87條第1 項、第242 條、第767 條規定，訴請確認被告甲○○分別與被告丁○○、乙○○、戊○○間就附表所示不動產之買賣關係不存在，並訴請被告丁○○、乙○○、戊○○分別就附表所示不動產於附表所示日期以買賣原因所為所有權移轉登記予以塗銷，且訴請被告己○○、丙○○分別就附表1 、2 、3 所示不動產所為抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，其備位之訴即無審酌之必要，本院自無庸審認備位聲明之爭點，附此敘明。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 李怡諄法 官 林書慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 莊豐源附表：
┌──┬───────────┬───┬────┬─────────┬────┬───────────┬────┐│編號│ 不動產 │買受人│買賣時間│ 買賣價金 │買賣移轉│ 抵押權人 │抵押權 ││ │ │ │ │ │登記時間│ │登記時間│├──┼───────────┼───┼────┼─────────┼────┼───────────┼────┤│ 1 │高雄市○○區○○段272 │丁○○│96年2 月│11,200,000 元 │96年3 月│己○○ │96年4 月││ │地號土地（面積69平方公│ │27日 │ │9 日 │（第2 順位，共同擔保債│26日 ││ │尺，權利範圍全部）、27│ │（登記買│ │ │權本金最高限額6,000,00│ ││ │3 地號土地（面積21平方│ │賣原因發│ │ │0 元．債務人為丁○○）│ ││ │公尺，權利範圍全部）、│ │生日期：│ │ │ │ ││ │429 建號建物（門牌號碼│ │96年3 月│ │ │ │ ││ │：高雄市○○區○○路 │ │1 日） │ │ │ │ ││ │429 號，總面積169.74平│ │ │ │ │ │ ││ │方公尺，權利範圍全部）│ │ │ │ │ │ │├──┼───────────┼───┼────┼─────────┼────┼───────────┼────┤│ 2 │高雄縣○○鄉○○段977 │丁○○│96年3 月│6,000,000 元 │96年3 月│己○○ │96年4 月││ │號土地（面積9,014.8 平│ │6 日 │（另包含高雄縣湖內│26日 │（第1 順位，與高雄縣湖│27日 ││ │方公尺，權利範圍6 分之○ ○ ○鄉○○段○○○○○號土○ ○○鄉○○段○○○○○號土地│ ││ │1 ） │ │ │地《面積547.36平方│ │《面積547.36平方公尺，│ ││ │ │ │ │公尺，權利範圍6 分│ │權利範圍6 分之1》、110│ ││ │ │ │ │之1 》、1106地號土│ │6地號土地《面積967.39 │ ││ │ │ │ │地《面積967.39平方│ │平方公尺，權利範圍6 分│ ││ │ │ │ │公尺，權利範圍6分 │ │之1 》共同擔保債權本金│ ││ │ │ │ │之1 》） │ │最高限額9,600,000 元，│ ││ │ │ │ │ │ │債務人為甲○○） │ │├──┼───────────┼───┼────┼─────────┼────┼───────────┼────┤│ 3 │高雄縣○○鄉○○段875 │乙○○│96年2 月│900,000元 │96年3 月│丙○○ │96年5 月││ │地號土地（面積38.03 平│ │25日 │ │16日 │（第1 順位，共同擔保債│3 日 ││ │方公尺，權利範圍全部）│ │（登記買│ │ │務本金最高限額1,000,00│ ││ │、876 地號土地（面積 │ │賣原因發│ │ │0 元，債務人為乙○○）│ ││ │27.96 平方公尺，權利範│ │生日期：│ │ │ │ ││ │圍全部）、149 建號建物│ │96年2 月│ │ │ │ ││ │（門牌號碼：高雄縣湖內│ │27日） │ │ │ │ ○○ ○鄉○○街○○○ 巷○○號，總│ │ │ │ │ │ ││ │面積95.94 平方公尺，權│ │ │ │ │ │ ││ │利範圍全部） │ │ │ │ │ │ │├──┼───────────┼───┼────┼─────────┼────┼───────────┼────┤│ 4 │高雄縣路○鄉○○段498 │戊○○│96年2 月│2,200,000 元 │96年3 月│ │ ││ │地號土地（面積70.06 平│ │26日 │ │8 日 │ │ ││ │方公尺，權利範圍全部）│ │ │ │ │ │ ││ │、118 建號建物（門牌號│ │ │ │ │ │ ││ │碼：高雄縣路○鄉○○路│ │ │ │ │ │ ││ │28號，總面積184.64平方│ │ │ │ │ │ ││ │公尺，權利範圍全部） │ │ │ │ │ │ │└──┴───────────┴───┴────┴─────────┴────┴───────────┴────┘