臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第87號原 告 甲○○訴訟代理人 林玉芬律師複代理人 郭家駿律師被 告 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告原起訴主張被告以合資之名詐騙，請求損害賠償，且依解除合資契約後回復原狀之法律關係，合併請求返還已付價金及法定遲延利息，而於訴狀送達後追加備位聲明，另主張如認前揭先位聲明無理由，追加依合資契約請求就應得之應有部分為移轉登記，經核，原告並未主張新事實，請求之基礎事實同一，且共同購買之事實原為被告所不爭執，亦無礙被告之防禦及訴訟終結，尚無不合，先予敘明。
二、原告主張：被告於民國83年間遊說原告合資購買坐落高雄縣鳳山市○○段第383 號土地（面積813 平方公尺，下稱系爭土地），約定原告支出價金新台幣（下同）1,125 萬元，土地登記為二人共有，原告擁有15％之應有部分，其委由被告處理上開事務，惟被告未依約將系爭土地登記為兩造共有，反將系爭土地登記為被告與訴外人即其弟顏宗信兩人共有，甚至於85年間向日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）借款，將系爭土地設定最高限額抵押權6,012 萬元，原告於95年7 月31日發函催告被告於函到5 日內將系爭土地15％應有部分更名登記為原告所有，並塗銷抵押權登記，惟被告並未履行，故原告於96年4 月9 日發函予被告解除兩造間合資購買系爭土地之契約關係，並催告被告於函到7 日內返還原告所交付土地價款1,125 萬元，惟被告拒不返還，故原告得依約請求被告返還上開價金及自被告收受上開存證信函滿7 日即96年4 月18日起算之法定遲延利息；另被告欺騙原告合資購地，迄今未將原告登記為系爭土地共有人，侵害原告權利，其得請求賠償給付上開價金金額之損害，並自最後款項給付翌日即83年10月27日起算之法定遲延利息，爰依民法第259 條第2 款及第184 條第1 項規定，先位請求返還已付之價金並給付法定遲延利息。另如認先位請求無理由，爰依上開合資購買之法律關係，請求將系爭土地應有部分15％移轉登記予原告所有。並㈠先位聲明：⑴被告應給付原告1,125 萬元及自83年10月27日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行；㈡備位聲明：
原告應將系爭土地應有部分15％移轉登記予原告；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：本件係由訴外人即原告前夫陳昱順（原名為陳炳燦）出資15％即1,125 萬元、顏淑汝出資5 ％、王進東出資
4 ％、吳克昇出資3.5 ％、顏宗信出資50％，及被告出資
22.5％，於83年8 月間合夥購買系爭土地，並約定興建建物出售，陳昱順、王進東、吳克昇及顏淑汝為興建房屋出售方便，同意將系爭土地登記於被告名下，其遂以本身及顏宗信應有部分各1/2 之方式登記，而系爭土地於83年12月間取得建照執照，惟因銷售情況不佳而未繼續建築，上開合夥人王進東、吳克昇、顏宗信及被告均為訴外人樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）股東，顏淑汝則為被告之妹，因樺園公司承攬工程需短期資金週轉，被告經全體合夥人同意，由其及顏宗信於85年2 月8 日共同提供系爭土地設定最高限額抵押權6,012 萬元登記予日盛銀行（下稱系爭抵押權），以供樺園公司陸續借款之擔保，樺園公司於91年1 月28日已清償借款，並塗銷系爭抵押權之登記；嗣後陳昱順於92 年6月11日與原告離婚，並將上開合夥投資之權利義務讓與原告，故被告於96年2 月2 日應原告要求出具協議書，載明：「乙方（即原告）投資新1125萬元正，應占有該筆土地15 ％ 權利，當時為興建房屋方便出售起見，乙方同意授權甲方（即被告）為該筆土地產權登記所有權人」，足證兩造及其他出資人間係屬合夥關係。兩造與其他投資人間既屬合夥關係，則原告僅得依民法第686 條規定向他合夥人聲明退夥，不得解除合夥契約，原告96年4 月9 日解約契約之行為不合法，不生解除契約之效力，且原告迄未向其他合夥人聲明退夥，故其先位請求被告返還合夥出資款，備位請求就系爭土地之應有部分為移轉登記，於法均有不合；又被告已於96年7 月11日通知原告前來辦理土地共有權移轉登記事宜，惟遭原告拒絕，足證被告並無詐欺行為，原告依侵權行為法律關係請求亦屬無據；況其於83年10月18日，即將系爭土地應有部分二分之一登記於自己名下，則原告於83年10月18日即知系爭土地登記於被告名下，若以原告於83年10月26日匯給被告最後一筆款項之日起算，迄至原告於96年11月21日起訴止，早逾民法第197 條侵權行為損害賠償請求權2 年或10年之時效期間，爰為侵權行為請求罹於時效之抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地目前登記所有人為被告與顏宗信，應有部分各
1/2 ，且無抵押權設定登記，並有土地登記謄本1 份附卷可稽（詳本院卷第75頁）。
⒉原告對系爭土地有出資1,125 萬元應分得應有部分15％之
權利，並有起訴前被告出具之協議書1 份附卷可按（詳本院卷第15頁）。
⒊原告於95年7 月31日委律師發函催告被告應於函到5 日內
，將系爭土地應有部分15％更名登記為原告所有，並塗銷系爭抵押權登記，該律師函已送達於被告；原告另於96年
4 月9 日委律師發函解除合資購買上開土地之意思表示，並請被告於函到7 日內返還合資購買價金1,125 萬元，該函於96年4 月10日送達被告，並有律師函2 份及郵件收件回執1 份附卷可考（詳本院卷第12頁至第14頁、第16頁至第18頁、第20頁）。
㈡爭執事項：
⒈83年11月間參與出資15％購買系爭土地者為原告或其前夫
陳昱順？⒉原告可否解除本件就系爭土地所為之合購契約？⒊被告有無不法侵害原告之權利？⒋如被告不法侵害原告之權利，損害賠償之請求權已否罹於
時效？⒌備位請求有無理由？
五、就上開爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠原參與出資購買者為原告或陳昱順：
⒈原告就其主張親自參與系爭土地合資購買之事實，雖已提
出匯款收據3 份為證（詳本院卷第7 頁至第9 頁），然依該匯款收據所示，僅能證明於83年9 月3 日、同年9 月26日、同年10月26日，各匯款300 萬元、375 萬元、430 萬元予陳昱順、顏淑汝、被告，而該匯款收據並未記載匯款之目的，自難證明當時係由原告本身參與系爭土地之合購。
⒉被告抗辯原由陳昱順參與合購，嗣後陳昱順將上開合購之
權利義務讓與原告之事實，業據證人陳昱順於檢察官偵訊時證稱略以：其與原告原為夫妻關係，96年6 月11日離婚，婚姻存續時，其與原告之金錢係分開各自管理，其原欲參與系爭土地之合購，但資金不夠，最後原告即匯錢參與合購，原告之意思應是幫其投資，因原擬合資以系爭土地建築房屋出售，需要資金，系爭土地以被告及顏宗信名義登記，及設定系爭抵押權等，均屬一般建商投資土地建築房屋出售之正常模式，所以對被告上開登記、設定行為沒有意見，且系爭抵押權設定前，被告曾為告知，同意被告設定抵押權，然上開原擬推動之建案，後因經濟不景氣而作罷，因為大家都知道實際投資者為原告，一切權利義務均應由原告享有及負擔，所以離婚時沒有特別約定該投資權利應讓與原告等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21676 號卷96年9 月6 日訊問筆錄），經核，陳昱順為原告之前夫，有戶籍謄本1 份附卷可稽（詳本院卷第
90 頁） ，且原告亦不否認該合購案原係陳昱順欲參與（詳上開偵查筆錄第4 頁），則陳昱順對上開合購過程自可知悉，且依其所證，最終既未實際出資，合購之盈虧對其並無直接影響，當無虛偽證述之必要，又所證購地係為建屋出售之情，與依原告提出之建造執照所示，出資人顏淑汝所負責之甲子園建設股份有限公司，曾以系爭土地申請建築之事實亦屬相符（詳本院卷第28頁），所證自堪信為真實，而依陳昱順所證，參酌原告在檢察官偵訊時亦自承，一開始是陳昱順與被告談，簽約前陳昱順臨時退出，其覺陳昱順有錯在先，因此幫陳昱順投資等語（詳上開偵查筆錄第4 頁），足見本件原參與合購協議者為陳昱順，雖投資款係由原告所匯交，但原告係為陳昱順繳交投資款，非以本身名義參與投資，僅因原告為實際出資者，陳昱順及其他相關投資者，均同意原以陳昱順名義投資部分，權利義務應由原告享有及負擔而已。則被告96年2 月2 日所出具之協議書所記載「乙方（即原告）投資新1125萬元正，應占有該筆土地15％權利，當時為興建房屋方便出售起見，乙方同意授權甲方（即被告）為該筆土地產權登記所有權人」（詳本院卷第15頁），自屬因關係人等均已同意由原告取得及負擔陳昱順原投資之權利義務後，所為對原告所享權利義務無爭執之說明，非在證明原告為最先參與投資者。
㈡原告可否解除合購契約：
⒈按稱合夥者，為2 人以上互約出資以經營共同事業之契約
；各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667 條第1 項、第668 條分別定有明文。
本件依證人陳昱順所證，係合資購買土地建築房屋出售，出資者間就購地、建屋、出售成立合夥契約甚明。又被告不爭執該土地係以合夥人之出資所購買，僅係以其與顏宗信名義登記，非其與顏宗信所有，則系爭土地自屬合夥財產無疑。而依上規定所示，各合夥人出資購買之系爭土地，既屬各合夥人公同共有，則除各合夥人協議以各出資比例登記為共有外，出資人自無權請求依出資比例移轉登記系爭土地之應有部分。
⒉另按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥
人全體共同執行之；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之，但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行，民法第671 條亦有明文。依陳昱順上開所證，同意系爭抵押權之設定，且該設定合於投資土地建屋出售之一般模式，而原告並不爭執本件如有其他投資者，其他投資者均同意該抵押權之設定，顯見該抵押權之設定業經本件合夥人所一致同意，而原告雖於95年7 月31日委律師發函，催告塗銷系爭抵押權之登記，然原告並未證明對本件合夥事務有執行權，則其對合夥共同事務之執行，有無上開規定所示之異議權已非無疑，況系爭抵押權設定金額為6,012 萬元，而依一般金融界抵押擔保債權之情形，抵押金額通常與擔保之債權金額成正比，則系爭抵押權擔保之債權金額亦屬龐大應可認定，抵押權擔保之債權金額既大，取得替代方案後塗銷系爭抵押權即屬不易，則縱因合夥事務執行結果，已有合夥人事後不同意系爭抵押權持續登記，被告應塗銷系爭抵押權之登記，衡情對此合夥事務執行之變動，應使執行者有較多時間可為調整，而本件系爭抵押權已於96年7 月6 日，因清償而塗銷登記，有土地登記謄本1 份附卷可按（詳本院卷第11頁），則亦難認執行者即被告有何遲延調整之情形。
⒊被告抗辯本件除由陳昱順出資15％外（目前權利人為原告
），餘由顏淑汝出資5 ％、王進東出資4 ％、吳克昇出資
3.5 ％、顏宗信出資50％，另尤其出資22.5％之事實，為原告所不爭執，且核與陳昱順證稱，被告應有找其他人一起購買等語（詳上開偵查筆錄第3 頁）相符，堪信為真實，合夥者既非僅兩造，且原告未證明合夥人有退夥之約定，則合夥者欲退出合夥請求返還出資，自應依民法第686條第1 項規定，於2 個月前向其他合夥人為退夥之通知，並依同法第689 條規定，結算應退還之財產，尚不得僅對單一平日聯繫之合夥人，催告解除合夥契約，原告於96年
4 月9 日委律師發函對被告解除合夥契約自有不符，而該解除或可解為對被告所為退夥之表示，然既未通知其他合夥人，依上規定所示，亦難認已生聲明退夥之效力，則其先位請求返還出資，及備位請求移轉登記系爭土地之應有部分，依法均有未合。再者，原告不得對被告解除本件合夥契約，亦不得僅對被告聲明退夥，已如前述，則其所提出用以證明之前另已限期對被告催告之錄音譯文，形式雖為被告所不爭，亦難為原告有利之證明，併予敘明。
㈢被告有無不法侵害原告之權利：
依證人陳昱順所證，本件出資購買系爭土地，將土地登記於被告、顏宗信名下，及為系爭抵押權之登記，既均為參與合夥之陳昱順所同意，則無論該合夥事務執行結果是否受有損害，均難認陳昱順之權利受有不法侵害，而原告並未證明其繼受陳昱順權利後，被告另有不法侵害其權利之行為，則其主張受不法侵害，依法自有未合。且原告既未受不法侵害，無損害賠償請求權，亦無損害賠償請求權罹於時效之可能。
六、綜上所述，本件係由陳昱順加入購買系爭土地及建屋出售之合夥契約，陳昱順對系爭土地之登記及系爭抵押權之登記均已同意，上開行為難認有不法侵害，陳昱順即無損害賠償請求權，原告亦無可能自陳昱順繼受損害賠償請求權，原告先位請求損害賠償，自無理由；且本件係多數人間成立之合夥契約，原告自不得僅向合夥人之一之被告催告、解約或請求返還出資，或移轉登記以合夥出資所購之系爭土地應有部分，又被告未向全體其他合夥人為退夥之通知，不生退夥之效力，則其先位請求返還出資，及備位請求就系爭土地之應有部分為移轉登記，依法均無理由，所訴均應予以駁回。又所訴既無理由，假執行之聲請即失所依附，自應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 莊豐源