臺灣高雄地方法院民事判決 98年度勞簡上字第12號上 訴 人 蘋果科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 游文華律師複 代 理人 甲○
丙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 廖虹羚律師上列當事人間給付遣散費等事件，上訴人對於民國98年2 月6 日本院97年度雄勞簡字第23號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖萬伍仟元及自民國九十七年五月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國93年10月12日起受僱於上訴人擔任電腦維修人員，雙方約定月薪為新台幣（以下同）3 萬元，自94年4 月起調薪為3 萬5000元且擔任門市店長，嗣於95年10月中旬後再度回任維修人員，並自96年8 月起調薪為月薪3 萬8000元（以下稱系爭勞動契約）。又上訴人雖有依約給付97年2 月前之薪資，惟就加班部分則未曾給付加班費，共計積欠208 小時之加班費為5 萬474 元，是上訴人所為已構成勞動基準法第14條第1 項第5 款未依勞動契約給付工作報酬之情事，伊自得不經預告終止勞動契約。另上訴人於
97 年3月18日以被上訴人涉及與訴外人蔡毓賢共同詐欺為由，逕自解雇被上訴人，惟當初蔡毓賢持支票購買電腦時，係經上訴人同意收受票據後，被上訴人方始同意出貨，且伊並無任何詐欺上訴人之行為，故上訴人所為解雇行為並非適法，況上訴人此舉另構成勞動基準法第14條第2 、6 款，對勞工有重大侮辱、違反勞動契約或法令非法解雇之情事，伊乃以本件起訴狀繕本之送達通知上訴人終止系爭勞動契約，而伊於離職前6 個月平均工資為每月3 萬8000元，依勞動基準法第14條第5 項準用同法第17條規定，上訴人應另給付資遣費10萬4500元（3 萬8000元×2+ 3萬8000元×3/ 4＝10萬4500元）及97年3 月1 日至5 月15日之薪資9 萬5000元（3 萬
80 00 元×2+3 萬8000元÷2 ＝9 萬5000元）。為此依系爭勞動契約及勞動基準法之規定，於原審聲明：⑴上訴人應給付24萬9974元（10萬4500元+9萬5000元+5萬474 元＝24萬9974元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：其對被上訴人確於伊公司任職一節並不爭執。惟被上訴人前於95、96年間竟與蔡毓賢共謀，由蔡毓賢簽發支票向上訴人訂購電腦產品，俟出貨後立即將貨品賤價轉賣予第三人，事後因蔡毓賢所交付之支票全部退票，上訴人始知悉上情，並對被上訴人及蔡毓賢2 人提出詐欺告訴。是被上訴人所為顯已違反勞動契約或工作規則情節重大，上訴人遂依勞動基準法第12條第4 款於97年3 月18日終止系爭勞動契約，自屬適法；又上訴人係以販賣電腦及週邊產品為主，營業時間自上午9 時至晚間10時止，共分2 班，員工上班時數並未逾越勞動基準法所訂之2 週84小時，伊亦從未要求員工加班，被上訴人自不得請求任何加班費等語。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果判命上訴人應給付被上訴人18萬2084元，及自97年5 月28日起至清償日止按年息20% 計算之利息。茲上訴人不服提起本件上訴，除援引於原審所為陳述及主張外，另補述：蔡毓賢於刑事案件偵查中業已陳述其確曾委請被上訴人代為轉售先前所購商品一節屬實，被上訴人亦從中為自己謀取私利，是其此舉已違反勞動契約誠信原則及忠誠義務之本旨等語。復於本院聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人第一審之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴被上訴人前自93年10月12日起受僱於上訴人，96年間起每
月領取薪資數額包括月薪3 萬1000元及按月領取津貼5000元，另上訴人所發給全勤獎金2000元亦屬於被上訴人薪資之一部分（參見本院卷第119 、127 頁）。
⑵蔡毓賢於95年間曾向上訴人購買電腦商品一批，並由被上
訴人負責接洽。又蔡毓賢係以簽發支票用以支付該筆交易貨款，惟其所簽發支票屆期均遭退票而不獲兌現。
⑶上訴人於97年3 月18日乃以被上訴人涉及蔡毓賢詐欺案件
為由，在工作處所張貼公告表示將被上訴人予以免職。其後被上訴人於同日雖前往上訴人公司，但經上訴人報警處理。
㈡當事人爭執事項：
⑴上訴人主張以被上訴人違反勞動契約情節重大為由，依勞
動基準法第12條第4 款規定終止系爭勞動契約，是否有理由？⑵被上訴人主張分別依勞動基準法第14條第1 項第2 、5 、
6 款規定終止系爭勞動契約，是否有理由？又被上訴人得否請求上訴人給付加班費及資遣費？⑶被上訴人得否請求97年3 月1 日起至同年5 月15日止之薪
資？數額為何？
四、本院之判斷：㈠上訴人主張以被上訴人違反勞動契約情節重大為由，依勞動
基準法第12條第4 款規定終止系爭勞動契約，是否有理由？⑴本件固據上訴人辯稱：被上訴人確與蔡毓賢共謀詐欺云云
，然此節非僅為被上訴人所否認，且依證人蔡毓賢於原審證稱：伊於95年4 月間透過被上訴人向上訴人購買電腦，當時因被上訴人表示整批購買折價較多，不需要的部分則可委由被上訴人出售，價差歸被上訴人所有，因其當時周轉情形不佳，遂向被上訴人要求開立90天票期之支票以為支付，又其認為被上訴人若能於該段期間將部分商品售出拿回現金，可方便其周轉，復可幫助被上訴人增加收入，便同意被上訴人之建議整批購買，但後來被上訴人表示上訴人只能接受1 個月票期之支票，其乃先開立5 月份之支票，但被上訴人出售部分商品所得價款太低，且磁碟陣列並未出貨致其無法做生意，資金無法周轉，交付予上訴人之支票屆期始遭跳票，跳票後伊有再找上訴人之會計人員換票，但迄今該筆貨款債務仍未處理等語觀之（參見原審卷第75至79頁），可知蔡毓賢先前所開立之支票乃係因個人財務周轉失當而未能如期兌現，且此僅涉及蔡毓賢與上訴人彼此間債務不履行之問題，尚難徒以該等支票事後跳票以致無法依約付款之事實，即遽認蔡毓賢自始主觀上即有詐欺之不法意圖，更未可率爾推認被上訴人果有與蔡毓賢共謀詐取上訴人財物之情事。況參以蔡毓賢所訂購之整批商品乃係由上訴人事後陸續交貨，設若上訴人並未同意蔡毓賢以簽發支票作為給付貨款之方式，衡情自可即時暫停出貨，以期減少個人損失，或改以要求蔡毓賢另以其他方式支付貨款，惟上訴人既均捨此而不為，足見其所辯被上訴人未經其同意擅自收受支票乙節並非實在。
⑵按勞動契約係約定勞雇關係權義之契約，雙方須依誠信原
則行使債權、履行債務。又因此類契約原則上多具有長期性，且端賴彼此間信任關係加以維繫，遂須以勞雇雙方相互忠誠及照顧義務作為履行契約權利義務之基礎。準此，勞工基於勞動契約所負義務不僅止於勞務給付，更包括諸如服從雇主指揮監督、遵守工作規則、守密、競業禁止及審慎勤勉之忠誠義務。是倘勞工果有違反上述義務，即難於維持雇主對事業之統制權與企業秩序，自可認定勞工有違反勞動契約或工作規則之情事，尚不以必須明文訂定者為限。其次，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；且雇主以此事由終止勞動契約時，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第12條第1 項第4 款及第18條第1 款分別定有明文。至上述條文所稱「情節重大」係不確定之法律概念，要不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，仍須審酌勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工違規行為在程度上須屬相當，方能屬之。至勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否已達到懲戒性解僱之衡量標準，合先敘明。
⑶被上訴人雖堅詞否認曾為蔡毓賢代售物品並從中賺取差價
云云，然此節茲據證人蔡毓賢先後於原審到庭證述，及本院另案97年度訴字第1602號民事事件及台灣高雄地方法院檢察署97年度調偵字第7 號偵查案件中供述甚明，亦核與該證人暨被上訴人前於另案偵查中測謊結果相符，是證人蔡毓賢此部分證詞應堪採信，故本院乃據此認定被上訴人確有受蔡毓賢委託，代為出售該證人先前向上訴人所購買部分商品之事實。再審酌被上訴人既受僱於上訴人，本應就該公司相關營業事項為上訴人之利益予以考量，惟其竟任意接受蔡毓賢委託代為銷售與上訴人所販售之相同商品，並從中獲取差價利益，此一行為非僅使其個人與上訴人處於實質上營業競爭關係，同時將令上訴人可能因此減少銷貨數量，自堪推認被上訴人確已違反基於系爭勞動契約所應負之忠誠義務無訛。然參酌被上訴人僅為初犯，且其受蔡毓賢委託代售商品之數量暨價額均非甚鉅，縱令此舉雖有違反勞動契約內容，但情節仍非屬重大，揆諸前揭說明，上訴人客觀上既非無從採取其他措施以資懲戒被上訴人，當不得遽行解雇被上訴人。是上訴人主張依勞動基準法第12條第4 款未經預告逕行終止系爭勞動契約云云，洵非有據。
㈡被上訴人主張依勞動基準法第14條第1 項第2 、5 、6 款規
定終止系爭勞動契約，是否有理由？又被上訴人得否請求資遣費？按雇主對於勞工實施暴行或有重大侮辱之行為，或雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第2 、5 、6 款分別定有明文。本件既據被上訴人主張依上揭規定終止系爭勞動契約，則本院爰就其主張內容是否有理由分述如下：
⑴查被上訴人雖指稱上訴人先前誣指其與蔡毓賢共謀詐欺，
且於97年3 月18日將伊非法解雇，乃認上訴人此舉違反勞動契約及勞工法令以致損害被上訴人之權益，遂主張依勞動基準法第1 項第6 款規定終止系爭契約云云。然依同條第2 項規定，勞工依前項第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。故被上訴人既於原審主張以起訴狀送達作為終止系爭勞動契約之通知，且觀乎本件起訴狀送達予上訴人收受之日為「97年5 月27日」，有卷附送達證書1 份可稽（參見原審卷第34頁），可知該送達期日相距前述上訴人非法解雇被上訴人之日（即97年3 月18日）已逾30日之法定期限，是被上訴人猶據此主張終止系爭勞動契約云云，自無理由。
⑵其次，勞動基準法第12條第1 項第2 款所稱「重大侮辱」
，應就具體事件衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事而為綜合判斷，要非僅以勞工個人主觀感受為斷。蓋被上訴人雖辯稱：上訴人前於97年3 月18日張貼公告將伊非法解雇並報警驅離之舉，已對其構成重大侮辱云云。然本院細繹卷附公告內容（參見原審卷第66頁）僅概略記載被上訴人涉及蔡毓賢詐欺案件、予以免除所有職務等語，並未具體指摘被上訴人有何不法行為之內容。又參諸上訴人是時已對蔡毓賢提起刑事告訴，且於偵查中依蔡毓賢供述內容方始得知被上訴人另有受該證人委託轉賣貨物之情事，故上訴人據此合理懷疑被上訴人涉有共謀詐欺犯行，進而將被上訴人予以解雇，手段或有不當，仍難遽認已該當上述重大侮辱之法定要件。再佐以上訴人針對被上訴人於97年3 月18日前往工作處所時，確有報警前來處理一節雖不爭執，然衡情此舉乃屬正當權利之行使，尚難謂有何不法可言。況被上訴人於97年3 月18日當天是否果遭「驅離」一節，除其片面指訴之詞外，並未提出相關事證以實其說，自難率爾憑為其有利之認定。從而被上訴人主張上訴人有重大侮辱情事而依勞動基準法第12條第1項第2 款規定終止系爭勞動契約云云，亦非有理。
⑶再按，勞工提供勞務之目的在於獲得工資，惟勞工在正常
工作時間之外，再行延長工作時間為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主明示或可得推知之意思外，當無本於勞動契約或勞動基準法規定另向雇主請求報酬之餘地，亦即若勞工延長工作時間本不在雇主預期範圍之中，勞工自無強使雇主必須受領其勞務給付之理。經查，被上訴人雖主張上訴人應依其出勤卡之上下班打卡紀錄，扣除每日上班時間後合計加班208 小時，應據此發給加班費5 萬474元云云。然此節已據上訴人具狀說明被上訴人先前按月領取津貼5000元部分，乃係作為其偶爾工作超時之補貼等語綦詳（參見本院卷第127 頁），又被上訴人既未提出相關事證以資證明其先前已就正常工作時間以外之延時工作部分（上訴人已同意發給全天加班費用部分除外）向上訴人申報加班費，且於歷審針對其任職以來上訴人均未發給加班費一節亦未予異議，其後於97年4 月11日勞資協調過程中仍未就此部分提出請求，足認其主觀上業已明知上訴人並未同意其自行延長工作時間之情甚明。至被上訴人另行指稱：上訴人對工作勤惰及上班時間考核嚴格等語縱為真實，仍難遽認此與被上訴人是否必須加班有何直接關連性，更未可執為請求加班費之依據。故被上訴人事後就其延時工作部分另向上訴人請求給付加班費云云，即非有據，不應准許。此外，上訴人既未負有就被上訴人每月應領薪資數額以外再行支付加班費之義務，則被上訴人逕以上訴人未依勞動契約給付工作報酬為由，主張依勞動基準法第12條第1 項第5 款規定終止系爭勞動契約，實非合法。
⑷準此，被上訴人雖主張依勞動基準法第14條第1 項第2 、
5 、6 款規定終止系爭勞動契約，然俱核與法定構成要件有悖，自不生合法終止契約之效力。又參諸上訴人所主張依同法第12條第4 款規定終止系爭勞動契約亦屬無據一節，同如前述，則系爭勞動契約既未經兩造或其中一方合法終止，依法自仍繼續有效存在，故被上訴人主張上訴人尚應給付資遣費10萬4500元部分，洵無理由，應予駁回。
㈢被上訴人得否請求97年3 月1 日起至同年5 月15日止之薪資
？數額為何？⑴按勞基法第2 條第3 款規定「工資謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2 條第3 款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資（最高法院91年度台上字第347 號、86年度台上字第1681號判決意旨參照）。蓋兩造對於被上訴人自96年間起每月領取報酬包括月薪3 萬1000元及按月領取津貼5000元，另所發給全勤獎金2000元亦屬於被上訴人薪資之一部分等節俱未爭執，則被上訴人主張每月薪資數額為3 萬8000元之情，應堪採認。
⑵次按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務
，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；再債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235 條及第234 條分別定有明文。查上訴人前於97年
3 月18日終止系爭勞動契約之舉雖非合法，然依此已足徵上訴人確有預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示。又被上訴人於97年3 月18日確有前往上訴人營業處所表示欲服勞務，惟遭上訴人公告免職並報警處理等情事，茲經被上訴人陳明在卷，並有卷附前開公告1 份可憑，自堪採認。
至上訴人雖辯稱：被上訴人當日僅係前去結算薪資、並非表示欲服勞務云云，然佐以上訴人迄今仍未支付被上訴人
3 月份薪資一節，既為其所是認無誤，則上訴人所辯被上訴人當日係前往結算薪資云云，即非無疑。此外亦未見上訴人就此部分舉證以實其說，自不得徒以片面否認之詞即採為其有利之認定。職是，綜此堪認被上訴人於97年3 月18日已將準備提出勞務給付之事情通知令上訴人知悉，則上訴人依法應自拒絕受領後，即負有受領勞務遲延之責，且被上訴人亦無再行補服勞務之義務，並得依民法第487條規定請求上訴人按月給付薪資。是依前述被上訴人於96年間平均每月薪資為3 萬8000元，又被上訴人自97年3 月份起即未給付薪資，且系爭勞動契約亦未合法終止而繼續存在，則被上訴人請求上訴人給付97年3 月1 日起至97年
5 月15日止之薪資合計9 萬5000元（3 萬8000元×2+3 萬8000元÷2 ＝9 萬5000元）部分為有理由，應予准許。
⑶末按，依民法第229 條規定給付無確定期限者，債務人於
債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查本件起訴狀繕本乃於97年5 月27日對上訴人為合法送達，故被上訴人請求上訴人就上述9 萬5000元部分另自起訴狀繕本之翌日即97年5 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭勞動契約之法律關係請求上訴人給付9 萬5000元，及自97年5 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求則屬無據，應予駁回。原審未見及此，逕就超過上開應准許部分同為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，俱有未恰。是上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於前開應准許部分，原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告，核無違誤，故上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當、求予廢棄云云，為無理由，應駁回其此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
勞工法庭 審判長法官 楊國祥
法 官 林書慧法 官 陳明呈以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 劉音利