臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第237號原 告 金亙昌企業有限公司法定代理人 吳中峰訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師被 告 交通部高雄港務局法定代理人 蕭丁訓訴訟代理人 鄭美玲律師
陳景裕律師王伊忱律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國100 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張被告於民國94年7 月間依政府採購法就「港區監視系統」工程辦理採購財物招標，伊乃依被告之招標文件內容，備妥已具體訂明各項設備廠牌、型號及規格，並檢附各項設備目錄之服務建議書及答標書、規格審查表等以供其審查，嗣於第二次開標時，被告乃以伊未詳填答標書為由而判定投標無效而由申懋企業有限公司得標，伊不服提出異議而經被告審議後，乃認伊之異議有理由而續行開標，經被告審查伊之服務建議書合乎其規格要求且投標金額進入底價而宣布由伊得標，兩造並於95年4 月20日簽立採購契約，伊並繳交履約保證金新台幣（下同）560 萬元完畢。而系爭採購契約之內容主要分為財物採購契約、技術規範及服務建議書等三大部分，並經被告審核無誤，兩造即均已同意以該三大部分之約定作為契約之內容，雙方當以伊所提服務建議書所附答標書及規格審查表之內容作為雙方履約依歸而不及於其他，而伊依約應施作安裝之設備主要分為「後端設備」及「前端及雜項設備」兩大部分，「後端」主要係指數位電視牆、伺服器等中控中心設施，「前端」則係指攝影機及DV
R 等設備，後伊就「後端設備」部分已提交「後端設備細部設計書」經被告審查合格，並順利完成所有「後端設備」之工程項目，且經被告監工人員簽認無誤，其並已使用個人電腦等設備，至「前端設備」部分，伊亦已按服務建議書約定之設備廠牌、型號及規格而提交DVR 及攝影機之細部設計書供被告審查，然被告竟僅就其中5 組攝影機及15組DVR 設備為簽收確認，其餘部分則以其自訂之「全部成像」條件，要求伊應提供在市場上並無該規格之物件而拒絕依契約所定規格同意核定，立柱部分亦因被告反覆其詞推翻會勘記錄之結論，屢屢拒絕依會勘記錄審核原告提交之設計圖，致該等設備均無從安裝施作，且此諸符合債之本旨而已生給付效力之設備細部設計迭經伊發函請求被告同意亦均遭拒絕，則被告既已明示拒絕伊已提出之給付及將來相同規格之細部設計書，伊即無需再以相同內容再行提出，且亦不負遲延責任，而被告無端拒絕伊依契約約定所提出之細部設計書已屬可歸責於其之給付遲延，以系爭契約應屬繼續性供給契約，伊應得類推適用民法第254 條、第507 條之規定及依契約第17條第
8 項之約定精神而終止未施作工程部分之契約，且伊亦已於96年7 月6 日發函終止該諸未施作部分之契約，而如認不得為終止，伊亦以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，今伊既已完成所有後端設備及部分前端之工程項目，而其餘部分則因被告無正當理由拒絕伊對此諸設備之細部設計，依民法第101 條第1 項之規定，應視為已驗收完畢，被告自應依契約第3 條約定，被告自應給付此部分之價金23,361,538元，並賠償伊為履行被告所拒部分之工程項目所已支出之訂金292 萬元、應得利潤3,097,644 元，且依契約第11條第㈡項約定返還履約保證金560 萬元，為此爰依系爭契約之法律關係、終止或解約之損害賠償請求權提起本訴，並聲明求為判命被告應給付34,979,182元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，且願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以系爭採購契約約定之工期為150 個日曆天，依約應於95年9 月6 日完工，而依系爭契約之技術規範等約定，原告給付之工作項目應依照契約提供本案之設計、製造、檢驗、運送、倉儲、保險、安裝、技術文件、儀具、測試及調整、訓練、保固與保證等，且履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，並其施工或供應、安裝，須依契約相關資料提報細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後始得為之，惟原告就系爭購案迄至95年ll月29日止，其後端設備部分僅安裝完成數位電視牆、高架地板、及會議桌椅等簡易工項，前端設備僅5 組攝影機及l5組DVR 部分送審合格，且均僅為材料設備到場而未實際安裝測試，其餘126 組攝影機及6 組DVR則均未送審，且其防護罩亦全未購置到場，另12支立柱設計依約或其服務建議書均應採用SGP 管，支架亦應用不鏽鋼材質，詎原告提出之主柱立塔細部設計竟改為使用不詳材質之管體設計，此明顯違反契約規定且有影響安全之虞而未依約履行，而原告固主張其僅僅須依所提服務建議書之分析及建議內容而為承作云云，惟系爭採購案中須裝設攝影監視設備的地點多達l8l 處，每個地點的地形地物及要監視的目標、距離等均不相同，其所須備置之攝影監視設備自亦不同，倘於投標時即要求每一投標者須提出181 處不同地點攝影監視設備之細部設計供審，此不僅勞民傷財，審標亦曠日費時而顯非適當，故系爭採購案乃設計為於招標階段僅由參與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再由之依契約第8 條31款及技術規範要求，就l8l 處不同地點攝影監視系統提出細部設計供審即可，故原告提出之答標書僅係其對伊要求之系統功能及規格作出回答，同意聲明承諾達成系統功能及符合契約要求之規格，相當於原告之切結保證書，因此伊對原告之答標書僅須作形式審查而無庸為實質審查，其備註附呈之型錄亦非確定之規格，不能作為細部設計審查之依據，縱認該答標書得作為細部設計審查之依據且與契約技術規範不一致，惟依系爭契約第l 條及契約技術規範第拾貳之八規定，亦應優先適用契約技術規範之規定而排除僅為投票文件之答標書之適用，故其於訂約後依約仍須提出符合契約技術規範之細部設計供審合格，始符契約約定，且系爭系統係因ISPS反恐之需求而必須採用高精密設備，故依規劃原意及對照契約規範，本案確應採用高標準之攝影機鏡頭以符契約規定「目標全部成像」之功能需求，並不可降低契約所規定之品質及功能需求，而原告竟僅願以其服務建議書內監視範圍之分析及建議內容等攝影機之基本設計構想為部分履約之承作，主張將423mm 鏡頭改以200mm ×2 之普通鏡頭、不銹鋼管改以PVC 塑膠管、倉庫內全以架空纜線施工等不符規範要求之設備供審，此核確實無法達到契約規範所訂之功能需求，其顯故為曲解契約原意並規避契約有關契約文件之效力及其優先適用之順序，以作為其無須依契約規定履約之藉口。今以伊核定之施工進度網狀圖推估，本案至竣工尚須l35 天，以要徑項目估算本案履約進度約僅l0% 即落後90% ，其有未依約履行之情事甚為明確，並已符合「履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上，延誤履約日期期限情節重大」之政府採購法及契約規定，經伊分別於95年10月4 日、12月14日限期催告提出具體改善計畫並完成全部履約事項後，原告仍未改正，伊即於96年5 月3 日以其違約契約第17條第1 款第5、8 、11目之約定而去函通知解除系爭契約，原告嗣後再為終止並不合法，況原告主張之受領遲延依法亦僅能請求減免責任，並不能免除給付義務，亦不能據以終止契約，且本件鏡頭僅占全部採購約l0% 金額，原告亦不能以契約一小部分之鏡頭項目定作人未盡協力義務為由，坐使其他大部分契約項目不完成再執為其無可歸責之藉口，其主張解除系爭契約云云亦顯不合法，況此亦僅能請求回復原狀而不能請求給付契約價金者。又伊之監工人員依工程慣例對進場設備、材料數量予以簽認，此僅表示有材料進場之事實，相關設備、材料是否達到契約規定，尚需依契約第12條規定辦理驗收，監工人員於施工日報表簽名，並不代表驗收合格，且原告所列項目絕大多數仍為裝箱中而未完成安裝測試及教育訓練，原告稱已交付或已施工云云，核與契約規定不符，又系爭契約係一個整體系統設備之財物採購契約而非單純的工程承攬契約，在原告組裝整合成一個完整系統設備並經測試合格前，部分設備組件到場，對伊並無任何實益，且該部分設備組件依約仍在原告保管中而屬原告所有，其自不能要求伊給付部分貨款，又其主張系爭採購其應得利潤為10% 係毫無根據，且復係因可歸責於原告之事由致解除全部契約，其自亦不得請求返還履約保證金，原告主張及請求均為無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告於94年7月間就「港區監視系統」工程辦理採購財物招標，嗣於第二次開標時，被告乃以原告未詳填寫答標書為由而判定其投標為無效標而由申懋企業有限公司得標，原告不服而提出異議，經被告審議後認異議有理由而續行開標，後原告於95年4 月10日乃以總價55,886,800元（後端設備：23,870 ,433 元、前端及雜項設備：29,285,091元、廠商利潤（10 %）：0 、保險費：2 萬元、勞安環保及品管費：5 萬元、營業稅（5%）：2,661,276 元）決標，兩造並於95年4 月20日簽立採購契約，約定廠商應於95年9 月6 日以前（決標目起150 天內) 將採購標的送達各裝設地點，安裝、系統整合測試（30天）及教育訓練完畢，且測試結果符合契約規定，而原告並已繳交履約保證金
560 萬元完畢。
㈡、原告已交付之前端設備部分有5 組攝影機（標的共181 組送審55組）及15組DVR （標的共43組送審37組）經被告審查合格，被告並於95年6月20日同意原告就5 組攝影機先行施工安裝。
㈢、原告曾開立95年6 月30日期、面額194 萬元之支票予北雄股份有限公司，北雄公司則交付95年6 月7 日內載「品名：高雄港港區監視系統管線及器材安裝工程第一期請款」之統一發票予原告，原告另開立95年7 月31日期、面額98萬元之支票予松華國際股份有限公司，該公司則交付95年
7 月10日內載「品名：交通部高雄港務局港區監視系統10% 簽約金」之統一發票予原告。
㈣、被告曾分別以95年10月4 日高港事務字第0955008794號函及95年12月14日高港機電字第0950020807號函限期催告原告應提出具體改善計畫並完成全部履約事項，嗣於96年5月3 日則以存證信函載以原告於決標後無正當理由拒不依約履行，履約進度落後達90% ，經催告限期改善仍未改正，違約情事已符採購契約第17條第1 款第5 、8 、11目得予解除契約之規定等語而通知原告解約即將刊登政府採購公報，並經原告收受，原告向被告提出異議而經被告駁回，原告乃向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，經該委員會以「招標機關於審標時應就投標廠商所提服務建議書之規格亦加以審查，於上開爭議未釐清前，招標機關率爾認定申訴廠商有進度落後及逾期情事，並進而以可歸責於申訴廠商為由主張解除契約，難謂有據..原異議處理結果為相同之認定亦有未洽」為由而於97 年3月7 日判斷撤銷原異議處理結果（被告96年5 月24 日 高港機電字第0965004322號書函）。
㈤、原告於96年7 月6 日以存證信函載以其於95年8 月即完成所有後端設備及部分前端設備經請求驗收付款未果，其餘未完成之工程項目因被告拒絕依約核准細部設計書而無法施作等語而通知被告終止未施作工程項目之契約，並經被告收受。
㈥、向原告次承攬系爭工程中有關「數位電視牆及數位電視牆控制系統」部分之廠商貿展數位科技有限公司前曾以依約完工為由向原告提起給付工程款訴訟，案經台灣高等法院高雄分院以97年度建上字第26號判決駁回其請求確定。
㈦、楊翕斐建築師未具結構技師資格。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、原告就系爭契約之履約標的是否即為投標時所提服務建議書之內容？⑴按「系爭工程投標須知第十一條規定：『得標廠商須自決
標日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，本學院即視為不承攬，沒收其押標金』。是決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生。」，最高法院84年度台上字第848號著有裁判意旨可參。查被告就系爭採購案所公告之投標須知第二十八乃定以「得標廠商應於決標日起十日內(查核金額以上標案應於決標日起十五日內) 攜帶印模單相符之印章辦理簽訂契約手續，逾期無故不辦理簽約者，取消其得標資格，押標金不予發還，並予停止投標權。」等語，其補充規定二、3.則定以「服務建議書內容分為設計服務建議書及施工服務建議書，廠商所提服務建議書均納入契約之附件。」等語，有該投標須知及補充規定在卷可稽（卷一第17頁反面、18頁），是被告於招標時既已公告得標廠商須於決標日起十日內辦理訂契手續，否則即取消其得標資格，則如上說明，被告之決標，所成立者即僅係一招標契約，原告則僅取得者與被告訂立系爭採購契約之權利而已，故其於投標時所提出之服務建議書等，必於兩造另行簽訂系爭採購契約而為相關之約定時，其始得依該補充規定而為系爭採購契約之附件，並依契約之內文而生如何之效力，此於被告為決標之時，即尚非為系爭採購契約之要約或承諾的內容甚明。
⑵系爭採購契約之應如何履約，應係以兩造簽訂契約時所為
之相關約定為認定標準，而非係於決標之時即已決定已如上述，而系爭採購契約第一條乃言明契約包括招標文件(採購財物投標須知、採購財物合約通用條款、技術規範、、設備規格審查表等) 、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補充及契約本文、附件及其變更或補充等文件，如其所含各種文件之內容有不一致之處，除另有規定外，則以契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款、招標文件之內容優於投標文件之內容等順序處理，且契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準，如有爭議，則依採購法之規定處理（卷二第322 頁），是以系爭採購契約之應履約標的標準如認有不一致之處，即應以契約條款、招標文件內容、投標文件內容之順序決之，而系爭採購契約除本文外乃包含有財物採購技術規範、服務建議書兩部，此有契約正本在卷可稽，且該技術規範依上開條項約定原即已包含於招標文件之中，故此約內文件之適用順序依前約定即為契約條款、含技術規範及投標須知補充規定等在內之招標文件、服務建議書者無疑；又系爭契約本文第八條第30、31項乃分定以：「決標日起三十天內完成需求訪談、路徑及實地勘測後，提送設備安裝時程表（施工進度網狀圖) 」、「契約相關資料為廠商據以提報細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝」、「決標日起六十天內提送至少包括各攝影機及各DVR 安裝地點、控制中心及各區影像儲存站等細部設計書」等語（卷二33
1 頁），而技術規範拾貳之五則復規定：「本案肆、設備規格中各頂設備之規格係最低標準，廠商仍需以可符合本案各項功能之設備交貨，所增加成本概由廠商負責補足，機關不另計價付款。」之語（卷二373 頁），投標須知補充規定二㈣亦定以「前項所列服務建議書內容為基本要求，廠商需依本案採購文件技術規範所列內容可視創意及需要增加」之語（卷一18頁），則依上開應優先適用之契約本文及招標文件，原告係於決標日後30天內始須完成需求訪談及實地勘測等，並於60日內依契約相關資料提出各細部設計書以供被告審查後始得據以施工或供應、安裝，顯見系爭採購之招標並非要求投標者於投標時即應提出全部已符合所有功能需求之規格、品項，其反係於投標時僅須提出「概略」的設計，於得標後始得依需求訪談、實地勘測及審查才能決定最終的設計，此觀契約係要求嗣後提出各「細部」設計供審即明，再參以招標文件等已訂明所列設備之規格係最低標準或基本要求之語，而服務建議書亦僅列明為契約之附件，且此均為原告所明知，如此，原告於投標時所提之服務建議書內容，即非得認係其履約之全部標的與標準，而應認兩造係同意以該服務建議書之內容為設計基礎及基本要求，其仍須依需求訪談、實地勘測的結果，並依技術規範所列，在契約目的下提出符合功能需求的相關規格設備供審，而被告亦應於此範圍內為細部設計書之審查，始符兩造訂約之旨，原告主張其服務建議書所列之各設備廠牌、型號及規格即為契約標的云云並不足採。
⑶原告固以其所提服務建議書等已經被告審查規格無誤而予
決標，應認此內容即係兩造合意之契約標的云云，惟原告於投標時所提出之服務建議書乃含有設計服務建議書及施工服務建議書等二大項，其設計服務建議書則含基本設計構想（29頁）、實質設計方案（17頁）、課程及對策、答標書、規格審查表等，惟如前述之系爭契約所需前端設備之攝影機即達181 組、DVR 共43組，亦即系爭採購案中須裝設攝影監視設備之地點即多達l8l 處，以每個地點之地形地物及規劃中欲為監視之目標、距離等應均不同，其所需備置之攝影監視設備自應亦為不同，加以高雄港區幅員遼闊，其需配合裝置之立柱或固定物衡情亦不可能固定，則被告倘於投標時即係要求每一投標者須提出181 處不同地點攝影監視設備之細部設計供審，此不僅勞民傷財，其審標亦曠日費時而顯非適當，況原告所提之服務建議書有關系爭採購之設計內容亦僅有46頁左右，此對照總標案金額高達5,588 萬餘元，此之內容顯不可能支應，被告抗辯系爭採購案係設計為於招標階段僅由參與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再由之依契約及技術規範要求提出細部設計供審等語，衡情應符實情，且亦與上開契約等之約定相符而應可採，如此，被告對於原告之答標書即應僅係作形式而非實質的審查，原告自不得以其決標即得主張所提服務建議書之內容業均得被告之同意而即為系爭標約之履約標的，所辯尚不足採。
⑷至中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會）對
本案服務建議書之性質固認為：「不宜『為得標者施作的全部依據』，亦不宜『僅為投標前供業主形式審核的標的，訂約後得標者仍須提出符合契約規範的細部設計供審核始得施作』，換句話說，不宜以二分法來認定服務建議書之全部內容，而宜以招標文件之內容為原則，並以契約所允許變動或特別聲明之內容，並經機關於審標時接受者為例外」等語，惟系爭契約之應履約標的及其標準，已為本院依各該文件的約定暨其效力而為如上述之闡述，且工程實務於此亦多有不同之見解或約定，其部分有不符上述解釋者，即仍應以前揭範圍為適用之標準，附此敘明。
㈡、被告以原告進度落後已屬違約而主張解除系爭契約是否適法？被告以原告進度落後而主張解除系爭契約之是否適法，主涉於原告就系爭契約所提之細部設計及部分施作是否已係依約履行，而兩造就此之主要爭執，經兩造整理確認後為：⑴球型攝影機組全部成像、⑵全天候攝影機組( 鏡頭、防護罩、迴轉台) 全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質（此二者所涉即為被告認原告所提之設計係未依成像公式計算之焦距值〈全部成像〉提供實體鏡頭，無法達到契約功能，原告則認被告要求於訂約當時不可能履行）；⑶立柱（塔) 無法達到契約要求。⑷管線未依契約規定之要求設計等四者，而此四者均經兩造同意送請中華民國電機技師公會全國聯合會為鑑定在案，茲就其意見及是否可採分述如後：
⑴球型攝影機組全部成像部分：
①電機公會針對被告招標規劃之監視系統元件規格，於訂
約當時是否可能履行乙項，經依被告對「全部成像」所認定之規劃原意作為鑑定依據，以其監視目標為人員，監視距離為100m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為
158.8mm 以上，惟經查目前市面上數家攝影機大廠之外球型攝影機設備規格，所得鏡頭最大光學焦距之球型攝影機組為SAMS UNG SCC-C7455，然其並無法達到上述分析焦距須為l58. 8 mm 以上之要求，且被告設計規劃當時所參考之球型攝影機ARUS AR6.2(980) 之鏡頭光學倍率僅為26倍，亦無法達到合約要求之規格，故分析判斷目前市售之球型攝影機產品中，並無可達到符合本案合約要求之規格，當時亦同，因認為被告原招標規劃之「球型攝影機組( 防護等級IP66以上) 全部成像」監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行，此有鑑定報告在卷可稽（13-15 頁），而被告就此固質之該鑑定僅核對數家廠商之規格品而未查證是否接受契約亦允許之訂製品，且應無根據而認其餘29組球型攝影機亦為不可能履行云云而否認其結果，惟此則經該公會答稱以：「依投標須知補充規定..規格審查表列有相關設備規格『審查項目』及『參照文件之頁次及標記』等項目，且要求投標廠商填寫攝影機組之『廠牌及型號』..又依財務採購技術規範..認為依高雄港務局要求之投標審標機制，投標廠商必須以製造廠商當時現有的規格品投標始可提供『鏡頭之廠牌型號』、『攝影機之廠牌型號』、『參照文件之頁次及標記』及經檢測認證合格之證明等資料以符合投標資格，也就是說，本次投標依該投標審標制度而言，不應有訂製品，..從另一角度分析，即使製造廠商表示可以接受訂製，並不能證明投標當時，他們可以生產符合合約規範之產品，更不能確保他們得標後，於工程期限內可以生產符合合約規範及認證之產品，所以本會認為本案如引用訂製品投標，除不符合該投標審標機制外，亦不切實際。」、「本會鑑定此項所採鑑定分析方法為依據所整理出" 球型攝影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”，先以表中『建議鏡頭f(mm) 』最大者，即監視目標為人員，監視距離為100m時，去分析於訂約當時是否可能履行?...本鑑定項目是以訂約當時去鑑定分析，而訂約後之解決方式，則不在討論範圍，亦無需假設。所以，訂約當時只要有一項不可能履行，就表示高雄港務局原招標規劃之監視系統元件規格，於訂約當時不能履行，至於其餘元件規格於訂約當時可否履行，則非所問」等語，有該會疑義回覆對照表在卷可憑（卷0000-000 頁），而觀上開鑑定之過程及所引依據，其係依被告對「全部成像」所認定之規劃原意為其依據，再依技術規範之要求規格，引PANASONIC 提供之鏡頭建議計算軟體中之成像公式整理出"球型攝影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”，進而分析得出所需之鏡頭光學焦距，再與市面上數攝影大廠所生產者為比對，其所得市面上無此規格產品之結論自應有據，又如上述之原告所提之服務建議書內容固僅為設計基礎及基本要求，其仍須依需求訪談、實地勘測的結果，並依技術規範所列，在契約目的下提出符合功能需求的相關規格設備之設計供審始符兩造訂約之旨，惟被告在原招標規劃之「球型攝影機組(防護等級IP66以上) 全部成像」監視系統元件規格，在訂約當時市售之產品中，既無可以達到符合本案合約要求之規格，除可能訂製外，並不可能由本件適用順序之契約本文、招標文件等而求諸所有含原告在內之投標者履行，惟如被告自述之原告於公程會調解時曾表明可訂製達成要求然須再追加9 千餘萬元之語（卷四181 頁），以系爭採購案總價僅為5 千餘萬元，如原告所述價格正確，被告以契約規範之解釋而要求原告應行承擔，此顯違反誠信原則且為不公平之舉，且被告如該鑑定所述既係以現成品為招標及審查，其自不能悖於此而以規範要求另為不合理之要求者，上開補充鑑定意見應屬可採。則被告之招標規範所要求者既不可能履行，以被告並不可能亦不應為標的不能之無效招標，依契約之適用順序，自應以原告所提之服務建議書所列者為是否符約之探究標的。
②針對原告服務建議書所列球型攝影機組之規格是否符合
契約要求之功能，該會乃認：「原告依成像公式計算之焦距值( 全部成像) 所提供鏡頭之設計規劃，已送審之球型攝影機等均可達到契約功能；尚未送審之球型攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均可視為達到契約功能。」等語（報告第21-22 頁），而被告就此固質之廠商清楚知悉契約技術規範全部成像之定義，不能僅以公程會申訴審議判斷書為據云云而否認其結果，惟此則經該公會答稱以：「本財務採購案於投標資料及合約中對影像成像於螢幕之比例僅以『全部成像』一詞作為規範，然卻未對『全部成像』一詞作出定義或說明，且『全部成像』一詞並無出現於普世文獻中，就字義來說，該詞僅可認定影像必須完全成像於螢幕上，至於成像於螢幕上之比例，則無所求....，原告於投標文件及得標後之送審文件中，並未全部以目標成像高度(或寬度) 比率達100%辦理，意即無法判斷高港局所述金亙昌於『95年6 月l6日函送之5 組攝影機係以『全部成像』計算送審....於工程實務中，同一款可變焦距之鏡頭，常用於監視不同距離之目標，當用於監視較近距離目標時，其呈像高度( 或寬度) 之百分比，會高於監視較遠距離目標呈像高度( 或寬度) 之百分比... 」等語（卷四219 以下），而如上述之被告並不可能亦不應為標的不能之無效招標，則以被告主張之成像高度( 或寬度) 比率須達100%之「全部成像」所需元件規格在訂約時之市面上既不存在，且其在相關文件亦確未對「全部成像」一詞作出定義或說明，鑑定單位接受已存在市面上且得將影像完全成像於螢幕上之原告所提設計規格自屬合理，否則被告所為之招標豈非為詐？上開鑑定意見自應為可採。今原告就球型攝影機組部分既已提出可達到契約功能或均可視為達到契約功能之設計規劃，其自已提出符合債之本旨之給付，且被告既早以原告就此所提出之細部設計均不符「全部成像」之功能而拒為審查同意，其自已預示拒絕受領原告依其服務建議書所為設備提供之意思，原告於此部分設備之給付，自應認無給付遲延之可歸責情事，被告所辯尚無足採。
⑵全天候攝影機組( 鏡頭、防護罩、迴轉台) 全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分：
①電機公會針對被告招標規劃之監視系統所需機組之防護
罩及迴轉台等於訂約當時是否可能履行乙項乃認：「本鑑定項目監視目標於螢幕成象之比例，將以”目標成像高度或寬度之比率達100%”作為全部成像之定義。..高港局並未同意金亙昌所送符合高港局『全部成像』定義之加設二倍鏡鏡頭攝影機組，故本鑑定項目將依高港局審查結果之事實，以不加設二倍鏡之攝影機組作為本鑑定項目之依據....監視目標為人員，監視距離為300m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為635.3mm 以上..高港局設計規劃當時所參考攝影機鏡頭有PENTAX、Tokina、HD及NB等公司產品，僅Tokina採兩倍鏡不符合外，其他全部符合合約要求，故僅就攝影機鏡頭而言，當時高港局設計規劃所參考之攝影機鏡頭是可以符合合約要求... 高港局設計規劃當時所參考之防護罩有VIDEOTEC、COEX及EXTREME 等公司產品，三家皆符合合約要求，故僅就防護罩而言，當時高港局設計規劃所參考之防護罩是可以符合合約要求... 將兩條件合併檢討，分析第H項中可達到合約求之防護罩，其可供設置攝影機安裝之內部最大尺寸為ll6mm ×ll6mm ×465m m，可達到合約要求之攝影機鏡頭尺寸分別為PENTAX(155mm x138mm)、HD(250.6mm x255.Smm)及NB(122mm x122mm)，並無一攝影機鏡頭可以置入其中，依上述分析可推知可符合合約及高港局審查要求之攝影機鏡頭( 未含攝影機本體)，並無法裝設於可符合合約及高港局審查要求之防護罩內，因此，依高港局設計規劃當時所參考之產品資料，對於其監視目標、目標長寬尺寸及距離部分並無法達到符合本案合約要求之規格，故本會認為高雄港務局原招標規劃之『全天候攝影機組( 鏡頭、防護罩、迴轉台) 全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質』監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行」等語（報告第15-18 頁），而被告就此亦同質之該鑑定僅核對所附數家廠商之規格品而未查證是否接受契約亦允許之訂製品，且應無根據而認其餘129 組亦為不可能履行云云而否認其結果，惟此亦經該公會以同上答稱上開球型攝影機組是否應限於規格品而不能及於訂製品、一項不可能履行即表示招標規劃之元件規格於訂約當時不可能履行之理由為覆，且並說明其為鑑定時已特別要求被告提供當時設計規劃所參考之資料以作為查證之依據，惟被告並未提供補充資料或產品資料以供其查核等語，有該會疑義回覆對照表在卷可憑（卷000 0-000頁），而該公會既係以被告自列之全部成像定義、功能需求及對原告之審查要求為基礎而就其規劃時所參考可符合約要求之相關攝影機鏡頭、防護罩產品，依其規格而予合併比對而得出可符合合約及被告審查要求之攝影機鏡頭並無法裝設於可符合合約及高港局審查要求之防護罩內之結論，以其推論經過均係依被告所要求及例示者加以推算，其所為被告規劃之元件規格於訂約當時並不可能履行之意見即應可採。今被告在原招標規劃之「全天候攝影機組(鏡頭、防護罩、迴轉台) 全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質」監視系統元件規格在訂約當時既不可能履行，且同前述理由之補充鑑定意見所認被告應不得要求以訂製品履約應屬可採，此部分即仍應以原告所提之服務建議書所列者為是否符約之探究標的。
②針對原告服務建議書所列全天候攝影機組等之規格是否
符合契約要求之功能，該會乃認：「原告依成像公式計算之焦距值( 全部成像) 所提供鏡頭之設計規劃，已送審之全天候攝影機等等均可達到契約功能；尚未送審之全天候攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均可視為達到契約功能。」等語（報告第21-22 頁），而被告就此亦以同於上開⑴②之理由而予否認，惟此亦經該公會以同上理由予以答覆，本院基於同上採認之理由而認上開鑑定意見為可採，則原告就此全天候攝影機組部分既已提出可達到契約功能或均可視為達到契約功能之設計規劃，同前開所述，原告於此部分設備之給付，自亦應認無給付遲延之可歸責情事，被告所辯尚無足採。
⑶立柱（塔) 部分：
①電機公會針對原所為立柱（塔) 之設計規劃是否可達到
契約之要求乙項乃認：「無法據以判定安裝位置與方式及其數量，是否達到契約要求。如果楊翕斐建築師於簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一次之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求，反之則無法達到契約要求。」等語（報告第23頁），而其就此所為之意見則以附件表四「有關立柱（塔) 之對照與分析表為以下之分析：「依據技術規範陸- 四、設備規格，、
（九) 支架/ 立柱塔之內容顯示，對於戶外攝影機組之安裝處所、環境，是先考量有無其他適當建物、桿體可供架設，倘無則安裝在適當強度之組件( 即立柱/ 塔）上，反之，則可安裝於適當建物、桿體上。由此可知，立柱（塔) 安裝位置與方式及數量，並非固定不變，而是需依現場情況調整。因涉及系爭兩造對安裝位置與方式有主觀與客觀認定差異、與各航商協調施工有關事宜
( 包 括施工法、範圍、時程安排) 所需高港局正式行文、立柱安裝位置下方既有地下管線設施有關，且該等立柱( 塔) 之設計尚須由結構技師依據高港局提供相關結構剖面圖、配筋圖、地質資料及既有管線配置圖等，才能進行評估與設計。但本工程於中途即中止，故有關12組立柱( 塔) 安裝位置與方式及其數量，無法據以判定是否達到契約要求。」、「依據技術規範..之內容顯示.. 表 示只要lO公尺以上立柱/ 塔之相關基礎及結構計算文件，經結構技師簽證即可，是屬於性能與功能要求，而非指定規格要求。⑵金亙昌服務建議書之柱或塔體基礎設計圖..這屬於工程投標之慣例，而並非一定是圖中之尺寸，將來結構技師依實際相關資料核算後，有可能要加大或減小，但只要經結構技師簽證，確認安全無虞即可。⑶金亙昌..數次送審資料中有關" 支架/ 柱/ 塔"部 分，均有載明『上述SGP 管材，需先經熱浸鍍僻，再塗裝一道底漆，二道面漆。』⑷金亙昌提送之立柱設計圖及結構計算書，並非如高港局審查意見『不詳材質之管體進行細部設計』所言。⑸高港局之審查意見有關『結構計算書請改以平均風速70m/S:為計算基準，活載重應增加2 位維修人員之重(l50kg) 』，前者為合約技術規範之要求，後者則未見於合約技術規範。由於此兩項屬專業結構技師之職掌，須結構技師依審查意見修正或說明。」（報告第698-699 頁），是上開鑑定雖因系爭工程於中途中止，且所涉者廣而無法據以判定12組立柱( 塔) 之安裝位置與方式及其數量是否達到契約要求，惟該分析意見已指陳原告就立柱( 塔) 之設計只要經結構技師之簽證確認安全無虞即可，其確無被告所指改用不詳材質管體設計之點，且被告就有關「活載重應增加2 位維修人員之重」之點乃超出合約技術規範之外，再以立柱（塔) 之安裝位置與方式及數量係需依現場情況調整而非固定不變，且依被告之技術規範規定亦僅在無其他適當建物、桿體可供架設時始有此之需要，而此與被告之認知或願予協力與否更有絕對之關連，參酌上開鑑定結論之「如楊翕斐建築師於簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一次之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求」，被告拒絕同意之審查意見中除有關技師簽證乙點外，應均非妥適而不應歸責於原告，被告之主張尚非有據。
②有關系爭立柱( 塔) 之設計如楊翕斐建築師具有結構技
師之資格，則原告最後一次之送審設計圖及結構計算書即可達到契約要求已見前開鑑定，惟楊翕斐建築師並未具結構技師資格已為原告所自承，而原告就此則答以立柱係為裝設攝影機、組之用，而其提出之攝影機組細部設計書既不為被告核准，立柱部分縱然補正合格，亦無法單獨施作等語為辯，然此未為之簽證因涉系爭立柱(塔) 之設計是否符合契約要求而具關鍵性，本院就此乃再詢之鑑定單位是否在工程慣例可為嗣後補正乙點，該公會就此乃答覆以：「1.本案招標文件之『財務採購技術規範』..規定上述相關基礎及結構計算文件，須經結構技師簽證。故上述相關基礎及結構計算文件，須由結構技自親自執行簽證，於所製作之圖樣、書表及簽證報告上簽署，並加蓋技師執業圖記。2.金亙昌送審有關立柱之設計圖及結構計算書由楊翕斐建築師簽證。而高港局回覆其審查意見則請金亙昌修正基本資料及載重後重新進行結構計算，並經技師簽證後，再進行實質審查。註1 ：金亙昌之服務建議書內之『柱或塔體基礎設計圖』中均有郭敏哲結構技師簽署及加蓋技師執業圖記，但得標後第一次送審卻改為無結構技師資格之建築師簽證。3.工程實務中，廠商於收到工程主辦機關之審查意見後，通常會以類似『配合辦理』或『配合修正』等語意回復，對於其認為非屬契約規定之內容或不合理之審查意見，通常會以類似『非契約規定之內容』、『不合理』等語意回復，或據理力爭或置之不理等方式處理。註：於本鑑定案第二次現場會勘時，本會請金亙昌發文說明..金亙昌函之說明三『本公司所附圖說係委由楊翕斐建築師設計，依建築法第7 條及第13條規定，立柱屬雜項工作物為建築師執業範圍，無需交由專業工業技師辦理』。結構技師辦理簽證是依據技師法規定辦理，且已明訂於契約文件中，可知金亙昌於當時之認知與送審內容，顯已不符契約要求。4.工程實務中，並非每一案件之第一次送審文件均有完整專業技師簽證，但依技師法規定，該份送審文件仍須由該專業技師本人或在本人監督下所完成之工作，才能符合簽證規則及確保設計品質。至於可否補正，通常需由廠商與工程主辦機關協調，並經工程主辦機關同意後始得為之。而高港局於第一次審查意見中，敘明須經技師簽證後再進行實質審查，此屬合理審查意見，而金亙昌理應於下次送審時，檢送經結構技師簽證之送審文件，不可於同意細部設計圖後再行補正。」等語，有該公會函附回覆對照表在卷可稽（卷五第30-31 頁），是如上述應優先適用之被告招標文件即技術規範既已明定相關基礎及結構計算文件須經結構技師簽證，且此亦經原告於投標時提出之服務建議書所遵循而為明知，惟其卻於第一次送審時無故改以無結構技師資格之楊翕斐建築師為簽證，且於被告審覆要求補正後亦未向被告為任何不合理等之爭執及再為送審，並在鑑定中覆以由建築師為之即可之理由，以原告係明知故犯，且被告依優先適用之契約文件據以要求改善亦屬合理之審查意見，鑑定單位認原告於當時之認知與送審內容顯已不符契約要求，且亦不可於同意細部設計圖後再行補正之語應屬可採。則被告就球型攝影機組全部成像、全天候攝影機組( 鏡頭、防護罩、迴轉台) 等二部分之拒絕審核同意原告對此所提之細部設計書雖屬違約，惟此係其自逾招標規範之要求為權利之不行使而為受領遲延，其除有民法第240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，其殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度台上字第360 號裁判意旨參照），債務人之原告對其應履約之事項，並不因此而受影響而仍須依約定之內容為給付之提出始符債之本旨，此實屬不相同之兩事，故其並不得以上開他項給付已經被告預示拒絕受領，即得逕為主張其就系爭立柱
( 塔)之設計亦可無庸補正如契約約定之簽證限制，且亦可免其就此所須負之給付遲延責任者，原告主張補正無益而不可歸責云云尚不足採。
⑷管線之要求設計部分：
電機公會針對原所為管線之設計規劃是否達到契約之要求部分乃認：「原告提出之『管線設計規劃』，於建築物無內部裝修天花板之場所，例如倉庫、無內部裝修天花板之辦公室等，未依契約規定之要求設計。」等語（報告第24頁），而其就此所為之意見則以附件表五、六為以下之分析：「1...主要爭點為對於技術規範- 陸- 五、施工要求中有關『天花板內』之認知差異。2...本項爭點主要為安裝於建築物無內部裝修天花場所之配管材質。3...建築物無內部裝修天花板之場所，其導線管屬技術規範所指" 露明線路佈放" ，故應使用不銹鋼材質而非PVC 管」、「1.依據左列建築技術規則（99年5 月19日版）、建築物室內裝修管理辦法（92年6 月24日版）、屋內線路裝置規則（
98 年8月14日版）、各類場所消防安全設備設置標準（97年5 月15日版）及行政院工程會編撰之施工綱要規範（94年7 月8 日版）第16132 章導線管之內容與分析結果，本工程之" 天花板內" ，應指建築物內部裝修天花板之上方與當樓層之直上層樓板或頂板之空間。2.本工程之管線，主要是安裝於既有建築物群間及既有建築物內，當其安裝於既有建築物內時，不能像新建建築物時，配合埋設於牆壁、地板及天花板內。依據技術規範..規定，其" 天花板內" 之配管，合理解釋為泛指隱蔽或隱藏於裝修天花板上之配管，即人處於該場所內，看不到該配管，則得用PVC管及架空纜線；反之，若於無裝修天花板之場所，該配管直接配於當層頂板（上層樓地板）下方，即人處於該場所內，可看到該配管，即為露明配管，則應使用不銹鋼材質配管；此外，以明管敷設於牆壁或地板之管子，亦應使用不銹鋼材質配管。3.就一般機電工程之認知，於建築有內部裝修天花板之場所，所謂" 天花板內" ，通常指的是在天花板之上方與當樓層之直上層樓板或頂板之空間；於建築物無內部裝修天花板場所，所謂" 天花板內" ，通常指的是暗管埋設於直上層樓板或頂板內，而非金亙昌所認為之『天花板內應指室內地板面至其直上層地板之空間』。
5.綜上所述，於建築物無內部裝修天花板之場所，其導線管屬技術規範所指之" 露明線路佈放",故應使用不銹鋼材質，而非PVC 管」等語（報告第700-703 頁），而原告於此則以其已依被告之審查意見修正採不銹鋼管設計，並經被告審查合格，該鑑定機關漏未審酌證物而有不符等語為辯，而此經本院詢之以該鑑定公會是否屬實而應予修正鑑定意見結果，該公會乃依兩造對" 天花板內" 所生爭議之請求釋疑、陳情書、函覆內容、陳報狀等之往來內容，認被告仍認為原告未改變其對" 天花板內" 之認知，且其於鑑定時對於細部設計圖中若管線裝配於建築物無內部裝修修天花板之場所，且配管標示為”" 室內之天花板內採PV
C 管施工" 或" 天花板內”者，均係以原告所認知之" 天花板內" 定義，而認為原告於倉庫等無內部裝修天花板之場所內均採用PVC 管施工，惟原告從95年6 月2 日至95年10月3 日送審之細部設計資料，有關管線部分尚有多項未送審，或雖已送審但內容有的不全，有的不符合契約要求，有的不符技術規範要求等，故認為原告所提出之管線未依契約規定之要求設計，且認為鑑定報告書之鑑定結論係正確而無需修正等語（卷五第29-30 、105-110 頁），而系爭採購契約所附各種文件之內容如有不一致時，其適用順序為契約條款、招標文件內容、投標文件內容決之，規定如仍有不明確之處，以機關解釋為準，如有爭議，則依採購法之規定處理已為前述，如此，有關於此" 天花板內" 之定義如認有不明確，自應以被告之解釋為準，則原告就系爭管線設計之送審，即應尊重被告對此所為之審查意見，且至多即應以該審查意見為是否適約、與相關規定或工程慣行是否違背而為濫權之檢視而已，而上開鑑定公會係依與管線有關之建築技術規則、建築物室內裝修管理辦法、屋內線路裝置規則、各類場所消防安全設備設置標準及行政院工程會編撰之施工綱要規範等法令規章或規範並一般工程業界的認知而認被告對" 天花板內" 之定義係屬正當，原告就此之認定則為有違不當，以其鑑定已慮及相關法規及慣行，該報告意見自應認屬可採，而鑑定公會對原告就此是否業已修正補具乙節，因認原告之送審資料有關而再請求兩造提出各該相關文件，並再赴有不一致之現場進行會勘查證，而觀其上開補充說明俱已詳就各個有疑義之地點，依送審內容與符約需求一一比對分析並為理由之說明，以其調查之經過及說理之分析，應認其意見係符真實而可採認，則原告就系爭管線有關於建築物無內部裝修天花板場所之設計規劃，自確為未依契約約定之要求設計且未補正，原告所辯並無足採。今原告就系爭管線之設計規劃既未全符契約約定，且於被告要求改正後亦未依約補正，其於此自有可歸責之事由而應負給付遲延之責甚明。
⑸綜上，原告就⑴球型攝影機組全部成像、⑵全天候攝影機
組（鏡頭、防護罩、迴轉台) 全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質及⑶立柱（塔) 除有關技師簽證部分外等部分，應認均已提出可達到契約功能或可視為達到契約功能之設計規劃，其於此諸部分之給付應無給付遲延之可歸責事由而應由被告負受領遲延之責，惟原告就立柱(塔) 之設計未經結構技師之簽證及管線部分之設計規劃等二者則均未達契約要求而未依約履行，且為具可歸責事由而應負給付遲延之責，而查兩造就系爭採購契約乃約定廠商應於95年9 月6 日以前（決標目起150 天內) 將採購標的送達各裝設地點，安裝、系統整合測試（30天）及教育訓練完畢，且測試結果符合契約規定已為前述，則原告於上開立柱（塔) 及管線部分之設計規劃既未依約送審並為完成或提出適約之給付，且如不爭執事項所述之被告亦已分別以95年10月4 日高港事務字第0955008794號函及95年12月14日高港機電字第0950020807號函限期催告原告應提出具體改善計畫並完成全部履約事項，則原告於受催告後既迄未履行，被告主張其所為已符採購契約第17條第1 款第5 、8 、11目之規定自屬可採，其於96年5 月3 日以此事由函知原告解除契約即為有據而屬適法，兩造間之系爭採購契約自已經解約而為消滅，被告所辯為屬有據。至有關系爭契約應履行項目之後端設備工程部分原告是否業已全部依約履行完畢之爭執，因本件主涉之前端設備工程部分已具違約之事實，本院自無須再就此為探究，附此敘明。
㈢、原告之請求是否有理？系爭採購契約已因原告進度落後而經被告於96年5 月3 日函知解除且為適法已為上述，則原告再於此後之96年7 月
6 日通知被告終止未施作工程項目之契約或主張為解除即為無據。今系爭採購契約既先經被告適法解除，且應由原告負給付遲延之責，其主張依契約或終止、解約之損害賠償請求權請求被告應給付已完成部分之價金，並賠償其為履行工程項目所支出之訂金、應得利潤等自為無據，且依系爭採購契約第11條第3 款第4 目之規定，「因可歸責於廠商之事實，致全部解除契約者，廠商所繳納之全部履約保證金及其孳息不予發還」，以兩造間已另就遲延履約約定逾期違約金於同約第14條項，此履約保證金之性質即應非屬違約金而無依法予以酌減之餘地，原告依約於此自亦不得請求發還，從而原告依系爭契約之法律關係、終止或解約之損害賠償請求權請求被告應給付其如聲明所示之金額及其遲延利息，依法即無理由而應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
民事第四庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
書記官 張家瑜