臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第69號原 告 鼎雄營造有限公司法定代理人 吳和金訴訟代理人 李建申
林石猛律師張競文律師被 告 高雄市政府設高雄市○○區○○○路○號法定代理人 陳菊訴訟代理人 曾劍虹律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國100年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰伍拾伍萬陸仟貳佰肆拾柒元，及自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣參佰伍拾伍萬陸仟貳佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件起訴時原列高雄縣政府為被告，嗣因縣市合併，高雄縣政府被高雄市政府合併而為消滅，經本院於100 年1 月31日（宣示本件判決前）依職權裁定命大眾銀行承受裁定，此有該民事裁定附卷可稽，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求被告給付新台幣（下同）7,290,951 元，嗣於本院審理中減縮為被告應給付4,835,795 元（見本院卷三第130 頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
三、原告主張：伊於民國94年12月26日向被告承攬「高雄縣鳳山市文山國小94年度校舍興建工程」（下稱系爭工程），工程總價為92,490,000元。系爭工程之鋼筋SD280 、鋼筋SD420、預拌混凝土4000PSI 、外牆抿石子、室外洗手台磨石子玻璃珠等5 項工作項目之實際施作數量，已逾系爭工程合約所定數量10％，伊自得依系爭工程合約第4 條之規定，請求被告增加給付。依系爭工程契約之施工項目單價計算，鋼筋SD
280 部分為1,386,211 元；鋼筋SD420 部分為597,805 元；預拌混凝土4000PSI 部分為522,743 元；外牆抿石子部分為661,103 元；室外洗手台磨石子玻璃珠部分為38,853元，又依上開5 項工作項目增加給付總額比例計算，加計一式計價之營造綜合保險費0.5 ％、勞工安全衛生設備費0.3 ％、品質管理費0.6 ％、利潤5 ％及營業稅5 ％等，被告應增加給付此部分之工程款合計為3,572,281 元。另系爭工程合約之單價分析項目，漏未就「回填土方」編列臨時堆置場及運輸費用，系爭工程之回填土方高達5,334 立方公尺，以堆高3公尺計算，需占地1,778 平方公尺，工程進行中，原堆放於校舍東西兩側，嗣因被告基於安全顧慮，要求伊移除土方，伊乃依兩造95年2 月24日工地會議決議，雇車將土堆外運，致增加回填土搬運費用863,514 元之支出，伊自得依民法第
491 條第1 項、第179 條之規定請求被告給付。再者，伊多次向被告請求變更契約追加工程款未果，遂於96年1 月22日向公共工程委員會申請調解，惟調解不成，而調解期日兩造同意將合約數量與實際施作數量差距送高雄市建築師公會鑑定，伊因而支出鑑定費用40萬元，此為被告拒付工程款所增加之額外支出，伊自得依不完全給付債務不履行之規定請求被告賠償。爰依系爭工程合約第4 條、民法第491 條、第50
5 條及第179 條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告4,835,795 元，及自96年1 月23日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：系爭工程之設計數量採實算數量，施工中所產生之損耗，設計單位編列預算原意採計入零星工料及機具損耗，此部分原告於投標時本應考量本身施工方式所需之耗損成本而計入鋼筋項目之單價。又圖說樑箍筋施工規範雖採閉合式或B+D 方式均可，然系爭工程設計數量計算條件採閉合式計算，原告為求施作便利採用B+D 工法施作所增加之鋼筋數量及費用，應由原告自行負擔。另伊於辦理系爭工程2 次變更設計時，就外牆抿石子及室外洗手台磨石子玻璃珠等工作項目，均已就變更部分予以加減帳完成並如數給付工程款，此部分並無原告所稱實作數量已逾合約所定數量10％之情事。至預拌混凝土4000PSI 部分，原告實作數量確有已逾合約所定數量10％之情形，此部分被告應增加給付之價金為616,
074 元，惟原告須待工程完工經伊驗收合格，並取得使用執照、繳納保固保證今後，始得於尾款一併請領。再系爭工程設計原意即無將回填土方外運之意，土項單價分析內因而未回填土方臨時堆置場及運輸費用，95年2 月24日工地協調會議決議所指移除土方部分，係指將土方在施工區內搬移，非將回填土方外運，原告考量施工便利，未經設計監造單位同意即自行將土方外運，應自行吸收所增加之臨時堆置場及運輸費用。況系爭工程合約詳細價目表內挖土方及填土方之工作項目，本即應包含土方堆置及使用機具費用在內，此觀系爭合約第9 條第25項及第5 條第1 項第5 款即明，縱工區內無足夠空間堆置剩餘回填之土方，原告亦應於開挖及廢土計畫中提出，非自行於施工中將土方外運。末者，伊於接獲原告之異議後，即與系爭工程之設計監造單位就異議部分進行分析與檢討，分析結果並無原告所稱實作數量超過合約所定數量之情形，亦無委託高雄市建築師公會就合約所定數量與原告實作數量差距進行鑑定，伊就債務之履行並無不完全給付情事，原告請求鑑定費用40萬元之損害，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告於94年12月26日向被告承攬系爭工程，工程總價為92,4
90,000元，並先後辦理2 次變更追加設計，被告已就變更部分依辦理變更追加設計後之工程數量給付工程款予原告。
㈡系爭工程之外牆抿石子及室外洗手台磨石子與玻璃珠等2 項工作項目，均有辦理變更設計。
㈢兩造約定系爭工程之SD280 鋼筋及SD420 鋼筋之單價，均為
每噸23,531元，預拌混凝土4000PSI 部分之單價為每立方公尺2,103 元，外牆抿石子之單價為每平方公尺636 元，室外洗手台磨石子與玻璃珠之單價為每平方公尺685 元。
㈣系爭工程之營造綜合保險費、勞工安全衛生設備費、品質管
理費、利潤及營業稅等，均採一式計價，並以系爭工程結算總價與原契約價金總額比例計算，即營造綜合保險費為0.5％、勞工安全衛生設備為0.3 ％、品質管理費為0.6 ％、利潤為5 ％、營業稅為5 ％。
㈤原告前因系爭工程工程款爭議事件，於96年1月間向行政院
公共工程委員會申請調解，高雄市建築師公會於同年4月間就系爭工程中原告爭議部分進行鑑定，原告為此支出鑑定費用40萬元。
六、本件之爭點：㈠原告就系爭工程之鋼筋SD280 、鋼筋SD420 、預拌混凝土40
00PSI 、外牆抿石子、室外洗手台磨石子玻璃珠等5 項工作項目之實作數量，是否已逾系爭工程合約所定數量10％，亦即原告得否請求被告增加給付？金額若干？㈡原告請求加計營造綜合保險費、勞工安全衛生設備費、品質
管理費、利潤及營業稅，是否有據？㈢原告得否請求被告給付回填土搬運費用？金額若干？㈣原告得否請求被告給付鑑定費用40萬元？
七、原告就系爭工程之鋼筋SD280 、鋼筋SD420 、預拌混凝土4000PSI 、外牆抿石子、室外洗手台磨石子玻璃珠等5 項工作項目之實作數量，是否已逾系爭工程合約所定數量10％，亦即原告得否請求被告增加給付？金額若干？依系爭工程合約第4 條規定：「本契約價金之給付，依下列方式處理：依本契約價金總額結算。完工前如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。採契約價金總額結算者，工程之個別項目實作數量較本契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以本契約變更增減契約價金。未達百分之十者，本契約價金不予增減。」等語，而所謂「本契約所定數量」係指系爭工程原始合約數量，並非變更設計後之數量，為兩造所不爭執（見本院卷三第7 頁）。茲將原告請求增加給付之各項工作項目是否准許及其金額，分述如下：
㈠鋼筋及綁紮組立（SD-280）及鋼筋及綁紮組立（SD-420）部分：
1.被告辯稱：系爭工程設計圖說樑箍筋施工規範雖採閉合式或B＋D方式均可，然系爭工程設計數量係採閉合式計算，原告為求施作便利而採用B＋D工法施作，因此所增加之鋼筋數量及費用，應自行負擔等語。且證人即設計監造單位人員楊宗元於本院審理中亦證述：標準圖A為閉合式工法，標準圖B為B＋D工法，這兩張標準圖均有提供予承包商（原告），若以A方式施作有困難時，可採用B方式，承包商應自行衡量採用省料或省工之工法，若超出合約數量應由承包商自行吸收，亦即不論採用何工法，均須在原始設計數量範圍內，且結構圖S1-1之一般說明第8點已載明承造人若對施作方式有疑義，應提供施工計畫並繪製施工圖洽監造人員核備，本件原告並未提出改採B＋D工法之施工圖，亦未就鋼筋部分提出施工計畫等語（見本院卷三第46-49頁）。經查，系爭工程有關鋼筋及綁紮組立之設計圖（含SD-280、SD-420在內）就閉合式及B＋D之施作工法均已列出，其中閉合式工法係省料費工，B＋D工法係費料省工，本件原告係採B＋D工法施工，此為兩造所不爭執，又原告採用B＋D工法施作時，監造單位已知悉並未反對，亦經證人楊宗元證述在卷（見本院卷三第47頁），是系爭工程之設計圖已列明鋼筋綁紮組立為閉合式及
B ＋D 等2 種工法，原告自得採用費料省工之B ＋D 工法，且系爭工程之監造單位於原告採用B ＋D 工法施作時，既已知悉而未表示反對，足認該監造單位已同意原告採用B ＋D工法施作，則其對原告因採行此工法鋼筋之實作數量可能逾越系爭工程合約數量，應得預見。而依系爭工程合約第10條第1 項規定：「本契約履約期間，甲方（被告）得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表甲方監督乙方（原告）履行契約各項應辦事項。如甲方委託技術服務廠商執行監工作業時，甲方應通知乙方，甲方應通知乙方，其職權同甲方工程司。」等語，是被告就系爭工程施作之代表人即監造單位，於原告採用費料省工之B ＋D 工法施作時，既已表示同意，則系爭工程監造單位對原告採用B ＋D 工法所為同意之意思表示，自對被告發生效力，被告亦得預見此部分之實作數量可能逾越系爭工程合約數量。又綜觀系爭工程合約及相關圖說全文內容，並未就鋼筋及綁紮組立部分加註「承包商不論採用何種工法，均須在原始設計數量範圍內」等相類字義，是原告此部分實作數量若已逾越系爭工程合約數量，自得依約請求被告增加給付。至原告於採用B ＋D 工法施作前，是否已提送施工計畫並繪製施工圖予監造單位審核，此屬原告施工前之前置程序，縱本件原告於施作前未為之而有程序上之瑕疵，然監造單位於原告前置程序未完備而實際施作時，既已同意原告採用B ＋D 工法施作，應認原告此程序上之瑕疵，已因監造單位事後同意原告以該工法施作而治癒，自不得再執此而為主張。被告上開所辯，洵非可採。
2.查本件經兩造合意送請台灣省結構工程技師公會鑑定，就此2項工作項目鑑定結果為：鋼筋及綁紮組立（SD-280）部分，合約數量為435噸，合約加計10％數量為478.50噸，依合約設計圖計算數量為537.41噸，故合約設計圖計算數量（53
7.41噸）已逾合約加計10％數量（478.50噸），增加之數量為58.91 噸（537.41-478.50 ＝58.91 ）；鋼筋及綁紮組立（SD-420）部分，合約數量為480.55噸，合約加計10％數量為528.61噸，依合約設計圖計算數量554.01噸，故合約設計圖計算數量（554.01噸）已逾合約加計10％數量（528.61噸），增加之數量為25.41 噸（554.01+528.61 ＝25.41 ）等語，此有該鑑定報告書乙份附卷可稽。被告雖辯稱：鋼筋耗損部分因未施作於結構體上不應計入，且鋼筋搭接應依行政院公共工程委員會規定以14M 以上，始允許有一次搭接計算云云，惟本件鑑定人藍朝卿技師於本院到庭結證稱：伊係依工程慣例將鋼筋計算加入損耗。本件由竣工圖無法看出搭接鋼筋長度為何，伊係依工程慣例以10至11M 計算鋼筋搭接等語（見本院卷三第118-119 頁），是本件鑑定人係依其專業知識及工程慣例而為鑑定，且系爭工程合約及相關圖說並未載明鋼筋搭接須以行政院公共工程委員會所定之搭接方式，故被告上開所辯，尚屬無據，自非可採。而兩造就系爭工程此部分之約定單價均為每噸23,531元，以此計算結果，被告就此2 項工作項目應增加給付1,984,134 元【計算式：（58.91 +25.41）（噸）×23531 （單價）＝0000000 ，小數點以下四捨五入】，原告此部分請求為1,984,016 元（0000000+597805 ＝0000000 ），對被告有利，自應准許。
3.被告又辯稱：鑑定單位係依合約相關設計圖說，估算鑑定項目（含後述㈡、㈢、㈣之工作項目）之數量，未實際至現場丈量鑑定，故其提出之數量均為估算數量，並非實作數量，已與系爭工程合約所定實作數量原意不符等語。經查，本件鑑定人藍朝卿技師於本院到庭結證稱：因伊不在現場施工且現場已經完工，故無法估算實作數量，只有依照合約設計圖說計算。而竣工圖雖可反應最後裝修數量，但竣工圖係由承包商自行製作，業主可能會有意見，且本件鑑定項目之竣工圖與合約設計圖說之數量差異不大，故伊仍依合約設計圖說估算等語（見本院卷三第117-118 頁），本院審酌系爭工程業已完工，欲就上開鑑定項目進行實作數量之鑑定，事實上本有一定之困難（蓋不可能先予拆除再行鑑定），又依系爭工程合約第2 條規定：「本契約履約標的（乙方應給付之標的及工作事項）：詳如設計圖說等。」等語，是原告依約本應按圖施工，其施作範圍自應以設計圖說所定者為限，縱設計圖說所定之數量已逾單價分析表所示之數量，原告仍有依設計圖說施作之給付義務，至原告因履約實作數量超過單價分析表所示之數量，是否得請求業主即被告增加給付，悉依系爭工程合約內容，即實作數量是否較系爭工程合約所定數量增加達10％以上而定，而系爭工程業經被告驗收並結算完成，此經被告自承在卷（見本院卷三第126 頁），若原告就系爭工程有未按圖施工之情事，被告豈會同意驗收並結算完成？且依上開證人所述，上開鑑定項目之竣工圖與合約設計圖說之數量誤差非大。基上，本院認鑑定單位以系爭工程合約設計圖說估算原告實作數量，應可採信。
㈡4000PSI 預拌混凝土及澆置部分：
查本件經兩造合意送請台灣省結構工程技師公會鑑定，就此工作項目鑑定結果為：合約數量為4505立方公尺，合約加計10％數量為4955.50立方公尺，依合約設計圖計算數量為52
04.07立方公尺，故合約設計圖計算數量（5204.07立方公尺）已逾合約加計10％數量（4955.50立方公尺），增加之數量為248.57立方公尺（5204.07-4955.50＝248.57）等語，此有該鑑定報告書乙份附卷可稽，被告雖辯稱：混凝土體積應扣除鋼筋埋設於結構內之體積云云，惟本件鑑定人藍朝卿技師於本院到庭結證稱：一般工程慣例上計算混凝土體積不需扣除鋼筋所占體積，在例外情形下若要扣除，業主要將混凝土損耗列入工程數量中，本件計算時並未扣除鋼筋所占體積等語（見本院卷三第118 頁），是本件鑑定人係依其專業知識及工程慣例而為鑑定，被告上開所辯，尚乏依據，並非可採。而兩造就系爭工程此部分之約定單價為每立方公尺2,
103 元，以此計算結果，原告請求被告就此部分應增加給付522,743 元【計算式：248.57（立方公尺）×2103（單價）＝522743，小數點以下四捨五入】，自應准許。
㈢外牆抿石子部分：
查外牆抿石子之工作項目，有辦理變更設計，且被告已就變更設計部分追加工程款並給付予原告完畢，已如前述。本件經兩造合意送請台灣省結構工程技師公會鑑定，就此工作項目鑑定結果固為：合約數量為2305.7平方公尺，合約加計10％數量為2536.27平方公尺，依合約設計圖計算數量為3545.17平方公尺，故合約設計圖計算數量（3545.17 平方公尺）已逾合約加計10％數量（2536.27 平方公尺），增加之數量為1008.90 平方公尺（3545.17-2536.27 ＝1008.90 ）等語，此有台灣省結構工程技師公會100 年1 月7 日（99）省結技（八）卿字第2231號函所附之鑑定結果乙份附卷可稽（見本院卷三第123 頁，上開鑑定報告書並未審酌外牆抿石子及後述之室外洗手台磨石子玻璃珠等2 項工作項目曾辦理變更設計，故另為修正如該鑑定結果），然所謂合約數量係指系爭工程原始合約數量，並非變更設計後之數量，已如前述，本件鑑定單位就此部分將變更設計後之數量2305.7平方公尺誤列為系爭工程原始合約數量（應為2000平方公尺），尚有誤會，經更正後，合約數量為2000平方公尺，合約加計10％數量為2200平方公尺，依合約設計圖計算數量為3545.17 平方公尺，故合約設計圖計算數量（3545.17 平方公尺）已逾合約加計10％數量（2000平方公尺），經扣減變更設計部分之數量（2305.7-2000 ＝305.7 ，此部分被告已追加工程款給付予原告完畢），增加之數量為1039.4平方公尺（3545.00-0000 -000.7 ＝1039.4）。而兩造就系爭工程此部分之約定單價為每平方公尺636 元，以此計算結果，原告請求被告就此部分應增加給付661,103 元【計算式：1039.4（平方公尺）×63 6（單價）＝661103，小數點以下四捨五入】，自應准許。
㈣室外洗手台磨石子玻璃珠部分：
查室外洗手台磨石子玻璃珠之工作項目，有辦理變更設計，且被告已就變更設計部分追加工程款並給付予原告完畢，已如前述。本件經兩造合意送請台灣省結構工程技師公會鑑定，就此工作項目鑑定結果固為：合約數量為96平方公尺，合約加計10％數量為105.6平方公尺，依合約設計圖計算數量為158.72平方公尺，故合約設計圖計算數量（158.72平方公尺）已逾合約加計10％數量（105.6平方公尺），增加之數量為53.12平方公尺（158.72-105.6＝53.12）等語，此有台灣省結構工程技師公會100年1月7日（99）省結技（八）卿字第2231號函所附之鑑定結果乙份附卷可稽（見本院卷三第123頁），然所謂合約數量係指系爭工程原始合約數量，並非變更設計後之數量，已如前述，本件鑑定單位就此部分將變更設計後之數量96平方公尺誤列為系爭工程原始合約數量（應為60平方公尺），尚有誤會，經更正後，合約數量為60平方公尺，合約加計10％數量為66平方公尺，依合約設計圖計算數量為158.72平方公尺，故合約設計圖計算數量（158.72平方公尺）已逾合約加計10％數量（66平方公尺），經扣減變更設計部分之數量（96-60＝36，此部分被告已追加工程款給付予原告完畢），增加之數量為56.72平方公尺（158.72-66-36 ＝56.72）。而兩造就系爭工程此部分之約定單價為每平方公尺685元，以此計算結果，原告請求被告就此部分應增加給付38,853元【計算式：56.72（平方公尺）×685（單價）＝38853，小數點以下四捨五入】，自應准許。
㈤綜上，原告就系爭工程之鋼筋SD280、鋼筋SD420、預拌混凝
土4000PSI、外牆抿石子、室外洗手台磨石子玻璃珠等5項工作項目依約得請求被告增加給付之金額合計為3,206,715元（0000000+522743+661103+38853＝0000000）。
八、原告得否請求加計營造綜合保險費、勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅？經查，系爭工程之營造綜合保險費、勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅等，均採一式計價，並以系爭工程結算總價與原契約價金總額比例計算，即營造綜合保險費為0.5 ％、勞工安全衛生設備費為0.3 ％、品質管理費為0.
6 ％、利潤為5 ％、營業稅為5 ％，而原告就上開工作項目得請求被告增加給付之金額合計為3,206,715 元，已如前述，是計算原告此部分請求，自應以上開增加給付金額比例計算之，經比例計算結果，原告得請求被告給付勞工安全衛生設備費為9,620 元（0000000 0.3/100 ＝9620，小數點以下四捨五入）、品質管理費為19,240元（0000000 0.6/10
0 ＝19240 ，小數點以下四捨五入）、利潤及營業稅均為160,336 元（0000000 5/100 ＝160336，小數點以下四捨五入）。至營造綜合保險費部分，因原告於系爭工程尚未完工前，並未就此請求增加給付部分為工程保險，且系爭工程現已完工，原告自無從就該增加給付部分參與工程保險，原告就營造綜合保險費部分既未實際支出，則其此部分之請求，要難准許。綜上，原告就上開增加給付部分請求被告給付勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅合計為349,
532 元（9620+19240+160336+160336 ＝349532）
九、原告得否請求被告給付回填土搬運費用？金額若干？原告主張：系爭工程合約之單價分析項目，漏未就「回填土方」編列臨時堆置場及運輸費用，伊依95年2月24日工地會議決議，雇車將土堆外運，且伊外運時，亦經監造單位在現場表示同意而放行，並核算外運數量，伊自得請求回填土搬運費用863,514元等語，並提出詳細價目表、會議記錄、營建工程剩餘土石方運送處理證明文件、匯款回條聯等件為證（見本院卷一第55、56、180-185頁）。經查，依系爭工程合約第5條第1項第5款規定：「本契約價金總額，除另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」、第9條第25項規定：「施工所需臨時用地，除另有規定外，由乙方自理。」等語。經查，系爭工程中之「回填土方」工作項目，固未編列臨時堆置場及運輸費用，然依系爭工程合約上開規定，回填土方所需臨時堆置用地及運輸費用，本即包含於系爭工程合約總價內，自應由承包商即原告自行負擔。又原告與被告之監造單位於95年2月24日作成會議記錄第3 項係載：「請貴公司（原告）將堆置東西側土堆移除，如近期無法移除，其相關責任由貴公司負責。」，其上並未載明原告應將土堆移除於工區外及同意另行支付搬運費用等字義。至上開營建工程剩餘土石方運送處理證明文件、匯款回條聯等，充其量僅足以證明原告有委請訴外人睿揚工程股份有限公司土石方向工區外運送，及原告確有匯款至睿揚工程股份有限公司之事實，尚難憑此遽認被告之監造單位同意另行支付土石方外移之搬運費用，原告上開主張，殊非可採。
十、原告得否請求被告給付鑑定費用40萬元？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。本件兩造所訂者為承攬契約，乃原告為被告完成施作工作，被告俟原告依約完成一定工作後始給付報酬，原告因請求被告增加給付工程及搬運費用，而另行委請高雄市建築師公會鑑定所支出之鑑定費用，非屬系爭承攬契約所生一切權利義務所致，自不得依系爭工程合約之承攬契約，請求被告給付該鑑定費用。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，須以無法律上之原因而受有利益，致他方受有損害為其要件，此觀民法第179 條之規定自明。本件兩造既係成立承攬關係，被告受領原告施工工作之完成，本即有法律上之原因，自無不當得利可言。從而，原告依民法第491 條、第50
5 條及第179 條之規定請求被告給付鑑定費用40萬元，洵屬無據。
十一、綜上所述，原告就系爭工程之鋼筋SD280、鋼筋SD420、預拌混凝土4000PSI、外牆抿石子、室外洗手台磨石子玻璃珠等5項工作項目之實作數量，已逾系爭工程合約所定數量10％，原告自得依約請求被告增加給付該等工作項目之工程款合計為3,206,715元，及依前開工程款總額比例計算之勞工安全衛生設備費、品質管理費、利潤及營業稅等合計為349,532 元。從而，原告依系爭工程合約之法律關係，請求被告給付3,556,247 元（0000000+349532＝0000
000 ），及自96年1 月23日（原告於96年1 月22日向被告聲請調解，經被告於96年1 月23日收受，此有被告收文章可佐，見本院卷一第39頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬正當，應予准許，其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
十二、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
十四、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 陳俐嫺