臺灣高雄地方法院民事判決 98年度勞再易字第1號再審原告 甲○○再審被告 松柏大飯店股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於民國97年10月31日本院96年度勞簡上字第16號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按，再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。本件再審原告係主張本院96年度勞簡上字第16號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、436 之7條之再審事由，而原確定判決係於97年11月5 日送達於再審原告，再審原告則於98年1 月3 日即提起本件再審之訴，並未逾越上開法定期間，核與前揭規定相符，應予准許。次按，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項亦有明文。
二、再審原告主張略以：（一）「勞工每七日中至少應有一日之休息作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：」、「第三十六條所定之例假，第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給」，勞動基準法第36、37、38、39條定有明文。依原審卷內之再審原告94年6 月份出勤表所示，94年6 月1 日下午再審原告公休2 分之1 日，另同年4 至6 日及8 日，考勤表雖無任何記載，然再審原告實已排定2 又2 分之1 日之例假及1 又2 分之1 日之特別休假，參照勞動基準法第39條規定，上開休假期間，再審被告仍應給薪，故再審原告94年6 月份連同休假在內，應給薪日數共9 日，再審被告依法即應給付再審原告
9 日之薪資共14,751元；再退步言，94年6 月4 、5 日為周
六、周日，如再審原告非以輪休排班者，再審原告該二日亦無庸上班，自為有給薪資休假，則94年6 月份，再審原告之應給薪日數至少為7 日，再審被告依法亦應給付再審原告7日之薪資共11,418元；再退步言，即使依再審被告主張，再審原告94年6 月僅上班3.5 日，換算約為28個工時，而法定工時為每二周84小時，則再審原告上開28個工時依法定工時比例換算後，其得休息之例假至少為1 日（28÷84X3=1），則94年6 月份再審原告之應給薪日數至少為6 日（依再審被告主張上班日3.5 日、特休1.5 日，例假1 日），再審被告依法即應給薪6 日，給付再審原告9, 751元；依上開規定及
3 方式計算，再審原告所得領取之薪資均非8,124 元，再審被告94年6 月份薪資均遠較原審認定之8,12 4元為高，足認再審被告片面減計再審原告該月份薪資，實已至明而無任何疑義，原確定判決依證人胡楊素珍之證詞，僅計算再審原告打卡上班及排定特休假天數為給薪日，進而認定再審原告未遭再審被告減薪，其應有消極不適用勞動基準法第39條規定之達法。另「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二周工作總時數不得超過八十四小時」，勞動基準法第30條第
1 項亦有規定；又勞動基準法第30條第2 項起至同法第30條之1 各款彈性工時調整，無非為將法定工時，集中於一定期間內進行調整，增加每日上班工時，而不視為加班，然其總工時並無變動，即每二周工作總時數不得超過84小時，則每
4 周工作總時數不得超過168 小時（84 x2 ＝168 ），原審不察，竟以每4 周192 小時為法定工時，其適用法規顯有錯誤，並據此駁回再審原告關於加班費之請求。原確定判決就上開部份，自有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由。（二）承前所述，原確定判決漏未斟酌再審原告94年6 月份出勤表，進而認定再審原告94年6 份之給薪日僅5日，而得出再審被告並無短付再審原告該月份薪資自無所謂調降再審原告薪資之心證，而為駁回再審原告請求之判決，自有漏未斟酌證據之違法；又依原確定判決附表之再審原告出勤表所載，原確定判決認定再審原告每日形式上班8 小時之標準計算，93年7 月再審原告共需上班200 小時、93年9月需上班188 小時、93年10月需上班19 6小時、93年10月需上班196 小時、93年1l月需上班196 小時，均遠逾法定工時及原確定認定之每月工時，何以再審原告無權請求逾法定工時以外時間之加班費，原審亦顯有漏未斟酌判決書附表之違法，再審原告自得依民事訴訟法第436 條之7 規定提起再審之訴。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第43 6之7條之規定提起再審之訴等語。並聲明：（一）原確定判決均廢棄。（二）再審被告應給付再審原告新台幣（下同）274,
038 元，及自94年9 月3 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、再審被告於準備程序則略以下詞抗辯：（一）認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內，係事實審法院職權行使之範圍，非屬所謂適用法規顯有錯誤之情形。本件原審確定判決已明確以再審原告月薪50,000元為計算基準，按再審原告當月實際上班及未休之特別休假天數總和比例，據以換算支給再審原告94年6 月份之薪資8,
124 元，並無片面調減再審原告薪資之情形，且再審原告每月之工作總時數為192 小時（【10一2 】x24=192 ），尚未逾上開4 週內總工時不超過192 小時之規定，且再審原告復未就其早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以實其說，而認定再審原告請求此部分之加班費用，尚難認屬有據。是本件確定判決關於再審原告之薪資計算，以及再審原告有無加班之事實，及得否依法請求加班費等之情事，均已於判決理由由內詳加說明，於法並無違誤，故本件確定判決難認有所適用之法規顯然不合於法律規定，或消極的不適用法規等之違背法令之情形。再者，上開事項均是原審基於其事實審法院職權之正當行使，而屬法官取捨證據及認定事實之職權，與適用法規顯有錯誤無涉，再審原告不得恣意指摘為不當。
故本件原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定得提起再審之訴之情形。（二）再審原告之94年6 月份出勤表，及本件確定判決附表所示之再審被告排定再審原告上班日數等，均業經原審判決審酌，再者，原確定判決並已於理由欄中記載本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不再逐一論述，併此敘明等語。故本件亦無民事訴訟法第436 條之7 之再審事由等語。並聲明：駁回再審之訴。
四、依再審原告主張之理由及再審被告之上開抗辯，本件主要爭點為：（一）原確定判決有無再審原告指稱適用法規顯有錯誤之情事；（二）原確定判決有無再審原告指稱就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事。爰分述如後：
（一）原確定判決有無再審原告指稱適用法規顯有錯誤之情事？
１、按，確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。又所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170 號判例要旨參照）。次按，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院確定之事實所為法律上之判斷顯有錯誤而言。至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，當事人於判決確定前雖得據以提起上訴，究與首揭法條所稱適用法規錯誤有間，當事人不得據以提起再審之訴；且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院71年台再字第30號判例、63年台上字第880 判例、80年度台再字第20號判決、32年上字第1247號判例要旨參照）。依上開判例及判決之意旨，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定所謂之適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內，亦即前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，並非屬適用法規顯有錯誤。
２、本件再審原告雖主張原確定判決有上開消極不適用勞動基準法第39條及第30條第1 項規定之違法云云。惟查：⑴原確定判決係綜合審酌證人胡楊素珍之證詞、再審原告94年
6 月份之出勤表、再審原告94年6 份之薪資單、再審原告提出之94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本、兩造於94年8 月11日勞資爭議調解時證人井建民曾表示：「老負責人對員工很好，勞方任職頭2 個業績確實很好，故每月除底薪4 萬元外，另給業績獎金1 萬元，後勞方因業績下滑，仍未將業績獎金拿掉，新負責人於94年6 月9 日要求勞方提高業績，否則業績獎金及工資部分將作調整，勞方當場表示不做了即離開公司」之調解紀錄等證據，而認定再審被告據以換算支給被上訴人94年6 月份之薪資8,12 4元，並無片面調減被上訴人薪資之情形，且再審被告於94年6 月9 日亦僅是預警，尚無片面調降再審原告薪資之實際行為；⑵又就加班費部份，原確定判決係因「觀光旅館業」與「一般旅館業」，業依行政院勞工委員會87年2 月
5 日勞動2 字第003088號函、88年5 月19日台88勞動2 字第022656號函，指定為勞動基準法第30條之1 所定特殊行業，有行政院勞工委員會97年8 月19日勞動2 字第0970022285號函在卷可稽，而認因為上訴人為飯店經營業者，屬旅館業，兩造自得約定或調整被上訴人之工作時間，且被上訴人之工作時間，應勞動基準法第30條之1 第1 項第
1 款至第4 款所定原則加以變更，超出變更範圍外之工作時間，始屬勞動基準法第24條所謂「延長工作時間」，並綜合審酌再審原告主張之上班時間為上午10時至下午8 時止（早班），月休6 日，參以再審原告自任職以來，亦均按此約定時間上、下班，而無異議，可見再審原告亦已默示同意，認再審被告主張依勞動基準法第30條之1 規定，兩造已合意約定將每日上下班時間調整為每日上午10時至下午8 時，故兩造約定調整後之上開工時，僅須被上訴人於4 週內總工時不超過192 小時，及可於2 週內至少休息
2 日，即均屬適法；另依「勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」之勞動基準法第35條之規定，而依再審原告之93年6 月至94年6 月份之考勤表打卡紀錄、考勤表、證人胡楊素珍之證述，認再審原告上班之10小時期間應扣除每日午、晚餐用餐休息時間各1 小時，即每日合計2 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時內，而認定再審原告每日工作時間為上午10時至下午8 時止，扣除每日用餐休息時間2小時，及月休6 日計算後，被上訴人每月之工作總時數為
192 小時（﹝10-2﹞×24=192），尚未逾上開4 週內總工時不超過192 小時之規定，再參酌依上開打卡紀錄所載，再審原告上、下班時並不固定，有早到、遲到及早退、延遲下班之情形，認足證再審被告公司並未規定下班後應將其份內工作完成始可離開，再審原告雖有提早及延遲下班情形，應係再審原告個人考量各種因素，而自動提早及延遲下班，難因之即認為前揭時間係為再審被告加班，及再審原告復未就其在上揭早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以實其說，而認再審原告請求加班費用，尚難認屬有據。⑶依上所述，原確定判決關於再審原告之薪資計算，再審被告有無片面調降再審原告薪資之實際行為，以及再審原告有無加班之事實，及得否請求加班費等情事，均已於判決理由由內詳加說明；另原確定判決之上開行為，其性質均係屬事實審法院認定事實、審酌證據、取捨證據之職權行使範圍，依上開法條規定之說明，原確定判決斟酌取捨兩造所提證據後，本於所認定之事實而適用法規，係基於其事實審法院職權之正當行使，而屬法官取捨證據及認定事實之職權，亦與適用法規顯有錯誤無涉。從而再審原告主張本件確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1款得提起再審之訴之情形，即不足採。
（二）原確定判決有無再審原告指稱就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事？
１、按，對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436 之7 條著有明文。而上開規定所謂之「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指於簡易訴訟程序之第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者，且該證據須足以影響判決結果而言。若在判決理由中已說明其為不必要之證據，或說明就調查證據之結果，並不能為有利再審原告之事實判斷者，自不得作為再審理由。此外，若原確定判決對於該項證物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，亦均不得據為再審之理由。
２、經查，原確定判決就再審原告94年6 月份之出勤表，及原審判決附表之再審原告出勤表，已綜合審酌證人胡楊素珍之證詞、再審原告94年6 月份之出勤表、再審原告94年6份之薪資單、再審原告提出之94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本、兩造於94年8 月11日勞資爭議調解紀錄等證據，認定再審被告據以換算支給被上訴人94年6 月份之薪資8,12 4元，並無片面調減被上訴人薪資之情形，且再審被告於94年6 月9 日亦僅是預警，尚無片面調降再審原告薪資之實際行為，及依行政院勞工委員會之上開函文，兩造得約定調整被上訴人之工作時間，兩造如何約定調整被上訴人之工作時間，再審原告之上班時間為何，並依再審原告之93年6 月至94年6 月份之考勤表打卡紀錄、考勤表、證人胡楊素珍之證詞等，說明再審原告並未逾法定工時，及再審原告雖有提早及延遲下班情形，應係再審原告個人考量各種因素，而自動提早及延遲下班，難認為係為再審被告加班，及再審原告復未就其在上揭早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以實其說，而認再審原告請求加班費用，尚難認屬有據等，而業已於判決內詳細說明其理由，並交待再審被告及證人之證述如何可採，暨再審原告之主張如何不可採，揆諸前揭說明，自無所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之情事。故再審原告以上開事由，指摘原確定判決有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之違背法令事由云云，亦不足採。
五、綜上所述，本件原確定判決並無適用法規顯有錯誤及就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事。從而，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第436 之7條再審事由提起本件再審之訴，求為廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、據上論結，本件再審原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第
502 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
勞工法庭 審判長法 官 陳樹村
法 官 楊淑珍法 官 郭文通正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 卓榮杰