臺灣高雄地方法院民事判決 98年度保險字第40號原 告 美亞產物保險股份有限公司即友邦產物保險股份有
限公司法定代理人 蔡漢凌訴訟代理人 許志勇律師被 告 金成豐營造股份有限公司法定代理人 施慶宗訴訟代理人 陳俊偉律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰陸拾貳萬壹仟零捌拾肆元及自民國九十八年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾肆萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣肆佰陸拾貳萬壹仟零捌拾肆元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、本件原告友邦產物保險股份有限公司之法定代理人原為魏寶生，嗣於民國98年8 月25日變更為蔡漢凌，並於98 年11 月23日更名為美亞產物保險股份有限公司，有經濟部函及該公司變更登記表影本附卷可參（見本院卷一第133 頁至第134頁、第215 頁至第216 頁），茲蔡漢凌依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另被告金成豐營造股份有限公司（下稱金成豐公司）之法定代理人原為王絜欐，嗣於本院審理中變更為施慶宗，業經本院於100 年12月22日依法另以裁定命本件應由施慶宗為被告金成豐公司之法定代理人承受訴訟，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣訴外人趙壹營造工程股份有限公司（下稱趙壹公司）於民國90年間承攬高雄市政府教育局（下稱教育局）發包之「高雄市立褔山國民中學第一期校舍新建工程（土木建築工程）」（下稱系爭工程），並就系爭工程履約保證事宜，以教育局為被保險人，向原告投保履約保證金保證保險【保單號碼0900字第46PB0000000 號、保險金為新臺幣（下同）19,516,151元，下稱系爭保險契約】，而依系爭保險契約約定，如趙壹公司在保險期間內，有不履行系爭工程契約，就教育局所受害應負賠償責任，經教育局通知後，原告得選擇：㈠代洽符合原投標資格，並經教育局同意之廠商依原工程契約完工。㈡由教育局依原工程契約發包方式及契約條件，就未完成部分重新發包，原告則按重新發包之總金額超過原工程合約總金額扣除實際已付趙壹公司工程費之差額，賠償教育局。嗣趙壹公司於施作後因財務困難無法履約，而於91年4 月2 日停工，並經教育局依系爭保險契約約定選擇由被告金成豐營造股份有限公司（原名旺聖營造股份有限公司）接續施作，兩造並與教育局於91年8 月7 日訂立契約承擔書（下稱系爭契約承擔書），除同意由被告承擔原工程契約之債權債務關係並接續施作外，原告亦同意就被告仍依系爭保單條款對教育局負履約保證責任。詎被告於訂約後因遲未進場施工，教育局復於91年8 月27日對被告終止系爭工程契約，並請原告再依約選擇履約方式，惟原告已因趙壹公司違約支付鉅額款項予教育局，故未再指定廠商接續系爭工程之施工，教育局即繼而重新發包，由訴外人棟宇營造有限公司（下稱棟宇公司）於91年9 月16日進場施工，教育局並因此訴請原告賠償系爭工程重新發包所受損失7,987,789元，嗣經臺灣高等法院高雄分院以93年度上字第229 號民事判決判認原告應給付教育局3,840,415 元及該利息、訴訟費用，後經最高法院以96年度臺上字第1197號裁定駁回上訴確定在案，後原告乃依前開判決給付教育局4,621,084 元。而被告於承攬系爭工程後續工程時曾出具切結書（下稱系爭切結書），除保證工程確實履約外，並允諾於按工程進度領取教育局工程估驗款時，必經原告確認後始領取，否則如造成原告損害，願負賠償責任，然被告竟未經原告同意即向教育局領取工程估驗款外，並拒絕施作系爭工程，致原告賠付前開款項，其顯然違背系爭切結書之約定，原告既依系爭保險契約約定賠付教育局，自得依據系爭切結書約定，請求被告賠償損害等語。並聲明：㈠被告應給付原告4,621,084 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告於91年8 月7 日簽訂系爭契約承擔書前，即受教育局私下請託派員進場施工，於同月14日申報開工後，亦陸續為部分施工，支出金額達2,563,487 元，嗣發現趙壹公司不法超領工程費，為釐清履約責任，乃發函教育局即日停工，俟系爭工程完成清點交接後，再行復工，惟教育局僅函催被告依約積極趕工，復於91年8 月27日終止系爭工程契約，惟該終止顯未符合系爭工程契約第20條第2 項約定事由，被告暫時停工僅為給付遲延而非給付不能，且依民法第51
1 條規定，被告反可向教育局請求賠償。雖教育局前訴請原告依據系爭保險履約賠償，並經判認勝訴確定，惟該民事事件未通知被告參加訴訟，被告自不受該民事確定判決效力所拘束。又原告依據趙壹公司所出具償還同意書訴請教育局就趙壹公司之工程保留款及應付工程款等款項予以給付，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度保險上易字第4 號民事判決判命教育局應給付原告501,399 元及自98年4 月8 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息確定，則本件原告之損失應扣除501,399 元本息等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠趙壹公司向教育局承包系爭工程，並以教育局為被保險人，
而向原告投保系爭保險契約。依系爭保險單第6 條第1 項約定原告於趙壹公司在保險期間內，有不履行系爭工程契約，而就教育局所受損失應負賠償責任時，得選擇：①代洽符合原投標資格並經教育局同意之廠商依原工程契約完工。②由教育局依原工程契約發包方式及契約條件，就未完成部分重新發包，原告則按重新發包之總金額超過原工程合約總金額扣除實際已付趙壹公司工程費之差額，由原告賠償。
㈡趙壹公司就系爭工程於91年4 月2 日停工，改由被告進場施
作，兩造與教育局並於91年8 月7 日訂立系爭契約承擔書，由被告承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係，原告則同意就被告仍依原工程履約保證保險單條款對教育局負履約保證責任。
㈢被告於承攬系爭工程後續工程時，曾出具系爭切結書，除保
證系爭工程確實履約外，並允諾於按工程進度領取教育局工程估驗款時，必經原告確認後始可領取，否如造成原告損害，願負賠償責任。
㈣兩造沿用趙壹公司與原告間之系爭保險單，兩造間存有履約
保證保險契約（下稱系爭履約保證保險契約），被告為系爭履約保證保險契約之要保人及教育局為被保險人。
㈤教育局於91年8 月27日以被告遲未施工為由，終止與被告間
之契約，並請原告再依保險契約選擇履約方式，且於原告未選擇後，重新發包由棟宇公司施作完工。
㈥教育局前已就系爭工程重新發包增加之工程款、重新發包費
用等，訴請原告為履約保證賠償，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上字第229 號民事判決，判認原告需給付教育局3,840,415 元及該利息、訴訟費用，後經最高法院以96年度臺上字第1197號民事裁定駁回原告上訴而告確定，原告並已賠付教育局4,621,084 元完畢。
㈦臺灣高等法院高雄分院以100 年度保險上易字第4 號民事判
決教育局本於系爭工程契約及債權讓與（趙壹公司出具「償還同意書」）法律關係應給付原告501,399 元及自98年4 月
8 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
五、兩造爭點：㈠被告主張其並無違反系爭工程合約第20條第2 項約定事由，
故教育局不得以其違約而終止系爭工程合約，是否有理由？㈡如認教育局以被告違約而終止系爭工程合約為合法有效，則
原告依據系爭切結書之約定，訴請被告賠償損失4,621,084元，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠按工程履約保證保險在法律上係三角關係之契約行為，因為
其有三方面契約關係人：即保險人、承攬人（要保人）及定作人（被保險人）；同時工程履約保證又有三方面之關係契約：即工程契約、保證保險契約及償還同意書。其首先由承攬人與定作人簽訂「工程契約」，次則定作人為恐承攬人不履約而蒙受損失，故要求承攬人向保險人投保工程履約保證保險，而由保險人簽發「保證保險契約」後交予定作人，其保險人（即保證人）同意於承攬人（被保證人）不履行工程契約時，以保險金額（即保證金額）為限賠償定作人（權利人）所損失；而保證人簽發保證保險契約以前，須由承攬人先行簽立「償還同意書」同意繳保費及不履約工程契約時而使保證人遭受損失時，償還保證人之一切損失及費用。
㈡被告雖辯稱：伊於簽訂系爭契約承擔書前，即已受教育局私
下請託派員進場施工，於申報開工後亦陸續為部分施工，嗣因發現趙壹公司不法超領工程費，為釐清履約責任，乃發函教育局即日停工，俟系爭工程完成清點交接後再行復工，教育局終止系爭工程契約顯未符合系爭工程契約第20條第2項約定事由云云。然查，關於教育局以被告違約而終止系爭工程契約是否合法部分，此業經臺灣高等法院高雄分院以93年度上字第229 號民事判決，認定「（一）上訴人（即本件原告）對被上訴人（即教育局）係於91年8 月27日以旺聖公司（即本件被告）未能依承諾於8 月14日復工，且自8 月14日至同月26日止，皆未進場施工及進料，致使校舍工程延宕，而對旺聖公司終止工程契約等情並不爭執，且有該終止函文在卷可稽（見原審卷（一）23頁）。而旺聖公司及上訴人均不否認旺聖公司於同日有收受該函文，則被上訴人終止之意思表示，已為合法送達（本院卷91頁）。（二）經查趙壹公司係於91年4 月2 日向被上訴人表示無力履行工程契約，請被上訴人同意由上訴人負責履約事宜，並副知上訴人，有該公司之函文在卷可憑（見原證卷（一）13頁）。而上訴人係於同年5 月10日即發文通知被上訴人，指定由旺聖公司為後續承攬廠商，亦有上訴人之函文在卷可證（見原審卷( 一)1
4 頁）。又旺聖公司與兩造於91年8 月7 日訂立契約承擔書後，被上訴人隨即於8 月8 日函請旺聖公司於同年8 月14日前復工（見原審卷（一）20頁），旺聖公司亦於8 月14日向被上訴人函復於該日申報復工，但隨即於同日表示辦理停工，嗣於8 月20日再申請開工，並指定陳志昌為工地負責人，此為上訴人所不爭，並有各該函文在卷可稽（見原審卷( 一) 183 至190 頁）。然此段期間，旺聖公司均未有任何實際進場施工或進料之情事，而褔山國中因同年9 月1 日開學在即，乃於8 月26日函催旺聖公司儘速依約履行，並於27日表示將終止契約，被上訴人則於同月27日明確向旺聖公司及上訴人表示終止契約，並請上訴人於8 月30日前再洽廠商施作，或依系爭保單條款第6 條第1 項第2 款辦理，且表示若未獲回應，則逕依契約處理，有各該函文在卷可查（見原審卷
（一）203 、205 、209 、211 、214 至215 頁），參以監工日誌上在此期間內並無旺聖公司有任何進場施作之記載，則旺聖公司於申報復工後至被上訴人終止契約前，並無進場施工之情事，應可認定。（三）按系爭工程契約第20條第2項約定：『乙方（指承攬人）有 下列情事之一者，甲方（指被上訴人）得終止或解除契約：．．．(2 )乙方逾規定期限尚未開工，．．(3) 乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。』是承攬人逾規定期限尚未開工，或違背契約，被上訴人認其不能履行本契約責任者，被上訴人得終止契約。查旺聖公司自8 月7 日訂立承擔書後，雖於
8 月14日申報復工，但隨即於同日停工，復雖於同月20日申報開工，但迄被上訴人終止契約前，亦均無進場施工情事，則以其係因趙壹公司停工後，受上訴人指定代為履約之廠商，而在申報復工及開工後，均未依約履行之情形觀之，被上訴人以旺聖公司已逾開工期限，及不能履行本契約責任為由，終止契約，應與該約定之要件相符，而屬合法。上訴人辯稱旺聖公司申報復工及申報開工後未進場施工，僅係履約遲延，並非不能履行契約，被上訴人因過失而擅自終止契約，伊可免給付義務云云，尚非可採。又旺聖公司既已違約，被上訴人因認其已不能履行契約責任，雖於終止契約前，被上訴人函請福山國中督促旺聖公司積極趕工，福山國中於91年
8 月26日亦函請旺聖公司履約，均不影響被上訴人依系爭工程契約第20條第2 項終止契約，上訴人執而抗辯被上訴人終止契約不合法云云，亦非可採。（四）上訴人雖抗辯旺聖公司在被上訴人就趙壹公司之施作項目及數量尚未清點明確前，自無從進場施作之義務，且被上訴人既一再催告旺聖公司施工履約，亦係認旺聖公司並無不能履約之能力，而工程契約所謂之開工期限應係指趙壹公司之開工期限而言，被上訴人所稱之終止事由，與契約約定要件不符等語。然旺聖公司係上訴人洽請代為履約之廠商，並與被上訴人訂立契約而承擔原工程之全部權利義務，則旺聖公司已因承擔而變更為系爭工程契約之承攬人，並非由被上訴人與其就後續工程另訂立一後續工程承攬契約，則其在原契約架構下之身分地位即與趙壹公司相同，負有將系爭工程全部完工之義務，故就其應履約之範圍及其可取得如何之代為履約利益（除工程款外），自應由上訴人與其洽商決定，尚難以趙壹公司施作部分尚未清點明確，執為拒絕進場施作之依據。又旺聖公司既同意承擔趙壹公司之權利義務，即有依被上訴人指示為開工之義務（就停工後之意義而言即指復工），且其既已向被上訴人申報復工（8 月14日）及開工（8 月20日），並指定工地負責人，自已考量已達於可施工之程度，乃其竟仍未能實際進場施工，並以應於工程清點交接後再行復工（見原審卷(一)186頁）及其承擔簽約者與原工程契約係屬二個契約，應先經會算清點再辦理復工為未能進場施工之抗辯（見原審卷
（一）248 頁旺聖公司91旺聖福字第133 號函），顯均與契約承擔之約定意旨相違背。再者，旺聖公司就系爭工程經被上訴人催告後，既明白表示在未經清點明確前無復工之義務，則被上訴人認其已不能履行契約責任，就旺聖公司已明確表示之意思及開學在即之主客觀情狀而言，均無不妥。至旺聖公司另案承接新光國小之工程後，雖能順利完工，但因該案與本件情況不同，且是否履約亦涉及債務人之意願，自無從採為旺聖公司能履行本件契約之有利認定。上訴人上開抗辯，均不足採。（五）依上所述，被上訴人以旺聖公司逾期開工及已不能履行本件契約責任為由，終止契約，應與約定要件相符。」等情，此有該已經確定之民事判決書影本乙份在卷可稽（見本院卷一第6 至15頁）。而被告雖以上揭情詞置辯，惟查，趙壹公司於91年4 月2 日停止施作系爭工程，原告經教育局通知後，選擇由被告接續施作，經教育局同意，三方於91年8 月7 日簽訂系爭「契約承擔書」，由被告承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係等情，為兩造所不爭執，則被告已因承擔而變更為系爭工程契約之承攬人，其並非與教育局就系爭工程之後續工程另定一工程契約，對定作人即教育局自負有將系爭工程繼續施作至全部完工之義務，尚難以趙壹公司施作部分尚未清點明確，執為拒絕進場施作之依據；且其既同意承擔趙壹公司之權利義務，即有依教育局指示為開工之義務。然依上開判決書之記載可知，其向教育局申報復工（8 月14日）及開工（8 月20日），但迄教育局終止契約前，均無進場施工及進料情事，又其直至本件言詞辯論終結期日，均未為與上開確定判決之判斷相反之舉證，堪認其確未能依承諾於91年8 月14日復工，且自同年
8 月14日至同月26日止，皆未進場施工及進料之事實，復以其曾於91年8 月14日發函教育局表示完成該清點交接後，再行辦理復工乙情（見本院卷第61頁），益見其亦曾拒絕依教育局指示進場施作，足見教育局以被告逾期開工及已不能履行系爭工程契約責任為由，終止契約，應符合系爭工程契約第20條第2 項之約定事由，前確定判決所認並無違誤，被告上開抗辯，自非可採。
㈢兩造與教育局於91年8 月7 日簽訂系爭「契約承擔書」，由
被告承擔趙壹公司就系爭工程契約之所有債務關係，原告則同意就被告仍依原工程履約保證保險單條款對教育局負履約保證責任，被告並向原告投保系爭履約保證保險，且出具系爭切結書予原告已為前述，而依系爭切結書亦約定：「茲切結人（即被告）因承攬新光國小、福山國中（即系爭工程）之後續工程，而由中央產物保險股份有限公司（即原告）先撥發工程款新光國小新台幣（下同）壹仟萬元、福山國中捌佰萬元予以切結人。切結人於收取上開款項後，保證確實履行工程之完成。並按工程進度於領取業主給付之工程估驗款時，須經中央產物保險股份有限公司確認後始可領取。如有違反上開等情造成中央產物保險股份有限公司損害時，切結人願返還工程款並賠償損失。」（見本院卷一第17頁），基此，被告如不履行系爭接續工程而使原告遭受損失時，即應賠償原告因此所受之損失，今教育局以被告逾期開工及已不能履行系爭工程契約責任為由，合法終止契約，且因此訴請原告履約保證賠償，原告已賠付4,621,084 元完畢已如前述，則依系爭切結書之約定，被告不履行系爭接續工程而使原告遭受損失時，應賠償原告之損失，是原告主張其已賠付教育局而受有損失4,621,084 元，應由被告依系爭切結書之約定賠償，即屬可採。
㈣至被告另辯稱：原告依據趙壹公司所出具償還同意書訴請教
育局就趙壹公司之工程保留款及應付工程款等款項予以給付，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度保險上易字第4 號民事判決判命教育局應給付原告501,399 元及自98年4 月8 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息確定，則本件原告之損失應扣除501,399 元本息云云，惟按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1 規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第
803 號判決參照）。本件原告受有4,621,084 元之損失，係依系爭履約保證保險契約就教育局因被告不履行系爭接續工程所致損失賠付教育局，惟觀之臺灣高等法院高雄分院100年度保險上易字第4 號民事確定判決（見本院卷二第6 頁至第13頁）判命教育局應給付原告501,399 元本息者，則係依趙壹公司與原告間之工程履約保證保險契約及償還同意書，因趙壹公司未履行系爭工程契約，就系爭工程（非接續工程）之應收未收款、工程保留款債權讓與原告而來，故原告賠付教育局所受有4,621,084 元之損失，與原告可自教育局取得501,399 元本息之利益，並非出於同一原因事實，自不符損益相抵之要件。揆諸前開判決意旨，被告以本件原告之損失應扣除教育局依上開確定判決應給付原告之501,399 元本息云云為辯，即非可取。
七、綜上所述，原告依系爭切結書之法律關係請求被告給付4,621,084 元及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年4 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
民事第三庭 法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 黃琬婷