臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第198號原 告 台灣省高雄農田水利會法定代理人 戊○○訴訟代理人 林柏祥律師
王銘鈺律師被 告 高雄縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師訴訟代理人 丁○○
乙○○甲○○韓榮華當事人間排除侵害等事件，本院於民國97年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告主張：坐落高雄縣鳳山市○○段大老衙小段第188-5 地號、第188-14地號2 筆土地（下稱系爭土地）為原告所有。
因被告計畫實施之「曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫」、「鳳山市舊曹公圳（綠帶）綠美化工程」，於未取得原告同意之情形下即逕行施工，填平系爭土地原有溝渠變更現狀、私自搭設圍籬、鋪設水泥（下稱系爭行為），嚴重侵害原告對系爭土地之利用權能，並致原告受有相當於租金新台幣（下同）50萬元之損害。為此，爰依所有人物上請求權及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：㈠禁止被告就系爭土地上為任何建築、管理、處分，或其他一切將上開土地變更原狀之行為。㈡被告應將系爭土地所為變更原狀部分予以回復；並應將堆置於系爭土地上之地上物（包括圍籬、水泥設施等）除去。㈢被告應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告就第2 項回復原狀之聲明為假執行。
二、被告則以：被告係基於環境維護、水患整治、水利護岸設施、用地遭竊佔等整體公共利益之考量，依法令執行整治計畫，原告不服被告本於行政權作用，所為之行政處分、行政執行等公權力行政行為，係屬公法上所生之爭議，應尋行政爭訟程序為救濟，原告逕依民事訴訟程序起訴，自非合法。系爭土地屬水利用地，早期由政府開闢或由農地重劃所取得，然本質上不失為公用財產之屬性及追求公共利益之目的，原告既為管理機構，依法負有改善、維護、管理圳路、災害預防、搶救，及每年至少疏濬或管理一次並填補缺口保持完整之義務。惟原告長年廢弛職務，未善盡管理權責及法定義務，被告多次發函請原告改善，原告均置之不理，被告係本於主管機關之地位，依法代原告履行義務。況被告依法進行整治計畫，係屬對系爭土地有益之行為，對原告之所有權並無妨害或妨害之虞，系爭土地之價值並因此而增加，而難認有何損害可言。又被告對系爭土地僅止於疏通圳路、清理垃圾、改善水質，及依法補償、拆除其上違章建築，並未將系爭土地原有之渠道填平，且被告所搭建之圍籬、舖設之水泥地點並非在系爭土地上，原告假籍私權為由提起訴訟，阻礙公眾福祉與公共政策之進行，嚴重違反公共利益原則、權利濫用禁止原則及誠信原則，請求排除即屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈原告為系爭土地所有權人，有土地登記謄本及地籍圖謄本在卷可參。
⒉原告就系爭土地向本院聲請假處分，禁止被告為營造及其他
一切處分行為，經本院於97年3 月31日以97年度裁全字第1804號裁定准許在案，有該裁定在卷可參。
㈡爭執部分：
⒈本件訴訟是否屬私法上之爭訟而得由普通法院受理審判？⒉被告是否有為系爭行為？如有，原告請求排除並回復原狀及
相當於租金之不當得利有無理由? 又其金額若干為適當？原告提起本件排除侵害等訴，有無權利濫用之情事？
四、本院判斷如下：㈠本件訴訟是否屬私法上之爭訟而得由普通法院受理審判？
按私法上之爭議，由普通法院依民事訴訟程序審判，公法上行政處分有無違法之爭議，應由行政法院審判。然是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定，而非以法院判斷之結果為準。本件原告依民法第767 條及同法第
179 條之規定而為本件之請求，核屬私法上之法律關係，為民事訴訟之範圍，本院自有審判權，先予敘明。
㈡被告是否有為系爭行為？如有，原告請求排除並回復原狀及
相當於租金之不當得利有無理由? 又其金額若干為適當？本件是否有權利濫用之情？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
為民法第767 條前段所明定。次按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年台上字第105 號判例足資參照。再按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737 號判例亦可參照。據此，評斷行使權利者是否合於誠信原則，自需衡量雙方、國家社會之利益及損失。如現占有者無法證明自己有合法占用之權源及行使所有物返還請求權者以損害他人為主要目的，自不得拒絕返還其占有。故參照上開民法第148 條之規定及最高法院判決意旨，本院自應就原告因本件權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因原告權利行使所受之損失，比較衡量以決定原告行使所有權是否為權利濫用，而有違誠信原則，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。⒉被告確實有在系爭土地上設置景觀步道、排水溝及草坡之事
實，為被告所不爭執，復有本院勘驗筆錄、現場照片15張、高雄縣鳳山地政事務所97年11月14日鳳地所二字第0970013558號函及所附土地複丈成果圖在卷（見本院卷第156-167 頁、185-187 頁）足憑，此部分事實，自堪信為真實。又被告在系爭土地上為上開設置時，係在未取得原告同意之情形下即逕行施工乙節，亦為被告所不爭執，此部分事實，亦可認定。
⒊惟查：
⑴系爭土地係屬水利用地，而位於高雄縣鳳山市曹公圳流域一
事，有土地第二類類登記謄本可參。按主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業，水利法第12條訂有明文。另按臺灣省灌溉事業管理規則第3 條、第45條及第46分別規定：「本規則所稱主管機關，在中央為經濟部，在縣（市）為縣市政府。縣市政府得授權建設局（科）辦理」、「管理機構對灌溉設施除防汎及災害搶修即時辦理外，每年並應舉行總檢查1 次，擬具歲修計畫，呈報或層報主管機關核准後實施，其屬一般性工程應儘量於農暇分配受益農民辦理之。因故未能出工得僱工代理。」、「前條歲修計畫管理機構，應依照下列規定辦理：一、水庫埤池：應注意造林，保林等水土保持工作並定期檢修。二、圳路：導水路、幹支分線、給水路、排水路、補助水路、隧道、暗渠、配水、量水等設備，每年至少應疏濬或整理 1次並填補缺口保持完整。疏濬取出之泥沙，雜草及淤集物，不得佔壓農田或堆集水路兩側。三、堤岸：每年應檢修1 次並於外堤坡種植草木。四、他建造物應定期檢查維護並予必要之更新」，承上開說明，既然系爭土地為水利用地，且位處灌溉專用設施之渠道，原告依法為主管機關，原告則為管理機構，亦即原告負有改善維護、管理圳路、災害預防、搶救，及每年至少應疏濬或整理1 次並填補缺口保持完整之義務自明，先予敘明。
⑵本件依被告提出之照片（見本院卷第57頁），系爭土地在被
告未整治前，其上之圳路確有遭他人占用，且現場河道環境雜亂不堪，而被告於93年開始即開始通知原告，促請原告依「研商曹公圳鳳山市區現有水溝及過去灌溉事業溝渠應改善及清查地籍等相關事宜」會議記錄之結論，善盡管理權責等情，業據被告提出93年12月2 日府水道字第0930247566號函、94年7 月4 日府水道字第0940148420號函、97年5 月2 日府水工字第0970129454號函等資料附卷可參（見本院卷第58-68 頁）。雖原告主張依上開會議記錄，伊負責清疏維護之部分限於鳳山市區之曹公圳做灌溉使用之河道，其餘供市區排水使用之河道由鳳山市公所負責，既然系爭土地已無灌溉功能，可見系爭土地應由被告負責維護，是被告抗辯係因原告未盡管理之責，應無理由云云。雖原告主張就系爭土地伊無負責維護之管理之責，惟原告既然為系爭土地之所有權人，依法其就系爭土地本應享有一定權利，同時需負擔義務，而上開會議記錄雖記載鳳山市公所同意曹公圳作為排水使用之河道，然上開會記錄亦記載：「㈡僅作市區排水使用之曹公圳河道目前部分屬雨水下水道系統F 及K 幹線，該段河道長期有違章建築阻礙水流及無法辦理清疏作業，請下水道課提供違章資料給高雄農田水利會及鳳山市公所侵占土地及違建查報。㈢曹公圳河道用地（寬約2-4 公尺）於鳳山市都市計畫均已規劃於20米寬綠帶內，建請觀光交工局做整體規劃並儘速開闢該綠帶，以美化鳳山市容」等語。是依上開會議記錄，原告當時即知系爭土地有遭他人占用搭建違章，致阻礙水道及無法辦理清疏作業，倘當時兩造確實有達成系爭土地原告均無須負擔任何義務，為何還要將違章資料通知原告？又系爭土地已規劃在鳳山市都市計畫內，且將作為綠帶乙節，亦為原告當時已知悉之情，若當時原告不同意系爭土地將作為綠化用地之用，為何原告就此議題部分，亦與被告達成協議？基此，依上開會議記錄之內容，被告當時並未允諾全部承擔系爭土地原告本應由原告負擔之管理義務，且原告當時亦有同意系爭土地規劃為為綠帶使用，則原告事後再以被告未經其同意而逕為系爭行為為由，提起本件訴訟，自有可議。
⑶再者，經濟部水利署於95年6 月29日曾函示：「二、關於貴
會（指原告）已無灌溉使用之圳路，縣政府如需利用作為市區排水應依法收購並變更排水類別。另縣市政府擬向貴會申請同意後辦理，惟依排水管理辦法第4 條規定辦理，該排水應改列為區域排水，但在未依排水管理辦法相關規定變更排水類別及辦理移交接管前，其有關圳路之疏濬維護管理工作，依臺灣省灌溉事業管理規則第46條第2 款規定，仍應由貴會負責」，此有該部經水政字第09550216280 號函及95年8月11日00000000000 號函可參（見本院卷第248-250 頁）。
是依經濟部水利署上開函示，既然系爭土地尚未依相關規定辦理變更排水類別或辦理移交接管，足認原告依法仍負有維護管理系爭土地之責，是此，原告主張依就系爭土地其無管理維護之責，誠無理由。
⑷承前所述，系爭土地確有遭人占用搭建違章建築，又系爭土
地上之圳路在被告整治前，河道有淤積嚴重，阻礙水道，致四週環境髒亂，衍生污染及水患之問題，然被告為辦理曹公圳之整治及水質改善計畫，曾多次發函原告請原告本於權責，清疏維護系爭土地，然因原告以該地段非屬灌溉系統，僅有社區排水為由拒絕處理，被告則繼續執行「曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善」計畫（範圍包括系爭土地）等情，為兩造所不爭執。是依上會議記錄，原告93年當時確曾同意被告進行曹公圳河道綠化，且被告已經完成曹公圳之整治及水質改善計畫，並在系爭土地上設置景觀步道、排水溝及草坡等設施供一般民眾使用，而被告上開行為，並非基於恣意侵害原告所有之土地之意，亦即被告係因原告拒絕整治非屬灌溉系統之系爭土地，始基於維護環境及整治水患之公共利益而為之，可認被告在系爭土地所為之整治等舉，應係為使多數不特定人即一般社會大眾享有環境及整潔安全之利益。綜上，原告於93年10 月間，即知悉被告有整治曹公圳之計畫且同意之，或原告雖不能預期其供大眾使用後會因鋪設步道及草坡而產生影響及不利益，然斟酌整體使用利益及原告事先即同意被告在系爭土地上進行綠化之目的等情，本院認原告主張被告應將設置在系爭土地上之工作物除去，雖屬其權利可行使之範疇，但與行使除去工作物之結果對一般社會大眾通行、環境整潔及圳路通暢所產生之不利益相較，其權利之行使仍屬影響公共利益甚巨，且對其本身亦非完全有利，故難准許，是原告請求請求拆除，就權利行使之保護必要性而言，自應受有限制，而難准許。
㈢如被告無權為系爭行為時，原告得請求返還之利益以若干為
適當部分？被告在系爭土地上所為設置景觀步道、排水溝、草坡之設置，係為達到整治曹公圳，使系爭土地得以為適當且有效之利用，且被告即非無權設置，業如前述，自無所謂無法律上之原因而受利益之情事，則原告訴請返還使用利益，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告事先已知情被告因整治曹工圳，且要在系爭土地上進行綠化，且當時未表示反對之意，而被告鋪設步道、草坡及設置排水溝等設施，亦未逾越其辦理整治曹公圳及水質改善計畫之使用目的範圍，原告請求拆除復與權利行使之適當要件有所違背，則原告依民法第767 條及同法第179條之規定，請求禁止被告在系爭土地上為任何建築、管理、處分或其他變更系爭土地原狀之行為，且將設置在系爭土地上之地上物除去 ，並請求相關金錢賠償，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
民事第一庭 法 官 張茹棻正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書 記 官 黃美秀