臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第99號原 告 甲○○
丙○○乙○○丁○○前列四人共同訴訟代理人 梁智豪律師被 告 戊○○訴訟代理人 阮文泉律師
張碧華律師林石猛律師上列當事人間清償債務事件，經本院於民國98年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰壹拾柒萬玖仟貳佰肆拾元，及自民國九十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參佰柒拾貳萬陸仟伍佰元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹仟壹佰壹拾柒萬玖仟貳佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。本件原告於起訴時原僅依消費借貸之法律關係為其請求權基礎，後於本案審理中變更以合夥之法律關係為其請求權基礎，嗣再於審理中先位以消費借貸之法律關係，後位以債務承擔之法律關係為其請求權基礎，而被告就此雖未明示同意，惟原告之起訴原即係以其主張被告應返還投資分配款為其請求標的，則其變更請求權基礎僅係應返還原因之不同主張所為，其據以對被告請求之基礎事實尚屬同一，揆諸上開規定，被告最終變更為上開先後位之請求權基礎，尚為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：伊等之被繼承人陳慶雄於民國83年3 月間出資新台幣（下同）1300萬元參與被告及其他合夥人共同出資之岡山工地興建房屋投資案，嗣該工程於84年間完成銷售後，結算獲利營餘，被告當時應分配1790萬元予陳慶雄，惟當時被告無現金支付，乃同意將此尚未清償之合夥債務更改為借款，並以坐落高雄縣○○鎮○○段第337 地號、應有部分141/1000 0之土地及同段1714建號、應有部分全部之建物，移轉登記予陳慶雄，雙方約定作價1148萬元，陳慶雄以上開房地向銀行抵押貸款660 萬元，其餘價金488 萬元、過戶手續費140,756 元，則自上述應分配款中扣抵，故被告尚欠陳慶雄12,879,244元（00000000-0000000- 000006=00000000）。
陳慶雄自85年起屢向被告催討上開欠款，被告多次簽發遠期支票交付陳慶雄，惟屆期時，均以換票、更改開票年度等方式取回支票，並於87年8 月11日書立切結書，迄至陳慶雄96年9 月20日死亡時，僅於87年間清償170 萬元，現仍積欠11,179,244 元 （00000000-0000000 =00000000）。縱該合夥債務並未更改為借款，被告曾表示願承擔該合夥債務，故被告亦應返還之，而原告為陳慶雄之法定繼承人，自得請求被告返還該投資分配款，爰先位依消費借貸及備位依債務承擔之法律關係提起本訴，聲明求為判決：（一）被告應給付原告11,179,240元及自起訴狀繕本送達翌日即97年3 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告係投資興寬建設股份有限公司（下稱興寬公司），興寬公司曾就上述扣抵房地價金、過戶手續費後之分配款12,879,244元，開立發票日85年9 月30日、票號HGC0000000號之遠期支票交陳慶雄收執，且已清償該筆票款，嗣伊因業務繁忙及家庭因素，不及細查，誤認上開支票為伊個人債務且尚未清償，始多次簽發支票換回，故伊並無積欠原告債務。又陳慶雄與被告間並無債務承擔之契約成立等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告甲○○為陳慶雄之配偶，原告丙○○、丁○○、乙○○為陳慶雄之子女，依法為陳慶雄之繼承人。
（二）陳慶雄於83年3 月間，出資1300萬元參與岡山工地興建房屋投資案，該工程於84年間完成銷售後，結算獲利營餘，每股增值為179 萬元，陳慶雄應獲分配1790萬元。嗣陳慶雄買受其中坐○○○鎮○○段第337 地號、應有部分141/10000 之土地及同段1714建號、應有部分全部之建物，價金為1148萬元，其中660 萬元由陳慶雄以上開房地向銀行貸款660 萬元供為支付，其餘價金488 萬元、過戶手續費140,756 元，則自上述應分配款中扣抵，經扣抵後，陳慶雄尚有投資分配款12,879,244元可得領取。
（三）被告自85年起多次簽發上開額度之遠期支票交付陳慶雄，迄至陳慶雄96年9 月20日死亡時止，曾於87年間清償170萬元。被告就餘額11,179,244元曾開立發票日91年2 月11日、付款人梓官鄉漁會梓官分辦處、票號TZJ0000000號、面額11,109,240元之支票予陳慶雄。
五、本件兩造爭執之處在於：（一）原告之被繼承人陳慶雄係與被告及其他合夥人共同出資興建房地，或係投資興寬公司？
（二）陳慶雄應獲分配之投資盈餘12,879,244元，是否全數已獲清償？（三）原告先位依消費借貸之法律關係請求被告給付11,179,240元，有無理由？（四）原告後位依債務承擔之法律關係請求被告給付11,179,240元，有無理由？
（一）原告之被繼承人陳慶雄係與被告及其他合夥人共同出資興建房地，或係投資興寬公司？被告雖辯稱：陳慶雄係投資興寬公司云云。惟查，陳慶雄與被告共同參與之投資案僅岡山工地一案，該投資案之參與者僅有1 、2 名為興寬公司之列名股東等情，業經被告自承在卷（見本院卷二第40頁），而依兩造不爭執其真正之岡山工地資本主投資報表及請款單所載（見本院卷一第27-28 頁），本件投資案含陳慶雄及被告在內共有15人參與，總股權為100 股，1 股為130 萬元，陳慶雄所占股權為10股，被告所占股權為63.5股，而陳慶雄於本件投資案完成銷售結算獲利盈餘，每股增值為179 萬元，陳慶雄應獲分配之金額為1790萬元，是該報表及請款單既已詳列本件投資案各參與者之姓名、原始出資額、股權數等，並於本件投資案完成後結算盈餘時，以每股增值後之金額（17
9 萬元）乘以股權數（10股）為基礎，計算應返還予陳慶雄之投資分配款，而未載明興寬公司之名義，若謂陳慶雄係投資興寬公司，何以上開表單未明確載明本件投資案係由興寬公司出面籌資？且本件投資案之參與出資者亦多非興寬公司之列名股東，足認本件投資案係由陳慶雄與被告及其他合夥人共同合夥出資，被告上開所辯，並非可採。
（二）陳慶雄應獲分配之投資盈餘12,879,244元，是否全數已獲清償？查被告已於87年間向陳慶雄清償部分投資盈餘170 萬元，已如前述，至餘額11,179,244元，經本院先後向華南銀行北高雄分行、台灣銀行北高雄分行、玉山銀行岡山分行調取興寬公司設於該等銀行之帳戶交易明細、陳慶雄設於華南銀行北高雄分行之帳戶交易明細、訴外人丁秀玲設於新光銀行岡山簡易型分行之帳戶交易明細（見本院卷一第121-146 、157 、163-167 、179-222 頁）供被告勾稽比對，被告自承並無任何資料顯示該投資餘額業經向陳慶雄清償完畢（見本院卷一第236 頁），是陳慶雄應獲分配之投資盈餘12,879,244元，扣除被告已清償之部分款項，陳慶雄就本件投資案之投資分配款並未全獲清償，應堪認定。
（三）原告先位依消費借貸之法律關係請求被告給付11,179,240元，有無理由？原告固主張被告就尚未清償之合夥債務已於84年底同意更改為借款云云，並提出切結書、發票人為梓官區漁會、發票日為91年2 月11日、面額11,109,240元之支票暨退票理由單、代收票據明細表等件為證（見本院卷一第12-13 、45頁），惟為被告所否認。觀之切結書全文固載以：「因本人戊○○向陳慶雄先生借用壹仟壹佰萬元。」等語，惟該切結書並未載明被告同意將合夥債務更改為借款之字樣，且其書立時間為87年8 月11日，自不足為被告已於84年間同意更改為借款之佐證。而簽發票據之原因多端，非必均係出於消費借貸，是原告所提上開支票暨退票理由單、代收票據明細表充其量僅足以證明被告確有簽發該等票據，尚難因原告執有之即得證明其所主張原合夥債務業已更改為消費借貸關係為存在，故原告先位主張，洵非可採。
（四）原告備位依債務承擔之法律關係請求被告給付11,179,240元，有無理由？
1.按第三人承任債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效。最高法院20年上字第489 號著有判例可資參照。查被告曾於93年間因本件投資案與陳慶雄涉訟，其於該民事案件中陳稱：伊簽發面額170 萬元之即期支票及面額6 萬元之支票
6 紙交付陳慶雄，餘款11,179,240元，陳慶雄要求伊簽發發票日為88年2 月1 日之一年期票，並簽立切結書，言明以伊所有高雄縣○○鄉○○段67至92地號共18筆土地10％之股權為擔保，迨伊清償上開款項，陳慶雄始返還土地。因87年間房地產景氣不佳，伊無力兌現前開支票，經陳慶雄同意，以另簽發發票日為89年2 月11日、面額11,179,240元之支票換回前開伊所簽發付款人為高雄區中小企業銀行岡山分行（現為玉山銀行岡山分行）帳戶0598-6號，發票日為87年11月11日、87年8 月11日、88年2 月11日，面額依序為6 萬元、6,179,270 元、500 萬元等支票，嗣又以相同方式再換票2 次，最後一張為付款人為梓官區漁會，發票日為91年2 月11日，面額為11,179,240元。伊係因邀陳慶雄入股合夥而願意承擔債務，始以自己名義簽發面額合計12,879,244元之支票予陳慶雄等語（見本院93年度訴字第1335號卷第5-6 、51頁），而被告先後確以其名義簽發付款人均為高雄區中小企業銀行岡山分行，面額170萬元之支票1 紙、面額各為6 萬元之支票6 紙、面額為6,179,270 元、500 萬元之支票各1 紙，共9 紙支票交付予陳慶雄，其中87年2 月12日、同年3 月11日、同年4 月13日、同年5 月18日、同年6 月15日，被告設於高雄區中小企業銀行岡山分行之支票帳戶確有1 筆170 萬元、4 筆均為6 萬元之兌現記錄（見台灣高雄地方法院檢察署91年度調偵字第368 號卷第63-78 、91頁）。又被告在陳慶雄對其提起刑事詐欺告訴時曾供稱：伊係為解決合夥之興寬公司應給付陳慶雄之款項，始簽發支票9 紙及切結書1 份等語（見前開偵查卷第135 頁）。
2.綜上事證，被告既以其名義簽發支票多紙交付予陳慶雄收受以清償本件投資案之投資分配款，其中部分支票業經陳慶雄兌領，並多次向陳慶雄取回原先開立之支票後，再以其名義簽發另紙支票以換票，被告另又書立切結書，承諾以其所有他筆不動產之股權擔保陳慶雄尚未受償之投資分配款，且亦已明示係因邀同陳慶雄參與該合夥投資案而願承擔合夥債務，足認陳慶雄與被告確有達成債務承擔之合意，其等間確已成立債務承擔之契約，至為灼然。被告就此所辯，不足採信。被告雖又辯稱：伊誤認上開支票為伊個人債務且尚未清償，始多次簽發支票換回云云，惟上開支票多紙金額甚鉅，被告並非無智識之人，豈有不知開立票據之法律意義，且陳慶雄與被告於提起本件訴訟前，已因本件投資案涉訟多件，被告於該等案件中從未有錯誤開立票據之陳述，則其上開所辯，自非可採。
3.查陳慶雄就本件投資案有投資分配款12,879,244元可得領取，而被告業已清償170 萬元，如前所述，則本件陳慶雄尚未受領之投資分配款為11,179,244元（00000000-0000000＝00000000）。至被告所開立面額6 萬元之支票4 紙，雖經兌現而由陳慶雄領取，惟該24萬元係被告補貼陳慶雄以承購本件投資案中之一戶向銀行融資660 萬元之利息，業經被告於本院93年度訴字第1335號案件中自承在卷（見該案卷第5 頁），自不應計入已清償之金額內，附此敘明。
六、綜上所述，原告之被繼承人陳慶雄就本件投資案係與被告及其他合夥人共同出資興建房地，而陳慶雄應獲分配之投資盈餘款並未全數已獲清償，又原告先位主張被告已同意將原合夥債務更改為借款，固無理由，惟原告備位主張被告已與陳慶雄達成承擔合夥債務之合意，洵屬有據。從而，原告依繼承及債務承擔之法律關係，請求被告給付11,179,240元（原告僅請求此部分金額）及自起訴狀繕本送達翌日即97年3 月
1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
書記官 洪嘉慧