臺灣高雄地方法院民事判決 98年度國字第13號原 告 張國守
楊金成共 同訴訟代理人 陳魁元律師被 告 高雄市政府警察局
（即高雄縣政府警察局之承受訴訟人）法定代理人 蔡俊章訴訟代理人 王建元律師被 告 梁登豐訴訟代理人 徐豐明律師被 告 高雄市政府
（即高雄縣政府之承受訴訟人）法定代理人 陳菊訴訟代理人 王宗政
曾國明黃弘忠上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國100 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告梁登豐應給付原告張國守新臺幣叁拾萬陸仟柒佰叁拾貳元、給付原告楊金成新臺幣壹佰壹拾萬肆仟伍佰玖拾柒元，及均自民國九十八年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬柒仟壹佰叁拾肆元，由被告負擔其中新臺幣叁萬貳仟捌佰貳拾伍元，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告張國守以新臺幣壹拾萬元、原告楊金成以新臺幣叁拾陸萬元，分別為被告梁登豐供擔保後，得假執行。但被告梁登豐如以新臺幣叁拾萬陸仟柒佰叁拾貳元、壹佰壹拾萬肆仟伍佰玖拾柒元，分別為原告張國守及原告楊金成預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」；「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查，原來之被告高雄縣政府、高雄縣政府警察局（下稱高雄縣警局），於民國99年12月25日因高雄縣市合併而消滅，高雄市政府、高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）為縣市合併後設立之法人，經彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第191 頁、第192 至193 頁），其聲明承受訴訟合於法律規定，核先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查，本件原告起訴時係以高雄縣警局林園分局大寮分駐所警員即被告梁登豐，在越之花小吃店利用其為警員身份不法持槍打傷原告為由，依國家賠償法第2 條第2 項、民法第184 條、第193 條及第195 條規定，起訴請求高雄市警局及梁登豐負損害賠償責任，並聲明：㈠高雄市警局應給付原告張國守新臺幣（下同）2,030,000 元、原告楊金成2,621,270 元，及各自97年9 月19日（國家賠償請求協商狀送達之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈡梁登豐應給付張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及各自97年9月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈢前二項給付如原告已獲償其中一項，其餘即免為給付。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於98年3 月11日具狀追加高雄市政府為被告，並依國家賠償法第6 條及警械使用條例第11條規定為請求（見本院卷㈠第100 至102 頁）。經核因原告起訴與追加之請求，均係源於梁登豐是否基於警員職務合法使用警械而生之爭執，其原因事實具有社會共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，無礙對被告之程序保障，則其追加之訴與原起訴請求之基礎事實應屬同一，揆諸上開說明，自應准許之。
三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。本件原告於97年9 月17日，向高雄市警局之前身即高雄縣警局請求國家賠償協議，嗣經高雄縣警局於同年10月2 日以高縣警祕字第097 0087745 號函覆拒絕賠償（見本院卷㈠第18至20頁），是原告依國家賠償法之規定，對高雄市警局提起本訴，核無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：張國守於96年9 月18日夜間11時許，與訴外人陳敏南、胡瑞霖等友人，在高雄縣○○鄉○○路「越之花小吃店」喝酒唱歌；其間，張國守之友人與酒女因細故吵架，小吃店經理即訴外人王孟良知悉後，前往處理而與張國守發生爭執，並聲稱要找人來，張國守聽聞後遂與友人先行離去。嗣張國守及友人再回小吃店與王孟良理論，約半小時後，梁登豐到場與王孟良談話，旋即從腰際拔槍上膛，並持手槍頂住張國守，經張國守以手將槍撥開，梁登豐仍執意將槍抵住張國守，張國守為避免槍枝走火，遂伸手抓住槍枝並將槍壓下，梁登豐旋即大聲呼喊，身旁之男子竟又拿出手槍上膛，張國守始終緊握該槍並往下壓，然梁登豐則不斷將該槍提上，終致槍枝擊發，子彈因而貫穿張國守胸部，其身後之原告楊金成亦遭流彈波及而受有左手第三指砲炸傷併開放性骨折及伸肌腱斷裂之傷害，此時方有人表示梁登豐為警察。然張國守涉犯妨害公務罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）以96年度偵字第27169 號為不起訴處分；梁登豐涉犯貪污罪嫌部分，則經高雄地檢署以96年度偵字第36043 號提起公訴，足見梁登豐不僅違反警械使用條例之規定，且利用其為警員身份不法持槍打傷原告。張國守因梁登豐假藉執行職務之便開槍，造成子彈貫穿胸部，致受有支出醫療費用6,971 元及精神慰撫金2,000,000 元之損害；楊金成亦受有支出醫療費用6,732 元、勞動能力減少1,614,
538 元（已扣除中間利息）及精神慰撫金12,000,000元等損害。是梁登豐應依民法第184 條第1 項、第193 條、第195條負損害賠償責任；而高雄市警局則應依國家賠償法第2 條第2 項，負賠償之責；至高雄市政府則應依警械使用條例第11條規定，負賠償之責，且被告間為不真正連帶債務關係，爰依前揭法律規定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠高雄市警局應給付張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及自追加高雄市政府為被告之繕本送達翌日即98年3 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈡梁登豐應給付張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及如上計算之遲延利息。㈢高雄市政府應給付張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及如上計算之遲延利息。㈣前三項給付如原告已獲償其中一項，其餘即免為給付。㈤願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷㈡第166 頁、第198 頁、第199 頁）。
二、被告抗辯：㈠高雄市警局以：梁登豐為該局警員，96年9 月18日發生糾紛
經通報後，竟自恃為警務人員，未回報大寮分駐所即自行前往該處，且未表明身分並開槍之行為，並非執行職務之行為。又梁登豐前往越之花小吃店，縱認係執行職務之行為，則當日發生爭執時，張國守曾從腰際拿出一把菜刀作勢砍殺梁登豐，足見其身體、生命確有遭受強暴或脅迫之情形，則梁登豐開槍防身已符合警械使用條例第4 條第1 項第5 款及第12條之規定，乃依法令之行為而阻卻違法。退步言，警械使用條例第11條規定，應係公法上損失補償性質，且依特別法優先普通法原則，原告應向「各級政府」而非向「警察單位」請求等語，資為抗辯。
㈡梁登豐以：本件既涉及伊使用槍枝造成原告受傷，則不論伊
用槍是否符合警械使用條例之規定，原告依該條例第11條規定，僅能向各級政府求償，而不能直接對伊求償。又伊於96年9 月18日夜間11時許，執行肅槍、防搶、肅竊、肅毒勤務時，據報張國守與友人毆打「越之花小吃店」經理王孟良並砸店，張國守更向王孟良聲稱要找人來，待伊到達現場時，張國守竟踢傷伊左胸，並手持2 把預藏之菜刀欲砍殺伊，伊為防止自身生命、身體之危險，開槍時機已符必要性及急迫性，為依法令之行為，就張國守、楊金成受傷之結果，自無故意或過失。另張國守持菜刀欲砍殺伊，顯屬現時不法之侵害，伊為防衛自身安全而開槍自衛，為正當防衛行為，依民法第149 條規定，亦不負損害賠償責任。退步言之，縱認伊應負侵權行為損害賠償責任，然衡量兩造之教育程度、勞動生產力、資產、社會地位、職業、原告之傷勢，以及張國守先喝酒鬧事，其後又搶槍，楊金成則協助張國守搶槍，均係造成槍枝走火而致其受傷之主要原因，均與有過失，原告請求之精神慰撫金顯然過高，應以20分之1 為合理。此外，楊金成未提出減損中指機能之殘廢診斷證明，是其請求賠償減少勞動能力損害1,614,538 元，顯無理由等語置辯。
㈢高雄市政府則以︰警械使用條例第11條之請求，性質上乃公
法之損失補償，非私法上請求權，原告應循行政訴訟程序而為主張，不得依此向伊請求。又有關警察人員於執行職務時使用警械致人傷亡，是否應負損害賠償責任及其範圍，雖應優先適用警械使用條例之規定，惟觀其內容，就有關賠償義務機關之認定，並未排除國家賠償法第9 條第1 項規定之適用，而高雄市警局既屬獨立之行政機關，應認高雄市警局始為警械使用條例之賠償義務機關，故原告依警械使用條例請求伊賠償，顯有訴訟當事人不適格之違誤。再查，倘認梁登豐於本件事故發生時為依法執行職務，則梁登豐使用警槍，應符合警械使用條例第4 條第1 項第5 款、第12條規定。又楊金成減少或喪失勞動能力部分，已經國軍高雄總醫院函覆非屬殘障，其請求並無理由，且原告所請求之精神慰撫金均過高，不符合內政部頒訂警察人員使用警械致人傷亡財產損失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準等語，資為抗辯。
㈣被告均聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠梁登豐於本件事故發生時為高雄市警局林園分局大寮分駐所警員（本院卷㈠第158 頁、第263 頁）。
㈡張國守於96年9 月18日夜間11時許，與友人在高雄縣○○鄉
○○路「越之花小吃店」喝酒唱歌，因細故與小吃店老闆發生爭執，被告梁登豐嗣後到場後拔槍上膛，並以手槍頂住張國守，張國守將槍下壓，兩人僵持間致槍枝走火，子彈貫穿張國守胸部，原告楊金成亦遭流彈波及受有左手第三指砲炸傷併開放性骨折及伸肌腱斷裂之傷害（本院卷㈠第158 頁、第263 頁）。
㈢張國守、楊金成受槍傷後，分別送往長庚紀念醫院高雄分院、國軍高雄總醫院治療（本院卷㈠第159 頁、第263 頁）。
㈣張國守、楊金成因本件槍擊事故，分別支出必要醫療費用6,
971 元、6,732 元（見本院卷㈡第18頁）。㈤原告張國守因本件事故涉犯妨害公務罪嫌部分，業經高雄地
檢署以96年度偵字第27169 號為不起訴處分；被告梁登豐涉犯貪污罪嫌部分，經高雄地檢署以96年度偵字第36043 號提起公訴後，經本院刑事庭以97年度訴字第1262號判決梁登豐共同犯傷害罪，處有期徒刑6 月。
四、本件之爭點為：㈠本件原告依警械使用條例第11條規定，請求高雄市政府間賠
償，是否為公法上之爭議？⒈按國家賠償法第6 條規定：國家損害賠償，本法及民法以外
其他法律有特別規定者，適用其他法律。而91年6 月26日修正公布之警械使用條例第11條第1 項規定：警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。第
2 項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。第3 項規定：前2 項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。此為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別規定，自應優先適用。又同條例第11條第1 項規定，係各級政府於警察人員依規定執行職務，致第三人傷亡時，負給付責任，為公法上之給付性質，倘有爭執，應循行政訴訟程序救濟。最高法院98年度台上字第1572號判決要旨參照。
⒉查，原告原依警械使用條例第11條規定，請求高雄市政府補
償云云，然依前揭說明，警械使用條例第11條第1 項規定，係各級政府於警察人員執行職務合於規定，導致第三人傷亡時，負給付責任，為公法上損失補償之規定；至該條例第2項與第1 項之差別，僅在於警察人員使用是否符合警械使用條例之規定，然各級政府所應給付之責任，均屬相同，應認亦屬公法上之損失補償規定。而警械使用條例第11條規定之給付，並非私法上請求權，此亦為原告所自承（見本院卷㈢第201 頁），是原告若欲依警械使用條例第11條規定對高雄市政府為請求，則應依行政訴訟程序尋求救濟，此非屬普通法院之審判權限，故原告向本院提起本件訴訟請求高雄市政府給付部分，於法尚有未合，應依民事訴訟法第249 條第1項第1 款規定予以駁回。
㈡梁登豐於本件事故發生之際，是否為行使公權力執行職務之
行為？⒈按國家賠償法第2 條第2 項前段規定：「公務員於執行職務
行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，此為公務員積極行為之國家賠償責任，該規定之要件為：⑴公務員之作為係執行職務行使公權力；⑵公務員有故意或過失；⑶公務員之作為違背法令；⑷人民之自由或權利受有損害；⑸人民之自由或權利所受之損害與公務員之違法行為間具相當因果關係等要件後，始得依上開法條之規定請求國家賠償。
⒉查，本件梁登豐前往越之花小吃部，並持槍射擊，是否屬於
執行職務行使公權力之行為，涉及原告得否據國家賠償法請求高雄市警局賠償，且關涉梁登豐開槍是否為依法令之行為，為原告、高雄市警局及梁登豐爭執之所在。爰分述如下：⑴梁登豐於事發前，係以其女友即訴外人張宇蓁名義，投資「越之花」小吃部：
①證人即訴外人越之花小吃部負責人吳長文於高雄地檢署偵訊
及本院97年度訴字第1262號刑事案件（下稱系爭刑案）審理時，分別證稱：當初舊的「越之花」會找高鳳（即張宇蓁）來投資是梁登豐介紹的。因為伊在鳳林路開的時候，生意不好，不想做了，梁登豐說如果不要做，可以去光明路做看看，叫伊去那邊做，他要找股東來一起入股，所以伊就換到光明路那裡，梁登豐就找高鳳來入股等語（見高雄地檢署96年度偵字第36043 號卷《下稱偵㈠卷》第119 頁）；舊的「越之花」於95年底成立，股東有伊、陳榮皇、高鳳（即張宇蓁），陳榮皇出資10萬元、高鳳出資15萬元、伊出資20萬元。
…舊的「越之花」有獲利，月底結算有獲利時，如高鳳有來店裡，伊就親自將紅利交給她，如果她沒有空來店裡，伊就託梁登豐轉交給她等語（見系爭刑案㈢卷第288 至290 頁），而就「越之花」小吃部何時成立、股東人數、何以張宇蓁會入股等事項證述綦詳。再對照梁登豐0000000000號與吳長文0000000000號、張宇蓁0000000000號行動電話，於①95年12月6 日21時39分、②95年12月30日1 時45分51秒、③96年
1 月8 日23時58分18秒、④96年1 月27日11時27分通訊監察譯文內容：「①B （吳長文）：你說『下龍灣』對面那棟鐵厝你有熟嗎？A （梁登豐）：不熟。B ：現在要租人。A ：
對。B ：不然你出面來租，看他要租多少，不然遷過來那邊。A ：我本來也要找那個..我們只要佔一小小股就好。B ：
好啊。A ：我們一起來那個..B ：好，拼看看。A ：我來問看看。B ：OK。」（見高雄地檢署97年度偵字第18955 號卷《下稱偵㈡卷》第55頁）、「②A （梁登豐）：我待會兒還要過去吳長那，馬上回來。B （張宇蓁）：去吳長那做什麼。A ：他說找到一個點。B ：什麼點？A ：我不是告訴過你，他現在要將那邊那間店搬過來大寮，他說他已經找到一個地方，要報我去看那個地方。B ：有什麼好看。A ：看能不能做。B ：好啦。」（見偵㈡卷60頁）、「③A （梁登豐）：喂，長兄，我老婆在問說契約要跟他打多久?B（吳長文）：打一年，第二年要讓他漲1 萬5 。A ：一年一年打。B ：
對。」（見偵㈡卷63頁）、「④A （吳長文）：哇，今天小姐有補到檯，要叫你看能不能找1 桌進來付小姐的錢。B （梁登豐）：在巡邏。A ：巡邏就不用了。」（見高雄地檢署96年度他第8412號卷《下稱他㈡卷》第8 頁）等語以觀，梁登豐在越之花小吃部成立前及成立初期，不僅參與尋覓越之花小吃部之經營地點，並關心簽約及招攬客人等籌備、經營情事，甚至陳稱「我們只要佔一小小股就好」等語，已見梁登豐確有投資越之花小吃部。
②又依卷附梁登豐0000000000號與吳長文0000000000號、張宇
蓁0000000000號行動電話於⑤96年3 月5 日18時26分50秒、⑥96年8 月11日23時33分49秒、⑦96年8 月12日16時17分11秒、⑧96年9 月8 日0 時56分2 秒通訊監察譯文所示內容：
「⑤A （梁登豐）：你晚上幾點要過去公司（應指『越之花』小吃部）？B （吳長文）：你有事情嗎？A ：她要過去。
B ：你那位（應指張宇蓁）嗎？A ：對。B ：你就來跟我拿去給她就好，我不用跟她碰面，跟她碰面幹嘛，要給她詢問喔？A ：那你東西放在哪裡？B ：東西，不然看什麼時候我叫你到家裡來拿就好。A ：好。」（見偵㈡卷69頁）、「⑥
A （梁登豐）：長兄。B （吳長文）：怎樣？A ：沒啦，你繼續去睡，就本來這邊小姐不是轉不過來。B ：對。A ：我不是問你阿妹生病，要叫她過來這邊報番，這邊給阿妹坐，讓小姐去轉這樣，我有跟朱仔講，朱仔說阿妹也有報檯了。
B ：好。」（見偵㈡卷71頁）、「⑦B （吳長文）：小姐不夠麻煩一下。A （梁登豐）：我們出發了。B ：多久會到？
A ：20分吧。B ：什麼，我們在載，都3 點半就載到，現在快4 點半了，你還沒給我們載來。A ：好啦，快到了。」（見偵㈡卷71頁）以觀，可知梁登豐於越之花小吃部成立後，不僅實際參與服務小姐之調度，尚且關心綽號「阿妹」之服務小姐坐檯事宜，而吳長文亦表明希望由梁登豐出面接洽、商議，而不願與張宇蓁多所接觸，均足佐證梁登豐係以其女友張宇蓁之名義投資15萬元合夥經營越之花小吃部。至吳長文於本院系爭刑案審理時證稱：若梁登豐係以張宇蓁名義入股，其應該會插手管理小吃店生意，但都是張宇蓁在管小吃店的經營，也都是張宇蓁向提供生意上的意見等語（見系爭刑案卷㈢290 頁），及張宇蓁於系爭刑案審理時證稱：梁登豐沒有用伊的名義去入股越之花小吃部，是伊本人投資的等語（見系爭刑案卷㈢186 頁），均核與前揭通訊監察譯文內容不合，自難作為有利梁登豐認定之依據。
③此外，參酌梁登豐綽號為「阿得（阿德）」之事實，業據王
孟良、於調查局及高雄地檢署偵查中；吳長文於調查局及系爭刑審審理中分別證述在卷（見他㈡卷第156 頁、第166 頁；偵㈠卷第99頁、系爭刑案卷㈢第291 頁），及員警於96年12月19日扣案之越之花小吃部帳冊，其中96年1 月至8 月係記載：「①96.3.5阿德拿回10萬，剩46,000，扣前帳共結清」、②「96.3.24 阿德欠買床墊、衣櫥、化粧台15100 」；③「96.4.1阿德拿回60,000，扣掉前欠15,000（買衣櫥等的錢），等於45,000，4/15結清45,000」、④「96.5.3阿德拿回70,000，96/6/7錢已拿結清、⑤「96.6.3阿德拿回80,000，96/6/7錢已拿結清」、⑥「96.7.1阿德拿回90,000，96/7/12 扣租金6,000 ，96 /8/2 錢已拿結清」、⑦「96.8.1阿德拿回80,000，96/8/2錢已拿已結清」、⑧「96.8.31 阿德拿回70,000，已結清（開票8 萬），尚欠文1 萬」等語（見偵㈠卷第102 至108 頁）；暨吳長文於系爭刑案審理時證稱：張宇蓁都是去伊住處拿紅利，有時候她會先來，梁登豐隨後到達，有時是兩個人一起前來。印象中只有一次張宇蓁臨時打電話給伊，由伊拿紅利去鳳林路那裡給她，那次她只有一個人，那次她說跟梁登豐在吵架，其餘張宇蓁前來伊住處時，都是跟梁登豐一起來等詞（見系爭刑案卷㈢第297 頁），堪認梁登豐自96年1 月起至同年8 月間，確與張宇蓁共同收取經營越之花小吃部所得之盈餘，此益徵梁登豐確以張宇蓁之名義投資越之花小吃部。
⑵梁登豐係經越之花小吃部人員通知，知悉有酒客鬧事，始前
往「圍事」，並非基於其維持社會秩序、偵查犯罪之職責前往：
①查，依梁登豐所持用之0000000000號行動電話，與吳長文持
用之000000000000號電話、林龍茂0000000000號行動電話、王孟良0000000000行動電話及「越之花」小吃部某女廚房人員0000000000號行動電話，於①96年9 月18日23時6 分15秒、②96年9 月18日23時18分10秒、③96年9 月18日23時31分49秒、④96年9 月18日23時36分54秒、⑤96年9 月18日23時37分50秒、⑥96年9 月18日23時39分41秒、⑦96年9 月18日23時41分16秒、⑧96年9 月18日23時44分39秒，發生槍擊案發生前之通訊監察譯文內容：「①A （梁登豐）：怎樣。B（吳長文）：店被人家打了，趕快過去。A ：好，趕快過去，是哪一間。」（見高雄地檢署97年度偵字第18955 號卷《下稱偵㈡卷》第88頁）、「②A （梁登豐）：誰？文鴻喔（譯音）。B （林龍茂）：明郎（譯音）有沒有。明郎，叫他問魁仔。A ：這兩個手機都沒接，幹XX，這種的是要怎麼圍事，圍他媽的XX。」（見偵㈡卷88頁）、「③A （梁登豐）：喂。B （王孟良）：說先備案啦，是跟你備案就好，還是打去公司（指大寮分駐所）？A ：不用啦，誰說的。B ：董仔。A ：不用啦，我剛跟他講完而已，不用啦，待會兒再找人就好。B ：好。」（見偵㈡卷88頁）、「④A （梁登豐）：喂，你好。B （女廚房人員）：阿得喔。A ：對。B ：那個人他自己來店了，說他一個人而已，現在剛來。A ：好，我過去。」（見偵㈡卷88頁）、「⑤A （梁登豐）：王仔。
B （王孟良）：他現在來這裡了。A ：我馬上過去。」（見偵㈡卷88頁）、「⑥B （吳長文）：你現在在豬仔（指陳榮皇）那嗎？A （梁登豐）：我現出來了，那一位說在你們店裡了。B ：對。A ：我現在要過去。B ：豬仔知道嗎？A ：
豬仔知道啦，我有跟他講了，我是說看是看豬仔要處理，還是我們處理。B ：豬仔有沒有要過去。A ：豬仔叫我們先過去，看怎樣跟他聯絡。B ：好啦，你先過去啦。」（見偵㈡卷88頁）、「⑦A （梁登豐）：喂。B （吳長文）：有故意拿東西給我們裡面豬蟲看。A ：什麼東西？B ：後面有跟一輛車，說有帶一支槍。A ：他們喔。B ：對，故意拿出來給他們看。A ：喔這樣，那我打給豬仔他們。B ：意思說他們有帶東西過來啦。A ：好啦。」（見偵㈡卷88-89 頁）、「⑧A （梁登豐）：喂。B （吳長文）：你現在在哪裡？A ：
我現在快到了。B ：說還在那裡猖狂，在那裡有的沒有一大堆，好像不敢跟他怎樣的樣子。A ：好啦，快到了，現在豬仔他們也要過來了。B ：豬仔多久會到。A ：豬仔應該在我們後面而已。B ：你打他的手機嗎？A ：沒有，打他家的電話。B ：他家的電話怎會打得通？A ：會啦，怎會打不通，
00 -0000000 。」等語（見偵㈡卷89頁），顯示越之花小吃部發生王孟良與張國守之衝突後，梁登豐於接獲該店之負責人吳長文、經理王孟良及廚房工作人員通知後，立即動身親自前往處理，而梁登豐除一方面指示王孟良不必向大寮分駐所備案，另一方面則通知綽號「豬仔」之訴外人陳榮皇（見吳長文於系爭刑案卷㈡249 頁證述）前來，並向林龍茂抱怨「這兩個手機都沒接，幹XX，這種的是要怎麼圍事，圍他媽的XX」等語，足見梁登豐接獲吳長文等人通知後，前往越之花小吃部，非因其維持社會秩序、偵查犯罪之職責前往，而係因其身為該小吃部之股東，欲召集人手前往「圍事」。
②按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告
知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之。警察職權行使法第4 條定有明文。查，梁登豐前往越之花小吃部後，自其以槍抵住張國守起，迄事後開槍為止，均未配戴員警服務證，亦未表明其為員警之事實，業據張國守於系爭刑案審理中以證人身分證稱明確：伊第二次回小吃部跟王孟良爭論時…，伊知道有一部車停在門口，有2 個人下來，一個人（即梁登豐）走向伊，該人未表明警察，亦未出示警察證件，只聽到他問是哪一個，也有聽到拉槍機的聲音，槍就抵住伊靠近肩膀、胸部上方的位置，伊就把槍弄開，他第二次又抵住伊，伊就要把槍壓下去，他又要用力拿起來，伊就用2 隻手把它擋住，後來就碰一聲，伊就中槍了等語（見系爭刑案卷㈡第203-205 、210 頁），及楊金成於偵訊以證人身分證稱：伊及張國守第二次回去越之花小吃部時，…伊距離張國守約4 、5 公尺，後來有一個穿便服的人（即梁登豐）過來，並未出示證件，一來就用手摟住張國守的肩膀，拿槍抵住他，伊看到張國守跟他好像在吵架，且看到張國守在推那個人的槍，就從旁邊走過去要勸架，伊以為那個人是社會人士，伊走過去還沒講到話，那個人就開槍了，伊的手被打到，手指頭斷掉…（見他㈠卷第17-18 頁）、伊當時不知道那個人是警察，以為是店裡圍事的人等詞在卷（見高雄地檢署96年度偵字第27169 號卷《下稱偵㈢卷》第19頁背面），復核與現場目擊證人翁梓維於系爭刑案審理時證稱：伊第二次去越之花小吃部時，現場有很多人，有2 個人從車裡下來，其中一個人戴一般的帽子（指梁登豐），下車後跟一個伊不認識的人講沒幾句話，就把槍拿出來指著伊友人張國守，當時沒有對空鳴槍，也未表明他是警察。後來他拿槍抵住張國守，張國守就推，有把對方的手壓下去，伊沒有看到拿槍的人是如何開槍的，伊聽到碰一聲，張國守就跑過去對面車道，拿槍的人追出去，就看到張國守趴在地上了…當晚伊還不知道對方是警察，是後來看到報紙才知道等語（見系爭刑卷㈡第220 至222 頁）；及證人即當時在場之原告友人林建興於本院審理時證稱：伊站在櫃台的斜對面，在原告2 人的旁邊，距離張國守不到50公分，梁登豐走往張國守時，並未說是警察，將槍抵住張國守時，亦未表明警察身分等詞（見本院卷㈡第8 頁、第9 頁），互符一致，足認梁登豐自到場後至發生槍擊前，始終未依警察職權行使法之規定，表明警察偵查犯罪之身分，而係直接以俗稱圍事之舉動，以槍抵住張國守，欲以此恐嚇或控制強國守行動，並於遭張國守抵抗發生推拒後開槍，致張國守、楊金成均受有槍傷，自不能認其係依法執行偵查犯罪之職務。此外，梁登豐雖一再辯稱：其當時有配戴員警服務證云云，然梁登豐當時所執行之便衣員警勤務，既係暗中偵查犯罪，為求得以順利拘捕犯罪嫌疑人，在尚未對犯罪嫌疑人進行拘捕作為前，應無在胸前配戴員警服務證，而甘冒提前曝光員警身分風險之理，此徵之證人即時任林園分局大寮分駐所所長戴朝東到庭證稱：執行便衣勤務沒有在配掛警察服務證，但要攜帶服務證，因拘捕時要出示服務證等語（見本院卷㈡第16至17頁），益得明證。故梁登豐前揭所辯云云，洵不足採。
③至證人林龍茂固於系爭刑案中證述梁登豐有配戴服務證及表
明身分（見系爭刑案卷㈡第232 頁），然因其證詞與上開證人證述不合，因認不可採。又96年9 月18日高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所19人勤務分配表（見本院卷㈡第23頁），固記載梁登豐於案發時係執行肅竊、肅毒、防搶之專案人員，且原告亦主張是否執行職務應依外觀認定之云云。然梁登豐於抵達時既未出示或佩戴證件，復未告知身分，既為原告及翁梓維分別於刑事程序中陳述、證述甚明如上，顯然梁登豐亦擔心曝露身分，則無論依原告主觀上認知或當時客觀情形，均難認梁登豐係依法執行職務，而係因接受吳長文及王孟良等人之電話後，基於股東身分，自行前往越之花小吃部圍事，是亦難以勤務分配表而認梁登豐係前往執行員警勤務。
⑶綜上所述，梁登豐於96年8 月19日晚間前往越之花小吃部，
應係因梁登豐為該小吃部之股東，而召人前往「圍事」；到達後，梁登豐並未配戴員警服務證，亦未表明警察偵查犯罪之身分，反以類似圍事之舉動與張國守發生推拒後開槍，致張國守、楊金成均受有槍傷，足見梁登豐前往越之花小吃部開槍之舉，並非其執行偵查犯罪職務之行為，核與國家賠償法第2 條規定之要件不符，故原告依國家賠償法第2 條之規定，請求高雄市警局負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回。
㈢梁登豐持槍致原告分別受傷，是否有故意或過失存在？又該
行為是否為「依法令之行為」？⑴梁登豐雖辯稱：伊在現場表明身分後，竟遭張國守出腳踢傷
左胸，張國守繼又手持2 把預藏菜刀欲砍殺伊，伊為防止自身生命、身體之危險，始開槍射擊張國守，伊開槍時機已符合必要性及急迫性，為依法令之行為，就張國守、楊金成受傷之結果，自無故意或過失。又張國守持菜刀欲砍殺伊，顯屬現時不法之侵害，伊為防衛自身安全因而開槍自衛，為正當防衛行為，依法不負損害賠償責任云云（見本院卷㈠第69至70頁），提出其受有胸部挫傷、瘀青、胸部擦傷之診斷證明書為證（見本院卷㈠第74頁），而王孟良、張順清並於系爭刑案審理中，為相同於梁登豐辯解之證述。
⑵經查：
①證人林建興於本院審理中證稱：在張國守拉扯槍之前，張國
守並未以腳踢踹梁登豐等語（見本院卷㈡第11頁），已見梁登豐所辯及王孟良、張順清於系爭刑案審理中之證述，並非毫無可疑。又系爭刑案於98年6 月12日審理時，該案承審法官當庭命張順清及梁登豐模擬槍擊案發生當時，張國守（由證人張順清扮演）如何腳踹梁登豐之經過，並拍攝相片附卷為證（見系爭刑案卷㈢第110 頁），然觀諸張順清與梁登豐
2 人相對高度及距離，在案發當時瞬間，以張國守已逾不惑之齡之年紀，是否具有起腳高舉並踢中梁登豐左胸之柔軟身段及腳力，實令人存疑。再者，梁登豐所受胸部挫傷、瘀青、胸部擦傷等傷害，亦甚有可能係源於其在開槍前與張國守拉扯、推拒所導致，尚難逕認係張國守以腳踹踢所造成。
②另事發後，越之花小吃部現場雖經扣得菜刀2 把，然原告2
人均否認係張國守攜帶前往，而王孟良、張順清於系爭刑案審理時雖分別證稱：伊看到張國守後面鼓鼓的，好像有帶東西的樣子，而且手都插在腰際；伊看到張國守一隻手搶槍、一隻手拿刀等語（見系爭刑案卷㈢第93至94頁）、張國守當時可能帶東西，因為伊看得出來張國守後面鼓鼓的。伊有看到張國守去搶槍，一隻手搶槍，一隻手拿後面的東西，記得是右手搶槍，左手到背後去拿東西等詞（見系爭刑案卷㈢第
64 -65頁）；然此與證人林建興於本院審理中證稱：梁登豐拿出槍的時候，張國守手上並沒有刀子或其他武器等語（見本院卷㈡第6 頁），並不相符。再參諸，上開扣案之菜刀2把，於系爭刑案98年7 月24日審理時，經該案承審法院當庭勘驗結果：「Ⅰ編為Ａ、Ｂ。Ⅱ菜刀Ａ：整把均為白鐵材質，刀柄長約11公分，刀刃長約18公分，總長約29公分，刀刃寬度約9.5 公分，重量為390 公克。Ⅲ菜刀Ｂ：整把均為白鐵材質，刀柄長約11公分，刀刃長約20公分，總長約31公分，刀刃寬度約9.2 公分，重量約為400 公克…，有勘驗筆錄
1 份在卷足稽（見系爭刑案卷㈢第180 至181 頁），足見扣案之2 把菜刀長度均有相當之體積及重量，且均甚為鋒利，欲於後腰部藏放其中1 把，而不妨害行走，亦不顯露於外，已甚為不易，則張國守得否於後腰部1 次藏放2 把，實有可疑。另就梁登豐於職務報告中描述扣得2 把菜刀之經過：「…張國守逃離至對向車道即被職與林龍茂制服，當時職與林龍茂發現張國守右手持一把菜刀，張國守倒地後自身上又掉落一把菜刀…」等語（見警㈠卷第1 頁）以觀，張國守在胸部已中槍情況下，竟仍緊握1 支菜刀跑越馬路逃離，而插放在其後腰部之另1 把菜刀，竟於其奔跑越馬路過程中仍緊貼身體而未掉落，亦未割傷身體，實違常情。凡此種種不合理情節，均難認定張國守當時確有攜帶系爭刑案中扣得之2 把菜刀。是梁登豐所辯：伊當時遭張國守持刀攻擊云云，即非可採。
③另法務部調查局屏東縣調查站於96年12月19日對「越之花」
小吃部搜索時，扣得有關槍擊案案發經過之「劉雍瑞96年9月19日調查筆錄正本（受詢問人劉雍瑞有簽名，詢問人未簽名）、王孟良96年9 月19日警詢筆錄（詢問人、被詢問人均未簽名）、高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所受理王孟良96年9 月18日23時45分報案三聯單正本」，另於同日在高雄縣鳳山市○○路○段○○○ 號6 樓對梁登豐進行搜索，則扣得同上內容之「劉雍瑞96年9 月19日調警詢筆錄影本（受詢問人、詢問人均未簽名）、王孟良96年9 月19日警詢筆錄影本（詢問人已蓋章、被詢問人已簽名）」。是以，有關本件槍擊案發生經過之劉雍瑞調查筆錄（於警詢證稱：「伊跟著到對面車道，發現該名男子右胸有血跡，在旁邊並有2 把菜刀掉落地上」等語）、王孟良調查筆錄（即警詢筆錄）及報案三聯單等重要佐證，竟然放置在越之花小吃部及梁登豐處，無法不令人合理質疑是否因前揭筆錄之外洩，致上開證人均統一為有利梁登豐之證述。是以，王孟良、張清順及劉雍瑞等有利梁登豐之證述，既與卷存事證不符，又有諸多不合常理之處，且令人質疑彼等事前已與梁登豐有所溝通，自均難以採信。另高雄縣政府警察局林園分局96年11月26日高縣林警督字第0960034590號函所附調查報告「梁登豐使用槍械尚符合警械使用條例之規定」等語（見偵㈢卷第23至24頁），及梁登豐與吳長文之通聯中有提及對方帶槍等情；則均與現場事證未合，亦不能為有利梁登豐之認定。
④至梁登豐及訴外人當時同往越之花小吃部之員警林龍茂，雖
於96年9 月19日在大寮鄉分駐所製作內容為：「⑴96年9 月18日23時45分行經高雄縣○○鄉○○路○段『越之花』小吃部前發現聚集群眾約3 、40名，梁登豐與林龍茂即停車上前盤查詢問該處圍觀群眾發生何事，該民眾表示該處剛有人在此砸店，目前聚集的群眾是砸店的酒客與店方在談判。⑵該民眾發現林龍茂身上有配戴警察服務證，有詢問我們是否是警察，梁登豐向該民眾表示我們是警察沒錯。⑶民眾告知要上前盤查時要小心，該砸店的酒客身上帶有槍械。⑷因該民眾告知酒客身上帶有槍械，梁登豐、林龍茂立即將警械上膛持於手上，並走至酒客張國守處，梁登豐站至張國守前方，林龍茂站至張國守後方警戒。⑸梁登豐有向張國守表明身分是警察要盤查身分，張國守立即抬腳踹向梁登豐的左胸，造成梁登豐站立不穩倒地，張國守立即拔出置放於腰際的刀械衝向梁登豐直砍殺而來，梁登豐迫於情況緊急為保護本身生命安全，立即朝張國守射擊1 發子彈。⑹當時梁登豐與林龍茂不確定張國守是否有中彈，張國守立即逃離現場，梁登豐與林龍茂自後方追捕，張國守逃離至對向車道即被制服，當時梁登豐、林龍茂發現張國守右手持1 把菜刀，張國守倒地後自身上又掉落1 把菜刀」之職務報告，有該職務報告在卷可稽（見高雄縣政府警察局林園分局高縣林警移字第0960033567號卷第1 至2 頁，下稱警㈠卷），惟前開職務報告之內容既係梁登豐所出具，核其本質無非係梁登豐自身之陳述而已，尚難憑此即為其有利之認定。再者，上開職務報告描述之內容經過，諸如：⑴於96年9 月18日23時45分「行經」越之花小吃部前發現聚集群眾約3 、40名、⑸張國守以腳踢踹梁登豐胸部、張國守持預藏菜刀砍殺梁登豐云云，核與本院前揭認定梁登豐係經越之花小吃部人員電話聯絡而前往，並非恰巧行經該地；且亦不能證明張國守有以腳踢踹梁登豐胸部，並持預藏菜刀砍殺梁登豐，均如前述，益徵梁登豐出具之職務報告內容，並非實情。
⑤末者，梁登豐另辯稱：96年9 月20日高雄縣警察局林園分局
高縣林警偵移第0000000000號刑事案件報告書記載：「張國守…離去後又率十餘名幫眾到場意圖滋事，為本分局員警梁登豐及林龍茂等人據報後到場表明身分喝阻後，張嫌竟出腳踹向警員梁登豐之左胸，致梁員胸部挫傷，並手持預藏之二把菜刀，作勢欲砍員警梁登豐」（見本院卷㈠第75至76頁），故其係在執行職務中使用槍枝云云（見本院卷㈠第162 頁）。然警方出具之刑事案件報告書所記載之事實經過，於通常情形下，本非絕對真實，仍應依相關事證加以認定，何況上開刑事案件報告書「犯罪證據欄」所引用之證據之一，即係梁登豐及林龍茂前揭出具之「員警職務報告」，足見該刑事案件報告書所登載之事實，係參酌梁登豐出具之職務報告內容加以撰寫，惟梁登豐出具之職務報告與實情不合，已如前述，則刑事案件報告書所引用之證據既有謬誤，自不能執此認定梁登豐係於執行職務中使用槍枝，併此敘明。
⑶綜上，梁登豐為前往越之花小吃部圍事，其持槍抵住張國守
，並遭張國守推拒後開槍，並非依法執行其員警職務，業如前述，則梁登豐使用警械自難認為係依法令之行為。另梁登豐所舉事證，既無法證明張國守以腳踢踹其胸部，並持刀砍殺之事實，亦不能認其生命、身體已受現時之危害，則其開槍射擊，致原告2 人受有傷害，非屬正當防衛。又原告2 人固有出手推拒槍枝之行為，然此係因張國守遭梁登豐持槍抵住所致，彼等於此情形下，應係將槍枝推離張國守身體，然張國守、楊金成仍遭射擊貫穿胸部、手指，當係梁登豐仍執意將槍口指向原告2 人並開槍所致，梁登豐就開槍傷及原告
2 人，應有認識並執意為之。此參諸梁登豐於偵查中自承：張國守拿菜刀要砍伊，伊就開槍了，他是左手拿刀，他人要往前衝，伊就開槍射中他的右邊等語（見他㈡卷第236 頁），益見梁登豐係故意開槍射擊張國守。再衡以，楊金成距離張國守及梁登豐甚近，梁登豐應可認識其開槍，亦甚有可能槍擊楊金成。是以，其既故意開槍射擊，致原告2 人因而分別受有槍傷，自應就原告2 人因槍傷所受之損害，負故意侵權行為損害賠償責任。至梁登豐另辯稱：原告2 人出手搶槍，造成槍枝擊發，亦與有過失云云，惟梁登豐開槍係故意之行為，已難認原告2 人有何過失。何況，承前所述，原告2人出手搶槍，係將槍口推離彼等身體，此係為避免生命、身體之危險之舉，亦難認有何與有過失之可言，故梁登豐前揭所辯云云，洵非可採。
㈣警械使用條例是否為國家賠償法之特別法？
按警察人員依法令執行取締、盤查等勤務時，如有必要得命其停止舉動或高舉雙手，並檢查是否持有兇器。如遭抗拒，而有受到突擊之虞時，得依本條例規定使用警械；警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。警械使用條例第5 條、第11條第1 項及第2 項分別定有明文。參照上開規定可知，員警使用警械（包含警槍）造成第三人受損，應以員警係「依法令執行職務」為前提，方可再予區分其使用警械是否違反警械使用條例規定，而分別適用該條例第11條第1 、2 項之補償規定，此由該條例本質上屬補償而非賠償規定，故予以限制補償給付之範圍可徵，否則無異認非依法執行職務所造成之侵權行為，無國家賠償法之適用，致限制損害賠償請求權之行使，殆非該條例立法原意。準此，員警若於非依法令執行職務時用槍，致第三人受有損害，應不在警械使用條例規範範圍內。查，本件梁登豐前往越之花小吃部開槍之行為，並非依法執行職務之行為，而係其利用身為員警持有警用手槍之機會，將警槍用於私人圍事，已如前述，自無警械使用條例適用之餘地。故梁登豐辯稱：原告僅得依警械使用條例第11條規定，向各級政府請求補償，而不得依民法第184 條、第193 條及第195 條侵權行為損害賠償規定，請求其賠償云云，並不足採。
㈤如原告2 人各得請求國家賠償者，其損害賠償項目及金額為
何？⑴按因故意或過失，不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項及第195 條第1 項前段分別定有明文。
查，原告2 人得請求梁登豐依民法第184 條、第193 條及第
195 條侵權行為損害賠償規定，請求賠償；不得依國家賠償法第2 條第2 項規定請求高市警局賠償，亦不得依警械使用條例第11條規定請求高雄市政府賠償，均如前述。則原告2人得請求賠償之項目及金額，分述如下：
①原告2人支出之醫療費用部分：
梁登對於張國守因受有槍傷，致支出必要醫療費用6,732 元；楊金成因槍傷致支出必要醫療費用6,971 元之事實，均不爭執（見本院卷㈡第18頁），自堪採認。
②楊金成所受勞動能力減損部分：
按「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存
勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，…故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準」，有最高法院61年台上字第1987號判例要旨足資參照。次按勞工非有年滿六十五歲者，雇主不得強制其退休，為勞動基準法第54條第1 項第1 款亦有明文。
查楊金成其因梁登豐開槍，遭流彈波及而受有左手第三指砲
炸傷併開放性骨折及伸肌腱斷裂等傷害之事實，為兩造所不爭執，本院參酌國軍高雄總醫院認定楊金成於受有上開傷害後，其左手中指近位指節間，關節活動角度為33度，永久喪失生理運動範圍二分之一以上，並已符合勞工保險殘廢給付標準表第104 項殘廢等級13乙節，有國軍高雄總醫院99年3月18日醫雄企管字第0990001398號函及所附病人病情狀況說明、99年12月24日醫雄企管字第0990007385號函各1 份在卷可憑（見本院卷㈠第293-294 頁、本院卷㈡第189 頁），及一般人通常均係依賴雙手從事勞動，而左手中指無法正常彎曲，當一定程度影響楊金成之勞動能力等情，認楊金成主張其因槍傷受有勞動能力減損23.07%之損害，尚屬可採。
次查，楊金成雖主張其於受槍傷時，任職在致鑫工程顧問有
限公司（下稱致鑫公司），從事冷凍空調配管工作，自96年
7 月至同年12月，共計獲有240,000 元薪資，每月收入平均為40,000元之事實，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 紙為證（見本院卷㈠第28頁），惟參照前開說明，尚不能逕以楊金成目前每月收入40,000元，作為核算其勞動能力減損之工作所得。本院參酌楊金成為00年00月0 日生，有診斷證明書上之年籍資料可憑（見本院卷㈠第14頁）受有槍傷時為37歲，目前從事之冷凍空調配管工作，為勞力取向，技術門檻非高，及現行勞工基本工資為每月17,880元等情狀，認依每月17,880元作為楊金成勞動能力減損之計算基準，應屬適當。另楊金成自系爭事故發生時即96年9 月18日起，迄65歲強迫退休之日（即123 年12月6 日）止，尚有27年餘之工作期間，故原告請求22年勞動能力減損之損失，即屬可採。又關於楊金成勞動能力減損之損失，應以每月所得應以17,880元計算，而減損之勞動能力比例為23.07%，亦如前述，依霍夫曼式計算法扣除中間利息，以年數為期數對照年別單利5%複式霍夫曼係數表現價表（第1 年不扣除中間利息），22期之係數為15.00000000 計算，原告所受勞動能力損失金額為747,626 元（即17,880元×12×23.07%×15.00000000 ＝747,
626 元，元以下四捨五入），則楊金成得請求梁登豐給付因槍傷減損勞動能力之損失為747,626 元，逾此範圍，尚屬無據。至梁登豐雖辯稱：楊金成於96年9 月18日即受有槍傷，何以得自96年7 月至同年12月仍領得共計240,000 元薪資，顯有可疑。然楊金成受有勞動能力之減損，已如前述，且其雖實際受領薪資，而不能認實際受有薪資之損害，惟楊金成所請求者，乃係其日後勞動減損之損害，核與是否實際受有應領取而未領取之薪資損害不同，梁登豐前揭所辯云云，於楊金成請求勞動能力減損，亦不生影響，附此敘明。
③原告請求之精神慰撫金部分：
按，慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223 號著有判例意旨可資參照。
查，張國守因梁登豐開槍，致其胸部遭子彈貫穿；楊金成則
受有左手第三指砲炸傷併開放性骨折及伸肌腱斷裂之傷害，為原告2 人及梁登豐所不爭執，足見原告2 人在身體及精神上自受有相當之痛苦，而張國守為國中畢業，96年度申報所得為0 元，名下並無任何財產；楊金成於94至96年度申報所得分別為510,156 元、0 元及240,000 元，名下有汽車1 部；梁登豐則為員警，96年度申報所得為819,977 元，名下有房屋1 筆、田賦9 筆、土地4 筆及汽車2 部，財產總值26,163,894元等情，有調查筆錄首頁、稅務電子閘門財產所得調件明細表表可稽（見警㈠卷第2 頁、本院卷㈠第36至39頁），斟酌兩造之身分、地位、學歷、經濟能力、梁登豐為替越之花小吃部圍事，竟開槍射傷原告2 人，致張國守胸部遭子彈貫穿，楊金成則受有左手第三指砲炸傷併開放性骨折及伸肌腱斷裂之傷害，且梁登豐事發生迄今均未賠償原告2 人之損害，惟張國守夥同多人前往越之花小吃部理論，楊金成亦經友人號召前往助勢，行止顯屬輕率、莽撞，亦有可議等情，認張國守請求精神慰撫金部分，以300,000 元為適當；楊金成請求之精神慰撫金以350,000 元為適當。逾此部分之請求，均屬過高，並非可採。
⑵綜上，張國守得請求之金額為必要醫療費用6,732 元及精神
慰撫金300,000 元，共計306,732 元；楊金成得請求之金額則為必要醫療費用6,971 元、減損勞動能力之損失747,626元及精神慰撫金350,000 元，共計1,104,597 元。
七、從而，張國守、楊金成依民法第184 條第1 項前段、第193條第1 項及第195 條第1 項侵權行為法律關，請求梁登豐各給付306,732 元、1,104,597 元，及自追加高雄市政府為被告之繕本送達翌日即98年3 月18日（見本院卷㈠第107 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
八、原告2 人及梁登豐均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其依據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第249 條第1 項第1 款、第79條、第85條第1 項、第87條第
1 項、第390 條第2 項及第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
書記官 陳孟琳