臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第217號原 告 甲○○訴訟代理人 史乃文律師
黃育玲律師被 告 懋慶建設開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王進勝律師訴訟代理人 黃淑芬律師當事人間清償債務事件，本院於民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參仟參佰萬元，及自民國九十七年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟壹佰萬元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣參仟參佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告之法定代理人黃鐵雄於言詞辯論終結前亡故，由乙○○繼任，並具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告為被告公司股東，原告自被告公司於民國（下同）76年
2 月21日成立後，除已履行股東之出資義務外，尚陸續出借款項供被告公司周轉，迄95年8 月31日止，合計出借新台幣（下同）68,757,641元。詎原告催告被告清償後，被告拒不返還，爰依借款之法律關係，請求被告清償其中之3300 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告則以：原告與訴外人黃鐵雄、乙○○、黃啟泉、黃啟川、黃明福、黃啟生、黃啟名、黃川財為同胞兄弟，共同出資成立被告公司，其中黃啟泉部分由其之妻出名擔任股東。原告兄弟於父親辭世後。共同繼承家業，未實質分產，故被告公司經營有資金缺口時，兄弟間即以處分共有之不動產所得資金周轉，並依該不動產登記之每位兄弟之持分比例，計算兄弟間每人借予被告公司之金額。兄弟間並有共識，被告公司每年度結算如有虧損發生，均同意將虧損金分成9 份，原告與兄弟9人各人分擔1 份，並以之與各兄弟對被告公司之借款債權抵銷。依上開方式抵銷結果，原告迄至95年對被告之借款債權額為38,702,801元，並非原告所稱之68,757,641元，且被告公司連年虧損，迄至96年度結算結果，虧損達106,369,798元，經97年6 月10日之股東常會提議，仍依上開方式分攤及抵銷，則經抵銷結果，原告對被告公司之借款債權應為67,520,935元（計算式：68,702,801-106,369,798 ÷9 ＝67,520,935 元。又原告與黃鐵雄等兄弟在挹注被告公司資金時，曾同意在被告公司營運期間不取回公司與股東間之往來借款，需被告公司結束後，才能由結算之剩餘款依比例取回借款，而被告尚在營運中，故被告積欠原告借款之清償期尚未屆至，原告請求提前清償為無理由等語置辯，併答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告得免假執行。
四、二造爭執及不爭執事項㈠不爭執部分：
1.被告之股東連同原告共計9 名，原告對被告之債權數額至少有56,883,935元，被告現仍營業中，有被告股東名冊、股份有限公司變更登記表在卷可參。
㈡爭執部分：
1.系爭借款的清償期為何時？
2.原告對被告之借款債權額數若干?
3.原告與其餘股東間有無就各股東對被告之借款債權，以被告結束營業時為清償期屆至之約定? 被告執為系爭借款清償期尚未屆至之抗辯事由有無理由?
五、法院之判斷：
（一）原告主張被告積欠借款金額68,757,641元一事，為被告所否認，並辯稱僅積欠原告借款56,883,935元等語。經查，原告於本案僅請求被告清償借款債權中之3300萬元，金額少於被告自認之借款債務，故不論二造間之借款總金額是否真如原告所言，原告主張其於本案對被告有3300萬元之債權未受清償一節，堪予採信。
（二）原告主張二造就系爭借款並未約定清償期一事，為被告所否認，並辯稱原告與兄弟9 人包含公司當時之法定代理人黃鐵雄曾約定原告兄弟借予被告公司之借款，須俟公司解散清算有資產剩餘後始可提出清償云云。被告上開辯稱為原告所否認，依民事訴訟法第277 條第1 項前段之規定，被告對此權利障礙事實應負舉證責任。被告雖提出被告公司股東名簿、97年度被告公司股東常會議事錄、97年5 月
2 日臨時股東會會議議事錄、97年4 月1 日臨時股東會會議議事錄、97年6 月10日之股東常會開會通知單各1 份及聲請傳訊證人乙○○、吳春香為證。惟查，原告對被告公司之借款債權，除非二造曾約定清償期，否則依民法第47
8 條之規定，貸與人得隨時催告返還。原告上開請求被告清償之權利，非經原告同意，性質上無法由他人以單獨或多數決之方式代為決定。經查：被告所提之上開任何一份證物，均無原告同意被告公司之借款債務直至被告公司解散清算時始予清償之記載與原告同意之簽名或蓋章，且證人吳春香到庭證稱：「被告公司於97年5 月2 日之股東臨時會，決議原告之本案債權要至兄弟財產處理完後才來處理公司的債務問題」等證言（見97年12月23日言詞辯論筆錄，卷84頁）縱係屬實，亦無拘束原告行使借款請求權之效力。且證人乙○○於同日亦到庭證稱：「（審判長問：借款的清償期是何時？）我們沒有約定，這是原告當總經理的時候他決定的，債權是他當總經理時的債權，債權清償期是在公司結束時才清償，這才公平。」、「（原告訴訟代理人問：你們是在什麼時候？地點？誰決定說公司結束營業後才清償原告借款？）我們是在今年的股東會決定，除了原告沒有出席外，我們其他八個股東都有出席，決議等公司結束營業後才處理原告債務問題。原告都沒有來開會。」、「 (審判長問：股東會開會之前，原告是否曾同意上開決議？）沒有。他人都在國外。」等語，益足證原告並未同意約定清償期為被告公司結束營業時。是以被告未盡其舉證責任，其辯稱系爭3300萬元借款之清償期未屆至云云，不足採信。
（三）綜上所述，被告公司確有積欠原告3300萬元之借款，且雙方未約訂清償期限，從而原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付3300萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起（即97年5 月27日）至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，與民法第474 條第1 項、第478 條、第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條之規定，核無不合，應予准許。
（四）二造均陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行及免假執行，於法核無不合，爰酌定相當金額分別准許之。
六、本案事證明確，二造其餘攻擊防禦方法與本案訴訟結果不生影響，爰不予一一論駁。
七、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
民事鳳山分庭法 官 吳文婷正本證明係照原本作成。
如不服判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 林仕興