臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第56號
原 告 高雄市汽車駕駛員職業工會法定代理人 丙○○訴訟代理人 柳聰賢律師被 告 甲○○
乙○○丁○○上列當事人間業務侵占等事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償（95年度附民字第239 號），由本院刑事庭裁定移送前來，經本院於民國97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣壹仟柒佰萬元及自民國九十五年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○應於原告就甲○○之財產強制執行無效果時，負給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之九，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣伍佰陸拾柒萬元供擔保後，得為假執行；但被告甲○○、丁○○如以新台幣壹仟柒佰萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告甲○○為原告前任總幹事，被告乙○○則為甲○○之姐，並任職泛亞商業銀行瑞祥分行（現已改為寶華商業銀行前鎮分行，下稱泛亞瑞祥分行）辦事員；甲○○於民國89年5 月間中興商業銀行爆發授信弊案及發生財務危機之際，將原告原存放於中興商業銀行之預收款項，陸續以定期存款方式轉存泛亞瑞祥分行，金額合計新台幣（下同）8,
430 萬元。嗣甲○○因積欠他人債務，而與乙○○商議，由甲○○於辦理每月繳付會員勞、健保費辦理提款時，私自利用出納、會計員之印鑑章，持向乙○○辦理部分定存單之掛失並申請補發，合計5,290 萬元，並用以向泛亞瑞祥分行質借款項，致原告受有損害。原告經向商寶華商銀求償結果，僅獲賠付3,350 萬元，尚有1,940 萬元之損害，自得依共同侵權行為之法律關係請求甲○○及乙○○連帶賠償；甲○○、乙○○業經本院依業務侵占罪分別判處有期徒刑4 年6 月及3 年。又原告與甲○○間有委任關係，原告亦得依民法54
4 條委任規定請求甲○○賠償、另甲○○、乙○○間亦有委任關係，足認原告與乙○○間亦有委任關係，原告亦得依民法第539 、544 條規定請求乙○○連帶賠償；甲○○另於92年9 月23日邀同被告丁○○為保證人，與原告和解，同意賠償所侵占之款項，原告亦得依和解及保證之法律關係，請求甲○○、丁○○賠償。爰依侵權行為、和解契約、委任及保證契約之法律關係，提起本訴，並就上開數請求權請擇一而為判決；又因本件丙○○未參與亦不知情，故無過失相抵之適用；原告於本件請求1,940 萬元係扣除仲裁判斷判決3,35
0 萬元後之實際損害；另依民法第213 條第2 項規定，請求利息自92年3 月30日起算。並聲明：㈠甲○○、乙○○應連帶給付原告1,940 萬元及自92年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡丁○○於原告就甲○○、乙○○之財產強制執行無效果時，應給付原告1,940 萬元及自92年
3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：甲○○以：事實上因其向呂天良借款5 百萬元，而自願扛刑責；刑事判決認定之事實，多為其負責處理，但其中有部分係呂天良及丙○○借款而簽名，呂天良、丙○○2 人不可能不知情，不應將全部犯罪事實均歸為其責任；但其對於刑事判決認定之事實不爭執，確實均由其經手處理，故刑事判決總金額5,290 萬元定存單補發的事實不爭執，但是其僅向理事長呂天良借款5 百萬元，而聽從呂天良的命令，害工會損失5,290 萬元之事實不爭執；但無能力賠償，且亦認為毋庸賠償5,290萬元，應僅負5百萬元賠償責任。
乙○○以：就刑事判決認定其以偽造定存單利息的單據這點不爭執，其確實有依照銀行的作業方式補發新的定存單；且確由甲○○持工會的大小章及理事長呂天良、丙○○簽名之申請書交其辦理後補發，所有補發的定存單均由其交予甲○○，確實是13張總金額是5,290 萬元，但其中以舊定存單質借3,530 萬元部分，因清償舊存單質借部分未造成工會損失應予扣除，且其並無共同業務侵占犯意。
被告丁○○則以：確實有在和解書保證人欄簽名，對於應負和解書上保證人責任之事實不爭執。
並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：
㈠甲○○原為原告總幹事，於89年5 月2 日將該工會原存放
於中興商業銀行之勞、健保預收款，轉介與其姊乙○○任職之泛亞瑞祥分行往來，而分32筆，以定存方式陸續存入，金額總計8430萬，由泛亞商業銀行開立32張存本取息儲蓄存款存單（以下簡稱定存單）予原告。而原告當時理事長呂天良為挪用原告資產，乃私自以原告名義，於泛亞瑞祥分行另行開立一帳號000000000000號活期存款帳戶，並以原告之定存單向泛亞瑞祥分行質借款項2 次，適甲○○因賭博積欠鉅額債務，呂天良將質借款項中500 萬元借予甲○○。後原告理事長職務於89年8 、9 月間由丙○○接任，因上開貸款無法償還，甲○○乘原告每月繳付會員勞、健保費辦理提款，而取得相關印鑑，並向乙○○辦理部分上開定存單之掛失，及申請補發新定存單。乙○○雖明知該等定存單並未遺失，卻仍予登載，而補發給甲○○新定存單。甲○○取得補發之新定存單後，再偽造借據及存單質權設定申請書，並於如刑事判決附表所示時間向泛亞銀行辦理質借，並補發取得如該附表所示之13張、金額總計5290萬元之定存單並辦理質借款項。其後於92年3 月初，乙○○因北上參加為期3 週之在職訓練，期間高市汽駕工會會計與出納鄭盈怡、楊依麗仍依例電洽泛亞瑞祥分行，開立利息單據以便列帳，經泛亞瑞祥分行人員對帳後發現高市汽駕工會之有效定存單僅餘19張，金額總計僅餘3140萬元，方發現上情。
㈡寶華銀行已依中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第006號仲裁判斷書之認定，賠付原告3350萬元。
爭執事項：
㈠甲○○、乙○○所為是否構成共同侵權行為？應賠償之款
項為若干？原告另擇一對2 人請求返還不當得利，有無理由？㈡丁○○依和解書之約定，是否應負保證之保證人責任？㈢原告另擇一依委任關係對乙○○為請求，有無理由？㈣原告另擇一依契約約定或僱傭關係對甲○○為請求，有無
理由？
四、甲○○、乙○○所為是否構成共同侵權行為？應賠償之款項為若干？原告另擇一對2 人請求返還不當得利，有無理由？㈠按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害
，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為 (最高法院85年度台上字第139號民事判決意旨參照)。 查原告主張甲○○與乙○○2 人係姐弟關係，甲○○於89年5 月2 日，將原告存放於中興商業銀行之勞、健保預收款，轉介與乙○○任職之泛亞瑞祥分行往來；及甲○○因積欠債務，而乘辦理原告每月繳付會員勞、健保費辦理提款時，取得出納、會計以及其本人之印鑑，未經授權盜用該等印鑑，偽造掛失申請書，以持向乙○○辦理部分定存單掛失手續，並申請補發新定存單，乙○○明知該等定存單未遺失，仍予登載，並補發新定存單予甲○○，甲○○於取得補發之新定存單後，再以新定存單質借取得5,290 萬元，造成原告受有損害等事實，為被告甲○○、乙○○所不爭執，且有本院95年訴字第1748號刑事卷內補發申請書、補發之新定存單、活期儲蓄存款帳戶存摺影本、原定存單及證人即曾任職原告會計之鄭盈怡及出納楊依麗、證人泛亞瑞祥分行行員王明喜分別於刑事調查及偵審程序之證述可佐，且被告2 人亦因業務侵占罪遭分別判刑4 年6 月及3 年確定，亦有上開刑事判決為憑，足認原告上開主張為真實；則甲○○、乙○○2人既明知原告之定存單並未遺失，竟由甲○○以定存單遺失為由向泛亞瑞祥分行辦理補發新存單手續、乙○○則負責辦理發給新存單及以存單辦理質借手續，使原告因而受有5,290 萬元損害，依上開說明，自應對原告負共同侵權行為損害賠償責任甚明。
㈡原告法定代理人丙○○固否認知悉甲○○、乙○○2 人未
經原告同意辦理定存單遺失及補發新存單、以新存單質借之事實；惟查本件甲○○申請遺失補發新存單及質借手續時，提出之遺失補發申請書及定存單質權設定申請書 (除其中90年5 月22日金額2,000 萬元定存單之設質申請書以外)上 丙○○之簽名，其中「洪」字中「共」上方之一橫均與左側之三點水相連、「共」左側之1 豎獨立，而其餘筆畫又復相連、「秋」字左側之「禾」均1 筆完成並與右側「火」字之兩點相連、「鳳」字中的鳥則均簡略劃過，與丙○○於本院95年10月15日刑事審理程序時當庭書寫及95年撤緩偵字第17號偵查程序95年2 月10日訊問筆錄之簽名，均屬相符，且其筆畫走勢之神韻甚為相似，由肉眼比對判斷，即可得知為同1 人所簽，而與甲○○、乙○○2人之字跡並不相同，有各該申請書影本可參（本院95年訴字第1748號刑事卷內95年6 月26 日 準備程序筆錄之後及95年10月25日審判筆錄、法務部調查局高雄市調查處高市法字第09268047940 號卷內第22、第38 頁） ，並經刑事判決為相同認定；而丙○○與前任原告理事長呂天良曾共同生養子女，關係親密，丙○○並自89年5 、6 月起即接任理事長迄今，而本件質借取得之款項均匯入呂天良名義開立之泛亞活存帳戶，且同帳戶於本件以新定存單質借前，即曾於89年5 月5 日曾質借取得2,000 萬元，款項則各匯500 萬元予甲○○、及匯500 萬元至呂天良之女呂素妙帳戶內等事實，亦經上開刑事判決認定甚明，兩造復未為爭執、參以原告當時會計鄭盈怡於刑事審理中證稱從不知有質借之情事，汽駕工會根本不需要質借等語，及證人當時原告出納楊依麗亦於刑事審理中證稱呂天良曾將定存單正本拿去看，有陣子汽駕工會理監事查帳查得很凶，呂天良將存單拿回家，還說如果有理監事問存單的事情，便請理監事直接問他等語，亦均有上開刑事卷內審判筆錄及刑事判決之認定可佐，足認呂天良確曾私自以原告定存單質押借款，且上開泛亞活存帳戶亦確由呂天良私自使用，而之後丙○○接任理事長時亦因印鑑變更所需之印鑑卡上「丙○○」之簽名 (95 年 訴字第1748號卷內95年10月25日審判筆錄後附之印鑑卡) ，亦與上開丙○○當庭所為之歷次簽名就運筆及書寫方勢均極為相似，由肉眼比對判斷，應可認為係同1 人之簽名，是原告主張陳盈嘉私自以原告名義開立上開帳戶之詞並無足採；況甲○○、乙○○2 人上開業務侵占等案件遭泛亞瑞祥分行對帳發覺後，甲○○侵占之金額既高達5,290 萬元，原告竟於甲○○未實際償還款項之情形下，向檢察官表示已達成和解並同意為緩起訴處分，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年10月27日為緩起訴處分，事後於呂天良死亡後，始於94年4 月11日具狀向檢察官聲請撤銷緩起訴處分等情，亦分別有該署92年偵字第20887 號、94年執聲他字第878 號偵查執行卷內資料足憑，原告所為亦與一般遭職員鉅額侵占之公司行號多求處重刑之常情有違，是甲○○、乙○○之抗辯難認係全無依據；又依丙○○與呂天良之親誼關係，再參以辦理新存單及質押借款之申請書多由丙○○親自簽名，並自89年5 、6 月間起即接任原告理事長迄今等事實，足認丙○○知悉並參與本件以舊存單遺失為由而辦理新定存單及以新存單質借併質借後多數款項均存入上開帳戶等事宜；是甲○○、乙○○抗辯丙○○共同參與及最初甲○○係因向呂天良借款5 百萬元，而自願扛刑責之詞，應可認為真實；原告主張丙○○完全不知情亦未參與之陳述，不足採信。
㈢再者，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減
輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。查原告之法定代理人丙○○為原告之代表人，既明知並與被告共同參與上開對於原告之侵占行為，造成原告受有損害，其情節較之過失行為猶重，依舉重明輕之相同法理，自應視同原告本身之與有過失行為，並不能單純僅視為原告另一使用人或受僱人之行為，尚與最高法院88年台上字第2631號、90年台上字第796 號民事判決不符，原告主張本件無與有過失之適用，並無理由；審酌丙○○本身為原告法定代理人之身分，及其明知並參與上開帳戶變更等情節之輕重程度，及兩造之過失程度等一切情狀，認兩造應各負擔1/2 之過失比例責任為宜。
五、又所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償 (最高法院95年度台上字第2259號民事判決意旨參照)。 而因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274 條亦規定甚明。再者，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條亦定有明文。本件原告與訴外人即乙○○之僱用人泛亞瑞祥分行就甲○○、乙○○上開侵權行為損害賠償等事件，經聲請仲裁後由仲裁協會依衡平原則判定泛亞瑞祥分行應給付原告3,350 萬元，有中華民國仲裁協會94年仲雄聲義字第006號仲裁判斷書可參 (95年附民字第239 號卷內第3 頁)， 且原告亦表明泛亞瑞祥分行於上開仲裁判斷事件後已依判斷書內容給付原告3,350 萬元，本件係於扣除上開金額後，實際仍受損害之1,940 萬元為請求 (97年9 月16日言詞辯論筆錄)， 固可認原告之請求為有理由；惟本件侵權行為因原告本身與有過失應負1/2 與有過失責任比例既如上述，雖被告應連帶負損害賠償之金額為5,290 萬元，然依過失比例計算後，甲○○、乙○○2 人應負連帶賠償責任之金額為2,645 萬元；而其中甲○○與泛亞瑞祥分行間所負之賠償責任係屬不真正連帶債務關係、乙○○與泛亞瑞祥分行間則為連帶債務之關係，依上開說明，甲○○、乙○○2 人於泛亞瑞祥分行已清償範圍內同免除對原告之賠償責任，而泛亞瑞祥分行已清償之金額既已超過甲○○、乙○○2 人應連帶賠償原告之數額，甲○○、乙○○2 人自毋庸再對原告負賠償責任，始符公平；至泛亞瑞祥分行是否得對2 人求償則為另一問題，尚與本件原告之請求無關，併為敍明。
六、原告另依契約約定對甲○○為請求，有無理由？丁○○依和解書之約定，是否應負保證之保證人責任？㈠甲○○於92年9 月23日與原告就上開侵占損害賠償事件與原
告成立和解，願賠償原告5,050 萬元之事實，業據原告提出和解書為證，且為被告所不爭執，應可認為真實；惟就上開相同債務中之3,350 萬元既已由泛亞瑞祥分行清償完畢，甲○○自應同免除責任，是於扣除後，原告依和解契約之約定，得對甲○○請求之金額應為1,700 萬元(5,050-3,350=1,700)；惟原告關於利息部分之請求，雖上開和解書約定「乙方 (即甲○○)每 月十五日必需按銀行公布利率支付侵占款項利息給予甲方 (即原告)」 ，惟所謂銀行公布利率之利息究為若干並不明確，難認和解契約已就利息請求併為約定，是原告依和解契約得對甲○○請求之利息，僅得自本件起訴狀繕本送達翌日之95年10月15日起，按年息5%內計算法定利息範圍內為有理由，原告逾此範圍之請求則無理由，不應准許。
㈡丁○○就其確實擔任保證人，與甲○○共同書和解書，願就
甲○○因職務關係侵占上開款項之事實負保證責任之事實並不爭執，且有原告提出和解書為證，是原告請求丁○○應於原告就甲○○之財產強制執行無效果時，負給付之義務，於法即無不合，應予准許。
七、原告另依不當得利、委任、僱傭等法律關係而為請求部分；本件原告其餘法律關係均屬不真正連帶債務之請求，原告關於侵權行為法律關係請求損害賠償為有理由，僅因其中不真正連帶債務人已為清償而免除其餘債務人之債務，原告其餘法律關係之主張，因不影嚮被告已免除對原告之債務責任，僅餘不真正連帶債務人間內部求償權之問題，自毋庸再為論述；是就爭點㈠後段、爭點㈢、㈣後段部分，本院不再予以論述，附此敘明。
八、從而，原告本於和解契約約定及保證之法律關係，請求被告甲○○給付1,700 萬元，及自附民起訴狀繕本送達翌日之95年10月15日日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及丁○○應於原告就甲○○之財產強制執行無效果時，負給付之義務；原告在此範圍內之請求於法有據，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，均認不足影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，不再一一論述，併此敘明。
、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第五庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官 鄭淑華