臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第45號原 告即反訴被告 松山營造有限公司法定代理人 吳燕玲反訴被告 金贊營造有限公司法定代理人 張添毓共 同訴訟代理人 陳旻沂律師複 代理人 莊雯琇律師被 告即反訴原告 高雄市○○道明高級中學法定代理人 張艷華訴訟代理人 李漢民複 代理人 王正嘉上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬貳仟柒佰伍拾捌元及自民國九十七年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾壹萬貳仟柒佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件原告即反訴被告松山營造有限公司（下稱松山公司）之法定代理人原為張有通，嗣於審理中變更為吳燕玲，有松山公司變更登記表1 紙在卷可稽（見本院卷一第247 頁）；本件被告即反訴原告之法定代理人原為宋弘茂，嗣於審理中變更張艷華，有高雄市政府函文1 紙可憑（本院卷一第
242 頁），則吳燕玲、張艷華分別於99年3 月8 日、99年4月14日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第246 頁、第271 頁），於法均無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）7,732,064 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中，於民國97年4 月14日具狀擴張聲明為：㈠被告應給付原告8,762,250 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 % 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。其後又於99年3 月8 日具狀減縮聲明為：㈠被告應給付原告5,360,168 元，及自97年4 月14日追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 % 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。（見本院卷一第3 頁、第67頁、第
249 頁）
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告主張：伊於95年12月25日承攬被告之「西校區運動場及司令台等新建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為14,100,000元，工程日期為95年12月23日至96年3 月22日止（下稱系爭契約），惟因被告一再追加減工程項目，造成施工日期不斷延長，無法於預定日期前完工，而被告追加工程金額達4,809,405 元（不含PU跑道新建工程），追減工程金額為1,942,533 元，扣除被告已付之工程款15,650,000元，尚有1,316,872 元未付。又系爭工程原有「運動場PU跑道整修工程」項目，經伊開挖後發現該跑道必須全部重做，經兩造合意追加改為「PU跑道新建工程」，伊已依約施作完成，被告亦應給付此部分之工程款3,013,110 元，伊依系爭契約之承攬法律關係，得請求被告給付工程款4,329,982 元（計算式：未付工程款1,316,872 元＋PU跑道新建工程之工程款3,013,110 元）。另伊代被告墊付空污費4,986 元、請照費25,000元及使用執照規費200 元，合計30,186元，亦得依民法第546 條第1 項委任關係、第176 條無因管理之規定，請求被告給付。再者，依系爭契約第6 條約定，系爭工程完工經正式驗收且無尚待解決事項者，被告即應無息發還履約保證金，而系爭工程既已施作完成，並領得使用執照，伊自得依系爭契約第6 條約定及民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還履約保證金1,000,000 元。綜上，被告應給付之總額共計為5,360,168 元（計算式：未付工程款1,316,872 元＋PU跑道新建工程之工程款3,013,110 元＋代墊費用30,186元＋履約保證金1,000,000 元）。為此，爰依承攬之法律關係、民法第546 條第1 項、第176 條第1 項、系爭契約第6條及民法第179 條等規定提起本件訴訟，並聲明：如前所述。
二、被告則以：伊確於95年12月25日簽立系爭契約，系爭工程本預供96年3 月校慶之用，然原告於開工後一再拖延，以致工程進度落後，然伊從未同意延長施工期間。嗣原告進場施作後，除PU跑道新建工程外，原告央請伊將學校西校區整理周邊工程（下稱周邊工程）亦交予其施作，並由原告報價經伊議價後逐項完成，伊已依原告完成進度給付此部分之款項3,708,362 元。事後，系爭工程最後2 期款項，因原告偷工減料，經伊要求應按系爭契約辦理驗收及修補，並於96年11月21日以函文催告，但原告一再拖延，且因部分工程須盡速重作修復，否則將影響被告50週年校慶舉行，原告仍相應不理，伊遂再分別於97年1 月4 日及8 日發函要求原告進場施作，否則即逕行解約，然原告仍拒絕進場修復，伊自得解除契約全部。另原告既未依債務本旨提出給付，且明示拒絕履行，被告依法得拒絕受領，連同未完工部份，於解除全部契約後另行雇工施作，共計支出工程款2,800,000 元，應予以扣除。再者，原告逾期完工，依系爭契約之約定，應自96年3月22日起至97年1 月8 日止，按日依工程總價14,100,000元之3/1000計算違約金，共計12,351,600元，伊自得以此主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決時，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第266 至267 頁、本院卷二第
8 至9 頁第、33頁）：㈠兩造於95年12月25日簽訂系爭契約，約定總價為14,100,000
元，工程日期為95年12月23日至96年3 月22日止，採總價結算，此有工程合約書1 份在卷可參（見本院卷第12頁）。又被告已支付工程款15,650,000元。
㈡兩造就系爭工程陸續追加、追減如高雄市土木技師公會97年
12月12日高市土技字第09703755號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）所示之工程項目，被告追加工程（不含PU跑道新建工程）之金額為4,809,405 元，追減工程之金額則為1,942,533 元（原告係主張被告另應給付PU跑道新建工程之工程款）。
㈢被告於96年11月21日通知原告系爭工程有瑕疵並請求修復，然原告未進場施作。
㈣原告為被告支付之代墊款為30,186元，被告於97年1 月9 日
通知原告解約後，另找廠商施作PU跑道新建工程，共支出2,800,000元。
㈤原告已支付1,000,000 元履約保證金。
㈥另若應支付違約金，對於違約金之計算方式無意見（即以14
,100,000元乘以千分之三計算，惟原告仍主張過高，應酌減）。
㈦原告曾於96年10月19日提出工程報價單，請求被告給付工程款。
㈧兩造約定PU跑道新建工程，其PU跑道顆粒之材質應使用EPDM。
四、本件之爭點應為：㈠被告已支付之工程款，係分別支付系爭工程及追加減工程何
部分之金額？㈡原告施作之工程有無瑕疵？被告解除系爭契約是否合法?㈢原告施作本工程及追加工程有無逾越完工期限，兩造是否合
意展延工期？㈢若原告有逾期完工，被告得請求之違約金為何？是否過高而
應酌減？
五、本院得心證之理由如下：㈠被告已支付之工程款，係分別支付系爭工程及追加減工程何
部分之金額？查，兩造並未就PU跑道新建工程另行訂立新的契約，均係照系爭契約原約定之權利義務履行乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第9 頁），倘參酌兩造就系爭工程陸續追減如系爭鑑定報告書第73頁所示工程項目，金額共1,942,533 元；且就系爭工程陸續追加如系爭鑑定報告書第68至73頁所示工程項目，金額共計4,809,405 元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第206 頁及背面、第213 至214 頁），及兩造於追加減工程項目時，未再特別討論約定追加減工程如何驗收、付款，及違約金、履約保證金計付等相關權利義務等情以觀，可認兩造係於系爭契約關係中，為PU跑道新建工程及其他工程之追加減，應仍屬同一之系爭契約關係。是以，本院在計算原告得請求之工程款時，自以兩造於追加減工程項目後，被告應給付之工程款總額，扣除被告已給付之工程款為據，並無再予區分係給付予何項工程之必要，故上開爭點並無再予論述之必要。
㈡原告施作之工程有無瑕疵？被告解除系爭契約是否合法?⒈原告施作之PU跑道新建工程有不能達使用目的之瑕疵，被告僅得解除此部分之契約關係：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493 條、第494 條及第495 條分別定有明文。
⑵查，兩造就PU跑道新建工程之PU跑道顆粒，約定原告應使用
「EPDM」之材質（見兩造不爭執事項㈨），惟原告施作PU跑道之材質為「聚異戊二烯橡膠」，而「EPDM」與「聚異戊二烯橡膠」為兩種不同成分之材料，「EPDM」為透心紅色，韌度較佳，而原告使用之「聚異戊二烯橡膠」為透心黑色，並染成紅色，使用不久後，面層經使用磨損，回復為原來之黑色，且「聚異戊二烯橡膠」韌度不如「EPDM」，價格亦便宜許多，以系爭契約當時之市價，「EPDM」每公斤約為65至70元，「聚異戊二烯橡膠」則為每公斤約8 至11元等情，有高市土技公會98年3 月26日高市土技字第09800709號函及台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢公司）報告號碼KV-00-00000X試驗報告各1 份在卷可佐（見本院卷一第161 頁、系爭鑑定報告書第63頁），是原告未以約定之「EPDM」材質施作PU跑道，而以「聚異戊二烯橡膠」施作PU跑道，若產生瑕疵自屬可歸責於原告之事由。次查，被告辯稱原告施作之PU跑道，於學校學生暖身運動轉身時，表層即產生破裂不堪使用等情，有現場照片7 張可佐（見系爭鑑定報告書第64至67頁），再參諸前開高市土技公會函文所載「EPDM」與「聚異戊二烯橡膠」當時市價價差高達6 至8 倍，且「聚異戊二烯橡膠」韌度不如「EPDM」等語以觀，已徵被告辯稱原告施作之PU跑道不堪供學生體育活動之用乙節，尚屬可採。而按，原告承攬施作之PU跑道，本係供被告從事體育教學及學校學生運動之用，詎該PU跑道竟於學生暖身運動轉身時，即產生表層破裂之瑕疵，自屬有不能達使用之目的之重大瑕疵，且此瑕疵之產生係因原告未依約定之材質施作所致，係可歸責於被告之事由。準此，倘原告未於被告催告之合理期間內，修繕PU跑道新建工程前開不能達使用之目的之重大瑕疵，被告自得依民法第495 條第2 項規定（見本院卷一第291 頁），解除系爭契約中關於PU跑道新建工程之部分（其餘部分被告不得解除，詳如下述）。又被告前於96年11月21日通知原告系爭工程（含PU跑道新建工程在內）有瑕疵並請求修復，然原告未進場施作，嗣被告再於97年1 月4 日以高市道中總字第0970000055號函，以PU跑道新建工程僅使用2 個月，即發生表面顆粒脫落、變色，PU面層破裂等瑕疵，催告原告應於97年1 月8 日前，進場拆除PU跑道底層及面層，並重新施作，否則即逕予解除契約（見本院卷第31至32頁），經原告於同年月8 日收受；嗣被告再於97年1 月9 日以高市道中總字第0970000116號函通知原告解除契約，經被告於同年月10日收受等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、本院卷一第235 頁、第294 頁），並有上開函文附卷可憑，足見被告前於96年11月21日已催告原告修繕PU跑道新建工程之瑕疵，而原告迄97年1 月間仍未進場修補，則被告以97年1 月9日函文解除系爭契約關於PU跑道新建工程之部分（其餘部分被告不得解除，詳如下述），即屬有據。末者，97年1 月9日函文既經原告於同年月10日收受，自應認PU跑道新建工程部分，自97年1 月10日起業經被告合法解除。
⑶至原告雖質疑台檢公司有無檢驗合成化學橡膠產品之能力及
其試驗方法TGA 有無經過認證云云，然本院考量台檢公司為合法設立，且具有相當知名度之檢驗公司，其就「EPDM」與「聚異戊二烯橡膠」之檢驗內容，應堪採信，況原告並未就其實際施作之材質已符合兩造之約定乙節，提出其他事證供本院調查審認，自難僅憑其上開質疑，即為其有利之認定。
⒉被告除PU跑道外，不得解除系爭契約其他部分：
⑴被告雖辯稱：其得解除系爭契約全部云云（見本院卷二第33
頁）。而按，給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第22
6 條第2 項及第256 條規定推之自明。是契約之給付如屬可分者，當事人得僅就契約之一部解除契約，其未經解除之部分，仍屬有效。又民法第226 條第2 項及第256 條規定之規定，為民法債編第一章通則之規定，而民法於承攬契約法律關係，並未特別排除上開規定之適用，是於同一承攬契約關係給付可分，且僅部分給付瑕疵重大致不能達使用目的之情形，即適用上開規定，認定作人僅得一部解除瑕疵重大致不能達使用目的之給付，而不得主張解除其他給付之承攬契約關係。準此，契約所定給付義務，究屬可分抑或不可分之給付，即為契約得一部解除或須全部解除之關鍵。而給付得分為數個之給付，而不損其債之目的者，為可分給付，否則為不可分給付。其他可分不可分如有疑義，應個別考查其是否因給付之分割而減少其全部給付之價值，即其終局目的是否可因此而完全達到以為斷。此外，契約之所以能一部解除，通常涉及基於當事人意思而決定之給付與對待給付，皆具有可分離之性格，且一部解除無損於當事人透過契約途徑所欲實現之目的。查，兩造就系爭工程及追加減工程所約訂之系爭契約，其性質為承攬契約，而原告本應完成之PU跑道新建工程，係取代系爭契約中原約定之「運動場PU跑道整修工程」，而該工程本係獨立於「網球、排球、籃球及跳遠工程」、「羽球場及遮陽棚架工程」、「司令台工程」等項目（見本院卷第20頁工程合約單價表），彼此間應屬可分之數個給付，亦即各該工程本均屬系爭契約之給付目的，此徵諸事後被告已將「PU跑道新建工程」發包由宇笙企業有限公司施作完成，益得明證。再參諸系爭契約所附之工程合約單價表原記載「網球、排球、籃球場及跳遠工程」、「羽球場及遮陽棚架工程」、「司令台工程」、「運動場PU跑道整修工程」（嗣經追減，並追加「運動場PU跑道新建工程」），及追加減工程項目表記載之工程項目為「圍牆新建RC牆」、「西校區植草區兩側排球場」、「西校區運動場周圍水溝污泥工程」等項（見系爭鑑定報告書第48頁、第68至73頁），可知系爭工程及追加減工程，原告所施作者為附著於土地上之工作物。又被告就系爭工程及追加減工程，除「PU跑道新建工程」以外之其餘工程，僅泛稱：籃球架基座及籃球架有瑕疵云云，然被告就此部分之舉證，尚不能證明其餘工程已有瑕疵重大致不能達使用目的之情事，則被告自不得依民法第495條第2 項規定解除系爭契約全部。
⑵次按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條固有明文。再按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227 條第1 項及第254 條固有明文。然按民法第502 條第1 項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第25
4 條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2 項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502 條第
1 項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第25
4 條規定之餘地。最高法院87年度台上字第1779號判決意旨可資參照。查，兩造就系爭工程及追加減工程所約訂之系爭契約為承攬契約，且原告就系爭工程及追加減工程所施作者，均為附著於土地上之工作物，揆諸上開說明，原告縱有遲延完工系爭工程及追加減工程之情事，被告僅得定相當期限，請求原告修補，倘原告不於期限內修補，其得自行修補，並請求給付修補之必要費用，或請求減少報酬，究不得以延期完工（遲延給付）為由，主張依民法第254 條規定解除系爭契約。
⒊至被告復主張依系爭契約第26條第2 項第2 、3 款及第3 項
解除契約云云（見本院卷二第34頁）。然系爭契約第26條第
2 項第2 款係約定「乙方（即原告）規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落百分之15以上者」，被告得隨時終止或解除系爭契約。惟系爭契約第26條第2項第2 款關於施工是否遲延之約定，應係同條項第3 款「乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時」之特別規定（見本院卷一第17頁），故被告辯稱原告有工程進度落後之情事，應僅得依系爭契約第26條第2 項第2 款約定解除契約，而不得依同條項第3 款約定解除契約。再者，被告遲於最後1 次準備程序始主張依系爭契約第26條第2 、3款約定解除契約，且觀諸被告於97年1 月4 日及9 日之函文（見本院卷一第31至32頁、33頁），其主要內容係被告催告原告須於97年1 月8 日前進場拆除PU跑道，並重新施作PU跑道及尚未完成工程，否則逕行解約，嗣因原告未依限進場施作，被告即表示逕予解約等語；被告97年1 月22日函文（見本院卷第38頁），則係說明其曾於96年11月21日催告原告趕工，並於97年1 月4 日再次催告原告應於3 日內進場維修後，始發函解約，惟原告仍置之不理，遂再次重申解除契約之意思表示等詞，可知被告於先前寄發予原告之函文，均未主張依系爭契約第26條第2 款及第3 款為由解除契約，倘再參以被告迄未能舉證證明原告施作系爭工程「落後進度達百分之十五以上」之情事，自難認被告得依系爭契約第26條第2款主張解除契約。此外，依系爭契約第26條第3 項約定「…乙方（即原告）得要求終止合約，但均不得提出任何補償損失之要求」等語，可知得依系爭契約第26條第3 項約定主張「終止」系爭契約者為原告，故被告執系爭契約第26條第3項約定主張「解除」系爭契約云云，自非可採。
㈢原告施作本工程及追加工程有無逾越完工期限，兩造是否合
意展延工期？⒈查，兩造於95年12月25日約定，由原告以工程總價14,100,0
00元承攬系系爭工程，原工程日期為95年12月23日至96年3月22日，為兩造所不爭執。又依目前工程慣例，施工中如有追加工項時，其工期算法為原契約工期按增加金額之比例延長之。以系爭契約工程總金額為14,100,000元，工期為90日曆天，依系爭鑑定報告書之鑑定結果，追加工程金額為4,809,405 元，追減工程金額為1,942,533 元，相減後為2,866,
872 元；另項次28「運動場跑道」（即PU跑道新建工程）金額2,887,500 元，因品質不符未予計價，但原告已施作完成，仍應將其所需工期計入。故延長工期應約為37日（計算式：90日×《2,866,872 元＋2,887,500 元》÷14,100,000元＝36.7《約37日》）等語，有高市土技公會100 年3 月9 日高市土技字第10000648號函1 份附卷足憑（見本院卷二第23頁），且經本院提示後，兩造對上開函文內容均無意見，足見系爭契約原定之施工期限本為96年3 月22日，已因追加減施工項目之結果，增加施工工項及工程總金額，而應延長至96年4 月28日（96年3 月22日延長37日後，為96年4 月28日）。
⒉被告已於96年8 月29日完工：
⑴查，原告雖曾主張於96年5 月間完成工程（見本院卷一第93
頁背面），惟其未提出任何證據以資證明，再參諸其自承：伊不太確定於96年何日完工等語（見本院卷二第33頁背面），自難認原告上開完工日期之主張為可採。
⑵再者，參諸被告自承在96年8 月底或9 月初開學時，即已使
用系爭工程及追加工程之相關設備等語（見本院卷一第234頁），及被告係於96年8 月30日開學之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第43頁），堪認原告已於96年8 月29日完工系爭工程，否則其何得交付被告占有使用? 至被告以①PU跑道工程原告偷工減料，被告使用一個月即破掉（見本院卷一第234 頁第9-10行）、②未依照系爭契約約定向被告申報完工，在書面申報完工前，均屬未完工（見本院卷一第257 頁第22 -23行、第257 頁）云云為由，抗辯原告仍未完工。然PU跑道新建工程，業經被告一部解除，已如前述，則系爭工程及追加減工程是否完工，自不應再將PU跑道新建工程完工與否考量在內，故被告以PU跑道未完工為由，抗辯系爭工程及追加減工程均未完工，難認可採。再者，工程完工，被告應於該日前以書（面）報告被告等語，固為系爭契約第5 條第3 款所約定，然此僅係為使被告便於計算工期，以明原告是否逾期完工，而工程是否完工係事實問題，倘於有其他事證足認原告已完工之情形下，被告自不能再以原告未履行書面報完工之程序為由，否認原告業已完工之事實，始屬合理，是本院既依被告占有使用系爭工程及追加減工程之積極事實，而認原告確已完工，被告自不能再以原告未書面報告完工為由，抗辯工程尚未完工。
⑶至被告另辯稱：依系爭契約第19條約定「在工程未經驗收前
，如甲方因需要使用時，乙方不得拒絕」等詞，可知系爭工程在未經驗收前交給被告先行使用，乃為兩造事先之約定，並非即謂被告同意驗收，亦無法推論原告已按契約完工云云（見本院卷一第287頁）。然工程本係於完工後，始會進行驗收，故系爭工程已完工但尚未驗收，即屬可能，被告自不得以工程尚未驗收，遽行推論工程尚未完工，其前開抗辯亦非可採。
⒊綜上，原告本應於96年4月28日完工，則其遲於96年8月29日
始完工，遲延完工日數為123日（《4月：2日》＋《5月：31日》＋《6月：30日》＋《7月：31日》＋《8月：29日》＝123日 ）。
㈣若原告有逾期完工，被告得請求之違約金為何？是否過高而
應酌減？⒈原告得請求被告之金額共計2,347,058元：
⑴工程款1,316,872 元：
①系爭工程約定總價原為14,100,000元，被告追加工程金額為
4,809,405元（不含PU跑道新建工程），追減工程金額為1,942,533元，經相互扣抵後，為2,866,872 元，加計系爭契約原始工程金額14,100,000，共為16,966,872元，而被告已支付15,650,000元工程款等情，為兩造所不爭執，故被告尚應給付1,316,872 元之工程款。
②另原告主張縱其未使用EPDM材質施作PU跑道新建工程，但其
中⑴打除、清理舊跑道及抹七里石部分之工程款97,680元、⑵鋪設PU層、PU接著層之工程款1,204,500 元（見本院卷一第162 頁⑴、⑵項所示），共計1,302,180 元，與施作材質無關，伊仍得請求此部分之工程款云云（見本院卷一第251頁）。然PU跑道新建工程部分，既經被告合法解除，業如前述，則原告依系爭契約法律關係，請求上開屬於PU跑道新建工程施工工項之工程款，合計1,302,180 元，即非有據。
⑵履約保證金1,000,000元：
按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607 號判決要旨參照）。查，系爭契約第7 條第4 款固約定「乙方（即原告）若無法履行工程合約，其履約保證金由甲方沒收（即被告）」等語，然本件原告係主張其已於期限內依債務本旨完成工程，且無瑕疵，被告則認原告迄未全部完工，已施工之工程亦未依債務本旨提出，缺乏約定之品質，且有瑕疵，換言之，兩造係因工程品質、修繕問題及是否逾期完工發生爭執，均非屬原告已有給付不能之情事，參照前開說明，被告尚不得依上開條款約沒收履約保證金。故被告辯稱：伊得依系爭契約第7 條第4 款規定，沒收履約保證金1,000,000 元云云（見本院卷一第283 頁），難認有據。
⑶代墊費用30,186元：
原告確為被告代為支付上開費用，為被告所不爭執，則原告自得依無因管理、不當得利之規定，請求被告給付。
⑷綜上，原告得請求之金額共計為2,347,058元（計算式：1,3
16,872元＋1,000,000元＋30,186元＝2,347,058元）⒉被告得請求之違約金：
⑴按「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每
日賠甲方損失，按合約總價千分之三計算，是項賠償款甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其連帶保證人追繳之」，系爭契約第22條約有明文。查，系爭工程應於96年4 月28日完工，則原告遲於96年8 月29日始完工，遲延完工日數123 日，業如前述，則被告以系爭契約第16條約定為由，主張原告應給付違約金，自屬有據。
⑵惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照）。又所謂債權人可得享受之一切利益，自係指依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益者而言。而兩造約定按系爭契約原始總價14,100,000元之3/1000計付逾期違約金乙節，已如前述，而兩造均未陳明曾就此違約金性質，特為約定，自應認兩造間因系爭契約第22條約定之違約金，性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金。
⑶查，本件被告辯稱原告迄今仍未完工，應自96年3 月23日起
迄97年1 月8 日止，按日計算違約金云云（見本院卷一第26
2 頁），核與本院上開認定系爭工程業於96年8 月29日完工不同，自非可採。再者，違約金倘依系爭契約原始總價14,100,000元之3/1,000，並依本院認定原告逾期完工之日數123日計付，將高達5,202,900 元（14,100,000元×3/1,000 ×
123 日＝5,202,900 元）。然參諸前開見解，違約金是否相當，本須依一般客觀標準、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，即應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而上開違約金約為原始工程總價之37% （5,202,900 元÷14,100,000元＝36.9%），其比例非低；且被告雖辯稱96學年度第二學期在學學生尚有5,496 人，至97學年度第一學期減為5,323 人，共減少
173 人，均係當時無運動場可供使用所造成，致被告須以校車或遊覽車將生載往其他地方從事體育教學等語，而被告就學生人數減少乙節，固提出96學年度第2 學期及97學年度第
1 學期人數統計表為佐（見本院卷第189 至190 頁），然本院衡諸在學學生人數下降所涉及因素甚夥，諸如入學人數減少、因遷居他處之轉學等等，尚難評斷在學學生人數均係原告未依約定期限完工所致；另被告固可能因原告未依約定期限完工，致無運動場地供被告從事體育教學，而須另行支出費用將學生載往他處上體育課，然被告就此部分支出費用之金額多寡，亦未提出相關事證供本院調查審認，並考慮其他之一般客觀事實、社會經濟狀況，認被告主張依系爭契約原始總價14,100,000元之3/1,000 ，按日計付違約金，其得請求違約金5,202,900 元，尚屬過高，應依系爭契約原始總價14,100,000元之1/1,000 ，按日計付違約金，始屬適宜。依此計算，被告得請求原告給付之違約金即為1,734,300 元（計算式：14,100,000元×1/1,000 ×123 日）。又被告得原告請求1,734,300 元，與原告請求之工程款及代墊款均屬金錢債權，且均已屆清償期，亦無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，則被告在違約金1,734,300 元範圍內，主張抵銷被原告請求之上開款項，即屬有據，故原告得請求款項，僅為612,758 元（2,347,058 元－1,734,30
0 元）。
五、綜上所述，原告得請求被告給付工程款及代墊費用，共2,347,058 元，而被告主張之違約金尚屬過高，應核減至1,734,
300 元，始屬適當，被告並得以此抵銷原告請求之款項。從而，被告依系爭契約及無因管理之法律關係，請求被告給付612,758 元，及自97年4 月14日追加起訴狀繕本送達翌日即97年4 月22日（見本院卷一第79頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。再兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部份：
一、反訴原告即本訴被告主張：伊與反訴被告（即本訴原告）松山營造有限公司（下稱松山公司）於95年12月25日簽立系爭契約，並由反訴被告金贊營造有限公司（下稱金贊公司）擔任連帶保證人，惟反訴被告松山公司未於約定期限之96年3月22日完工，反而一再拖延，不僅工程進度落後，且偷工減料，復拒絕修復瑕疵，反訴原告乃於97年1 月8 日解除契約，並通知反訴被告金贊公司依系爭契約第25條規定履行連帶保證責任。又系爭工程之延宕已造成反訴原告校譽受損、招生人數減少等損害，依系爭契約第22條規定，反訴被告松山公司自96年3 月23日起至97年1 月8 日止，合計應給付違約金12,351,600元（14,100,000×3/1,000 ×292 日＝12,351, 600 ），除與反訴被告剩餘工程款1,316,872 元及履約保證金1,000,000 元予以抵銷外，並就不足部分先請求1,200,
000 元，並聲明：⑴反訴被告應連帶給付反訴原告1,200,00
0 元，及自97年1 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告均以：因系爭工程嗣後追減如附表（詳鑑定報告書第73頁）所示之工程項目後，系爭工程僅餘「網球、排球、籃球場及跳遠工程」、「羽球場及遮陽棚工程架工程」、「司令台工程」部分之工程，而反訴被告松山公司均已完工故無逾期完工。又兩造間陸續追加之工程項目多達44項，自不能再以原約定完工日期為期限。另反訴原告所稱反訴被告松山公司工程進度落後、偷工減料部分均未舉證，而反訴原告係審核後付款，且付款時未主張有瑕疵及逾期扣款情事，足見有延長工期之合意。再者追加減工程部分係逐項完成，且未約定完工期限，另新建「PU跑道」亦須配合周邊球場之施工進度，故仍需於原約定期限完工顯違常情。況縱認有逾期完工，則所約定之違約金顯然過高等語為辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、經查，兩造間就系爭工程及追加減工程（含PU跑道新建工程），僅為一承攬關係即系爭契約，反訴被告係於96年8 月29日完工，而反訴原告已合法解除其中關於PU跑道新建工程部分，反訴原告得請求之逾期違約金，僅為1,734,300 元，而反訴被告松山公司得請求之工程款及代墊款共計2,347,058元，經相互抵銷後，松山公司尚得向反訴原告請求612,758元，均如前述，故反訴原告依系爭契約第22條規定，請求反訴被告連帶給付1,200,000 元及自97年1 月9 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 黃國川
法 官 劉定安法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
書記官 陳孟琳