臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第79號原 告即反訴被告 尚昇科技有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王家鈺律師複 代理 人 曾清山律師
程高雄律師被 告即反訴原告 育興科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 侯永福律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年4 月29 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖拾伍萬壹仟玖佰壹拾伍元，及自民國九十八年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參拾壹萬柒仟參佰零伍元供擔保後得假執行得假執行；如反訴被告以新臺幣玖拾伍萬壹仟玖佰壹拾伍元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。本件被告即反訴原告於民國98年11月3 日，具狀提起反訴，請求原告即反訴被告應給付被告就原告為全部施作完成之「第二級古蹟下淡水溪鐵橋修復工程- 水刀除鏽除漆」（下稱系爭工程）所為之瑕疵修繕費用，及重為發包繼續施作之所增加之費用，於抵銷抗辯後，請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）951,
915 元，及自反訴狀繕本送達原告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，因兩造就系爭工程所簽訂契約，即為原告於本件向被告請求給付工程款及保留款之依據，且被告以反訴標的為抵銷抗辯，核與依前開規定所示提起反訴之要件相符，是本件被告提起反訴，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原請求：㈠被告應給付原告1,898,594 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行；嗣於本院審理中，於98年11月5 日具狀減縮聲明為：被告應給付原告1,740,324 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，而與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：兩造於96年9 月21日簽定系爭工程之契約（下稱系爭契約），由原告以總價10,609,790元，承攬施作系爭工程，該工程之內容為高屏舊鐵橋之19座鋼桁架（編號：K1 -K8、K14-K24 ）及橋墩（編號：P1-P8 、P13-P23 ）水刀除鏽除漆工程，並約定被告應於每月30日按完成（架）數量估驗，保留款10％，隔月30日結帳，票期30天。又系爭工程編號K14- K20鋼桁架及橋墩均位於高屏溪行水區，而被告自系爭工程於97年1 月28日開工後，並未按系爭契約提供足量之高空施工鷹架及高空作業車，致原告必須與油漆包商共同使用僅有之4 座高空鷹架，致原告施工進度大受影響；另因被告亦未及時搭建橋下安全護網、拆除橋上鐵軌及枕木、修復被颱風沖毀之施工便橋等配套措施，使原告無從整體施作系爭工程，而必須將鋼桁架與橋墩分開施作，是以工程估驗款亦無從以如系爭契約約定以整座鋼桁架與橋墩作為1 計算單位進行估驗付款，因此兩造於施工現場議定工程款之計算方式：⑴每座鐵橋分上半部及下半部個別計算，且以2 座鐵橋之上半部併為1 座、2 座鐵橋之下半部併為另1 座之方式核價；⑵每座鐵橋之工程款為總工程款10,609,790/19 座鐵橋＝558,410 元，除鏽除漆每平方公尺之價金為190 元。
而原告除編號K14-K17 鋼桁架及其下橋墩已完工外，另已依約為編號K18 、K19 鋼桁架除鏽除漆完畢，就編號K20 、K2
1 鋼桁架已分別施作約20％、80％，連同編號K14- K17部分總施工數量為18,800平方公尺，然被告並未依約給付原告編號K18- K21 10 ％之工程款，以及編號K14- K17之工程保留款22 3,364元，是原告應給付被告之工程款應為3,750,600元（18,800×190 ＋18,800×190 ×5 ％〈營業稅〉＝3,750,600 ），扣除被告已給付之K14-K17 之估驗款2,010,276元，被告共積欠1,740,324 元尚未給付予原告，且未依約鋪設施工便道及施工架，是原告不得已於97年8 月24日停工，並於97年9 月5 日以存證信函催告被告給付編號K14-K17 之保留款及編號K18-K21 之工程款，然被告仍置之不理。為此，原告主張以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭承攬契約之意思表示，並依系爭契約法律關係提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告1,740,324 元，及自本件起訴狀送達繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告已完成之鋼桁架編號K14-K17 鋼桁架及其下橋墩除鏽除漆工程部分，且被告均已給付90％之估驗款2,010,276 元；至鋼桁架編號K18 鋼桁架及其下橋墩部分，原告並未施做；編號K19 鋼桁架下半部有1/2 未施作；K20 、21鋼桁架及橋墩原告均未施作，且依系爭契約約定「每月30日完成（架）數量估驗」，係指原告需完成1 「架」，亦即包括鋼桁架及橋墩始得請求估驗款，是K18-K21 鋼桁架之工程估驗款，因該部分工程全部或部分未完工，原告均尚不得領取。況因系爭契約並未約定原告得分部或比例交付所施作之工程，僅約定全部工程之總價額，原告自無以部分完工之工程請求按比例給付款項。另編號K14-K17 10％保留款223,36
4 元部分，前因該部分工程尚未驗收，故原告本不得領取，雖於本件訴訟中系爭工程現已驗收完畢，然縱認原告得請求上開款項，惟依系爭工程合約之約定，原告每月至少應完成
2 座，然原告自97年1 月28日至97年8 月17日共8 個月時間，原告僅完成編號K14-K174座鐵橋，已陷於給付遲延，且因原告遲延工期，造成被告所設置之施工便道、便橋而支出費用905,022 元，以及被告無償提供原告施作系爭工程所需之高空升降機、高空作業車，因原告保管不當，遭水淹沒，致被告受有支出修復費用之損害118,300 元，被告自均得主張抵銷原告上開請求之費用。再者，編號K14-K17 工程雖已完工並給付估驗款，嗣經被告同意折讓28,576元，故原告應退稅金1,429 元予被告，惟原告迄未退還，被告得依不當得利規定請求返還並主張抵銷。另原告就系爭工程之施工進度嚴重落後，且自97年8 月17日無故撤離工地，經被告催告後仍拒不復工，致被告需委請以第3 人代為修補瑕疵並繼續施作系爭工程，是原告終止契約自屬無據，因而多支出之費用共計2,290,670 元，被告自得依民法第231 條之規定向原告請求賠償並主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：
（一）不爭執部分：㈠兩造於96年9 月21日簽訂系爭契約，原告並於97年1 月28
日開工，原告已完成鋼桁架編號K14-K17 （含橋墩）除鏽除漆工程，並於97年8 月17日停工。
㈡系爭工程之付款方法為「每月按完成（架）數量估驗，保
留款10％，隔月30日結帳，票期30天。」㈢原告對於會勘鑑定時曾到場並簽名不爭執惟否認鑑定報告之真正及有全程參與。
㈣原告對被告所主張原告應退稅金1,429 元予被告之事實不爭執。
（二）爭執部分：㈠原告請求被告按施作面積給付編號K18-K21 部分之工程款
有無理由？㈡原告請求被告給付編號K14-K17 部分之保留款有無理由？㈢原告主張終止系爭契約是否有理由？㈣原告於97年8 月17日停工有無理由？被告以原告遲延給付
所致需重新施作施工便道、便橋之費用、未盡保管機具責任致機具毀損之修復費用、擅自停工致被告需委請第三人修補及完成系爭工程所支出之費用及原告應退稅款為由，主張抵銷是否有據？如可，其金額為若干？
四、得心證之理由：
（一）就原告請求被告按施作面積給付編號K18-K21 部分之工程款有無理由部分：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條亦定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院著有18年上字第1727號、19年上字第判例可參。次按，承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文；又，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，同法第50
5 條第1 項、第2 項亦有明文。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上字第2227號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。
㈡查兩造所簽訂之系爭契約略以：範圍：19座鋼桁架與橋墩
水刀除鏽除漆，承攬價：單價190/ m2 ；數量55,841 m2；總價10,609,790元。付款方法：每月30日按完成（架）數量估驗，保留款10％，隔月30日結帳，票期30天。工程期限：配合甲方（即被告）施工需求（每月至少完成兩座）。是系爭契約既約定標的內容為19「座」鋼桁架及橋墩，且施工期限亦標定以「座」為單位，應可認所謂1 座之定義應包含鋼桁架及其下橋墩。另雖該契約就付款方法之約定，文義上係以「架」為單位，然觀諸該契約整體，應可認原告依該契約約定，則該「架」仍應指鋼桁架極其下橋墩，即原告需於完成1 座（即1 鋼桁架與其下橋墩）後，始得請驗請款之程序。苟否，在該契約中並未就橋墩之付款方式另有約定之情況下，則系爭工程之橋墩部分便完全被排除於估驗請款之程序外，顯不符兩造訂約之真意；況原告於本院審理時亦自承：每座鐵橋分為上半部及下半部各別計算，以2 座鐵橋之上半部併為1 座，2 座鐵橋之下半部併為另1 座之方式核價，是兩造因為事後施作結果另行合意等語（見本院卷第187 頁），益徵兩造締約之初之真意，應係原告於完成包括鋼桁架及其下橋墩之一座後，始得請驗請款。原告雖主張兩造於施工過程中，曾合意變更估驗付款方式為：每座鐵橋分上半部及下半部個別計算，且以2 座鐵橋之上半部併為1 座、2 座鐵橋之下半部併為另1 座之方式核價，惟並未對此有利於其之事實舉證以實其說，在被告予以否認之情形下，僅空言兩造有口頭為此合意，且編號K14 、K15 兩座鋼桁架及橋墩之估驗款亦以此方式計價，已難盡信。況原告於計算本件所請求之工程款，復又捨其所主張上開兩造嗣後變更之請款方式不為，而另主張被告應依原告所施作之除鏽除漆面積按每座鋼桁架與橋墩比例付款，且亦未提出足資證明兩造另有為依施作面積付款合意之證據，復未能證明系爭工程得將已施作部分先行按比例交付等情，是原告主張上開不同於系爭契約約定之估驗請款方式，均難認有理由。雖原告復主張因自97年6 月6 日至97年7 月3 日長達28日之期間內，因施工便道遭豪雨、溪水沖刷流失、毀損，導致原告無法施作鐵橋之下半部，在被告未能提供完備之施工便道之情形下，兩造方屈就現況而合意每座鐵橋分為上半部及下半部各別計算云云，然觀原告所臚列之監工日報表紀錄，自97年6 月6 日起固有因豪雨而造成溪水暴漲至施工便道毀損之紀載，惟被告均於其後即重新鋪設施工便道（見本院卷第194-195 頁），則客觀上原告並無不能繼續施作之處，且縱有暫時不能施作之事實，亦難遽以推論兩造即有合意變更請款計價之方式；另原告所稱被告曾於97年3 月間曾給付原告K14 、K15 上半部鋼桁架水刀工程款，其後再於97年5 月間第2 次給付原告K14 、K15 下半部橋墩和K1
6 、K17 之全部水刀工程款云云，惟此部分未見原告提出具體估驗請款之明細資料，亦難採信。從而，系爭工程之付款方式，自應依該工程契約約定，即於每座鋼桁架與橋墩均完成後，原告始得請求被告估驗並給付估驗款。
㈢原告主張K18 、K19 已完工，而K20 、K21 各完工約20％
、80％之部分等情，雖提出請款申請單、施工成果現場照片13張、劉金昌建築師事務所97年7 月22日建字第970722號函暨所附之工程數量表、97年5 月30日K19 水刀查驗紀錄表（見本院卷第8 、39-41 、44頁；臺灣屏東地方法院檢察署98年度他字第70號卷〈下稱偵他卷〉第40 -41、153-154 頁）為證，然查：
①編號K18-19（含P17-18）部分，於原告撤離系爭工程工地
後，其上仍有生鏽痕跡等情，有原告提出之光碟1 片暨擷取照片20張在卷可稽（見本院卷第249-268 頁），另台灣檢驗科技股份有限公司97年10月21日就系爭工程所出具之第三者公證目視檢驗報告略載：⑴K18-上弦桁樑、上水平協撐、立向直撐補強材均為面漆100 ％；立向直斜撐面漆
99.9％、中塗漆0.1 ％；下旋桁樑未除銹13％、底漆87％；橫樑未除銹22.2％、底漆77 .8 ％；縱樑未除銹12.5％、底漆87 .5 ％；下水平斜撐未除銹12.5％、底漆87.5％；軌道樑斜撐底漆100 ％；支承座未除銹50％、底漆50％。⑵P17-完成復舊比例100 ％。⑶K19-上弦桁樑、上水平協撐、立向直撐補強材、立向直斜撐均為面漆100 ％；下旋桁樑未除銹53％、面漆47％；橫樑未除銹52％、面漆48％；縱樑未除銹52％、面漆48％；下水平斜撐未除銹50％、面漆50％；軌道樑斜撐未除銹50％、面漆50％；支承座未除銹50％、底漆50％。⑷P18 橋墩- 完成復舊比例0 ％、未以水刀清洗等語，並附有現場照片60張可參（見本院卷第97-99 頁），且核與證人即上開檢驗報告撰寫人丙○○到庭證稱：我去現場檢驗時，看的結果P18 沒有做水刀除鏽、鐵架部分上半部完成率較高，但下半部有些只做到底漆，有的連除鏽都沒有做等語（見本院卷第243 頁）相符，又與證人即接續原告完成系爭工程之錦鳳工程有限公司（下稱錦鳳公司）負責人丁○○證稱：包含K14-K19 都是部分施工，這部分我沒有全部重做，僅就缺漏部分補做等語（見本院卷第240 頁），無甚出入，應堪採信；則於原告未能立證證明其就K18 、K19 已完工之相關證據供本院調查參酌之情形下，難認原告此部分之主張為有理由。②又原告舉證人丙○○證述：系爭工程於除鏽除漆後，4 小
時內不上漆鋼桁架及橋墩即會再生鏽，若再生鏽即認定為未除銹等語，主張上開檢驗報告係在原告停工後始為之，縱有生鏽情形，亦不能證明原告未施作編號K18-K19 之工程完畢，然原告如欲依兩造所簽定之系爭契約，請求給付承攬報酬，本應就其已完成K18 、K19 部分之工程，負舉證之責，在原告未能就此部分予以立證之情形下，其此部分之請求本即難認為有理由。況依原告所提出之編號K18、K19 鋼桁架照片（見本院卷第39-40 頁）觀之，拍照日為97年9 月7 日，編號K18 、K19 鋼桁架上顯已有塗漆，但仍有褐色生鏽之部位，與上開檢驗報告所載編號K18 、K19 鋼桁架已塗有底漆或面漆之情況一致，顯見檢驗報告所示「未除鏽」部分，應並非編號K18 、K19 鋼桁架因原告已停工未及塗漆而再生鏽所致，在原告亦未舉證證明承作該鋼桁架塗裝之承包商有遲延塗漆，導致該鋼桁架有再生鏽之情事，僅空言主張編號K18 、K19 鋼桁架係於除漆除鏽工程完工後始再生鏽，自不足取。
③再者，原告據上開劉金昌建築師事務所出具之工程數量表
完成之鋼桁架及橋墩有5 座，即指除編號K14-K17 部分之工程外，編號K18 、K19 鋼桁架亦已完成云云，然查上開記錄表之製表人為被告派駐系爭工程工地之品管工程師洪士偉，另於該記錄表上監造單位欄簽名之郭明原則係系爭工程監造單位，即劉金昌建築師事務所派駐上開工地之監工人員，而洪士偉、郭明原於製作之系爭工程相關文書上填寫不實資訊而涉犯偽造文書案件刑事案件警詢中均陳稱：渠等均未每日製作施工日報表、監工日報表，經常有數日後始補填或註記施工位置，且亦僅大致記載完成多少數量，因查核人員於97年7 月底要求詳細填載確實施工位置，故渠等才開始在監造日誌及施工日報表之重要事項紀錄及施工內容部分詳註編號K19 、K20 鋼桁架施工位置，也才有因施工位置登載不實涉嫌偽造文書之情等語（見偵他卷第228 、235 頁），足見於97年7 月底前，施工日報表及監工日誌所載「施工位置及數量」並不精確，而上開工程數量表估驗截止日期既為97年7 月16日（見偵他卷第39頁），又前述工程數量表既同為監造單位所出具，則其估算工程數量之資訊，當不免參考施工日報表、監工日報表之數量及施工位置，既於97年7 月底以前，施工日報表、監工日誌之記載，均難認為詳實，且其認定與前述台灣檢驗科技股份有限公司所出具之檢驗報告相左，實仍無足認係指特定編號K18 、K19 鋼桁架確已全部完工。況參以就編號K19 鋼桁架部分，原告提出上開水刀查驗紀錄表之記載該鋼桁架已全部查驗合格，主張編號K19 鋼桁架已完工，惟嗣後原告亦自承編號K19 鋼桁架施作大部分，僅有部分完成等情（見本院卷第273 頁），益徵上開工程數量表及水刀查驗記錄表之記載，與事實並非完全相符。又原告亦不爭執編號P18 橋墩是因施工便道被沖毀而未施作等情（見本院卷第272 、273 頁），依系爭契約約定，如前所述原告既需完成每座鋼桁架及橋墩後，始能請領估驗款，在K18 並未完全施作完畢，而K19 鋼桁架亦未全部完工，且K19 所屬之P18 橋墩亦無證據證明已施作完成之情形下，原告亦無從請求編號K18 、K19 暨P18 該座鋼桁架及橋墩之工程款。而就編號K18 鋼桁架部分，原告並未提出如編號K19 鋼桁架之查驗記錄佐證該部分工程已除鏽除漆完畢，自更無從認定其所主張編號K18 鋼桁架確已完工等情為真。
④另原告主張編號K20 、K21 鋼桁架各完工約20％、80％之
部分等語，雖提出現場施工照片為證，然證人即接續原告完成系爭工程之錦鳳工程有限公司（下稱錦鳳公司）負責人丁○○亦到庭證稱：完全沒有施作水刀除鏽的是K21-K2
4 ；K20 之前（原告）僅施作一點點，但檢驗不過，所以我們全部重新做；水刀除鏽之範圍均包含橋墩，因橋墩部分需除水鏽等語（見本院卷第240-241 頁），足見原告就編號K21 鋼桁架部分並未施作，而編號K20 鋼桁架亦僅施作部分，且並未通過檢驗，尚難謂原告已完成編號K20 、K21 鋼桁架之部分工程。再者，縱認原告上開所述為真，然原告既未完成編號K20 、K21 整座鋼桁架及所屬橋墩之除鏽除漆，依系爭契約約定，此部分仍不得向被告請求估驗付款，是原告請求被告按比例給付此部分之工程款，並無理由。
⑤綜上所述，既原告無法就兩造有按施作面積之比例給付工
程款之合意，則系爭工程之工程款給付自應依系爭工程契約約定為之，即原告須完成1 「座」（即含鋼桁架及所屬橋墩）始得請求被告估驗付款，而原告至97年8 月17日停工之日止，就編號K18-K20 共3 座鋼桁架及橋墩，均各僅施作一部，而編號K21 鋼桁架則均未施作，是依系爭契約之約定，系爭工程編號K18-K21 部分之工程款，原告均不得請求被告給付。
（二）原告請求被告給付編號K14-K17 部分工程之保留款有無理由？㈠查系爭契約就付款方式約定：每月30日按完成（架）數量
估驗，保留款10％，隔月30日結帳，票期30天。雖未明訂何時應給付保留款，惟被告已於本院審理時來院陳述保留款需於驗收完畢後才有支付義務等語（見本院卷第177 頁），原告就此亦不爭執（見本院卷第189 頁），又而衡以一般工程契約多有估驗及驗收程序，此係為免工程全部完工驗收時程過長，承攬人若須待工程驗收後始得取得承攬報酬，恐背負過大之資金壓力，是工程業界多會採取估驗後先給付總承攬報酬一定比例之「工程估驗款」，並保留部分承攬報酬即「保留款」，俾利該工程遇有瑕疵需要修補時即可抵充，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工，是既保留款之功能在確保工程之瑕疵得有資金修補，則承攬人自應待該工程經監造單位及業主驗收，確認並無其他瑕疵應修補後，始能領取工程保留款，此觀諸系爭工程屏東縣政府與被告所簽訂之工程契約第5 條第1 項第2 款第2 目後段明定：估驗款每期均應扣除5 ％作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，一次無息結付尾款，亦同為此類約定即明，是原告請求被告支付工程保留款，自應於系爭工程經驗收後，始得為之。
㈡原告主張系爭工程編號K14-K17 部分已完工（應包含編號
P13-P16 橋墩），被告並已支付2, 010,276元之估驗款，則被告自應將10％之保留款即223,364 元給付予原告等語，並提出系爭工程合約書、施工成果現場照片15張、監工日報影本各1 份為證（見本院卷第5-7 頁、35-38 ），經查依原告所陳，系爭工程係於98年9 月18日驗收合格（見本院卷第189 頁），而被告對系爭工程中編號K14-K17 部分其後確已驗收完畢，應給付該部分工程10％之保留款予原告等情復不爭執，僅主張以其他債權抵銷（見本院卷第
221 頁，抵銷部分詳後述），應認原告所述為真，其請求被告給付223,364 元保留款，為有理由。
（三）原告主張終止系爭契約是否有理由？按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。次按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第2 項前段、第
254 條定有明文。查原告雖主張其於97年9 月5 日以存證信函催告被告給付編號K1 4-K17鋼桁架暨橋墩之保留款，並驗收給付編號K18-K21 鋼桁架及其下橋墩之工程款，而被告均置之不理，是被告已陷於給付遲延，原告自得終止系爭契約，並提出該存證信函附卷可參（見本院卷第12-1
5 、186 頁）。然被告依系爭工程契約，於受原告請求時，並無給付編號K18- K21部分工程款之義務，已如前述，故被告就此部分自無何給付遲延之情事。又就編號K14-K1
7 部分工程之保留款，依前述既須待該部分工程驗收後，原告始得請求，而依原告自承系爭工程係於98年9 月18日始驗收完畢（見本院卷第189 頁），是原告於97年9 月5日催告被告給付鋼桁架編號K14-K17 之工程保留款時，系爭工程既尚未驗收完畢，被告自無給付此部分款項之義務，是縱原告以存證信函催告，被告亦不因而負遲延責任，至為灼然。從而，被告既未負遲延責任，則原告自無得合法終止系爭工程契約之事由，是原告主張系爭契約已終止，自屬無據。
（四）原告於97年8 月17日停工有無理由？被告以原告遲延給付所致需重新施作施工便道、便橋之費用、未盡保管機具責任致機具毀損之修復費用、擅自停工致被告需委請第三人修補及完成系爭工程所支出之費用及原告應退稅款為由，主張抵銷是否有據？如可，其金額為若干？㈠原告應返還退稅款予被告部分：被告主張編號K14-K17 工
程雖已完工並給付估驗款，經被告同意折讓28,576元，原告應退稅金1,429 元予被告等情，有被告提出之應付稅金明細表、折讓證明單各1 紙在卷可稽（見本院卷第77-78頁），原告亦肯認原告得以此筆金額抵銷（見本院卷第227-228 頁），是被告辯稱原告應給付予被告此筆金額，應為可採。
㈡原告於97年8 月17日停工有無理由？如無理由，有無致被告受有損害之部分：
①另按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵
或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；又承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條第1項、第2 項定有明文。又按，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507 條亦著有明文在案。復按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條或第
494 條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493 條或第494 條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493 條第1 項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第495 條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第495 條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋（最高法院76年度台上字第1954號判決參照）。
②原告雖主張其於97年8 月17日停工，係因被告未按系爭契
約提供足量之高空施工鷹架及高空作業車，致原告必須與油漆包商共同使用僅有之4 座高空鷹架加以施工，且被告亦未及時搭建橋下安全護網、拆除橋上鐵軌及枕木、修復被颱風沖毀之施工便橋等配套措施，使原告無從整體施作系爭工程，而必須將鋼桁架與橋墩分開施作，而導致系爭工程有所延宕，原告並無過失云云，然查：
⑴查被告固有提供高空鷹架、高空作業車之義務，此為被告
所不爭執，但兩造並未約定被告所應提供上開機具之具體數量，亦為兩造所不爭（見本院卷第175-176 頁），應堪信為真實。惟原告固主張被告所提供之機具有所不足，且曾向被告催告補足機具，然已為被告所否認，則苟原告認被告有此協力義務，依上開規定，自應催告被告予以履行，且衡情而論，在施工當時，若機具有所不足，而導致工程延宕，承攬人自應積極與有義務提供機具者協調，以求工程得以順利進行，然在原告並未能提出任何積極證據證明有催告被告為此協力義務，是以原告此部分之主張，尚難信為真實。又原告主張被告未搭建安全護網、拆除橋上鐵軌及枕木云云，原告均未舉證以實其說，且為被告所否認，自無足取。
⑵就被告未修復被颱風沖毀之施工便橋之部分：原告雖舉97
年6 月6 日至97年7 月3 日之監工日報表記載：施工便道於97年6 月6 日因連日豪雨造成溪水暴漲而沖毀，至97年
7 月3 日止被告均重新鋪設施工便道等語，主張此段期間共28天，原告因施工便道被沖毀而無法施工，應堪信為真，惟被告其後既已補做施工便道及施工便橋（見本院卷第194-195 頁），且於97年8 月17日原告停工之日，系爭工程現場亦有施工便道500 座、施工便橋30座，施工架9 座等，有監工日報表在卷可憑，則原告實無以被告未修復施工便橋為由，任意停工之權利，是原告此部分主張，尚無從作為對其有利之認定。再者，原告主張97年7 月16日至同年月18日、同年月26日至同年月29日分別因卡玫基、鳳凰颱風來襲，施工便道復被沖毀，而被告卻遲未重新施作便道，復未依原告要求搭設施工架，原告於97年8 月22日以發函催告被告履行此一協力義務，然被告仍拒履行，並提出颱風資料庫有發警報颱風列表、存證信函各1 份為證（見本院卷第9-10、197 頁），然上開有發警報颱風列表充其量僅能證明該段期間確有颱風來襲，尚無足證明系爭施工便道有因而被沖毀等情。另就97年7 月16日至同年月29日之監工日報表觀之，其上並無施工便道沖毀之紀錄，且依其上施工項目之記載，施工便橋、施工便道及施工架均有施作數量，亦與原告主張系爭工程之施工便道、施工架有被沖毀而需重新鋪設搭建等情不符，是被告於原告停工自無修復施工便道、施工架之義務存在，在原告並未提出其他積極證據可供本院調查參酌之情況下，尚難認定被告於原告停工前，有何違反系爭契約而未履行其應鋪設搭建施工便道、施工架義務之情事。
⑶又於原告於上開97年8 月22日之存證信函，亦稱待被告給
付編號K14-K17 鋼桁架及其下橋墩之保留款及K18-K21 工程款後，始願再行施作云云，然被告於原告停工之時並無給付上開款項之義務，業如前述，是原告據此而停工，自難認有理由。
⑷綜上所述，在無證據可資認定被告確有拒絕履行或遲延履
行系爭工程契約付承攬報酬、提供機具或完成其他施工便道之協力義務，則原告於97年8 月17日停工即屬無合法事由之擅自停工。
③又被告於97年8 月19日委託侯永福律師發予原告之存證信
函載明：茲代育興科技企業股份有限公司及鈺勛企業有限公司催告貴公司（即原告）於文到2 日內復工並備齊人力、機具設備，以趕進度，否則依民法第497 條規定處理等語（見本院卷第79-82 頁），原告亦不爭執有收受該函，已足證被告曾定相當期限請求原告依系爭契約繼續施作系爭工程，在原告拒絕繼續施作之情形下，依上開民法第49
7 條之規定，被告自得委請第三人施作此部分之工程，其因而衍生之費用，則轉換為原告負擔。又被告委請錦鳳公司施作系爭工程，就就編號K1-K8 、K20-K24 共13座鋼桁架及其下橋墩因原告均未施作，故以每座650,000 元之價格委請錦鳳公司施作，是此部分支出之工程款為8,450,00
0 元，業據其提出被告與錦鳳公司簽訂工程合約書、請款申請單、轉帳及匯款資料為證（見本院卷第164-171 頁），且證人丁○○亦證稱：被告所提出之附於本院卷第164頁之契約係其與被告所簽，而K21-K24 完全沒有作；我們是局部總價承攬，完全沒有作的一個價格，有部分施作的一個價格；K20 也是因前手做的檢驗不過，故全部重作；被告就此承攬之費用已全部付清等語（見本院卷第239-24
1 頁）互核一致，被告上開主張應該採信。原告雖爭執上開錦鳳公司承攬每座鋼桁架暨橋墩之金額，已多出原告承攬金額約1/ 5，自屬過高云云，惟衡情工程期限愈短，則施作工程之人力及機具密度即愈高，則承攬該工程之成本自會增加，是承攬報酬之數額自隨之提供，事所常有，是在原告並未具體指出被告與錦鳳公司約定承攬報酬在客觀上有何具體不當情事之情況下，自應認被告委外施作完成系爭工程而支出之金額以8,450,000 元應屬相當，並無過高之情。至被告為系爭工程編號K14-K19 鋼桁架及編號P17-P19 橋墩之修補及施作共計支出1,100,000 元部分，因K18 、K19 及P17-P19 等工程原告僅完成一部即擅自停工，就該部分工程未能完成顯有過失，而被告業已催告原告繼續施作系爭工程，業已認定如前，是被告因此所受之損害自得依民法第497 條向原告請求；而K14-K17 鋼桁架具有瑕疵而需修補等情，業據證人丁○○證稱：K14- K19部分均有缺漏而加以補作等語綦詳（見本院卷第240 頁），而依前揭規定及說明，被告主張依民法第495 條損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493 條第1 項所定定期請求修補之程序，且此一請求權並不以原告有過失為要件，是被告請求原告支付修補K14-17鋼桁架修補款項，亦應准許。而編號K14-K19 鋼桁架及編號P17-P19 橋墩之修補及繼續施工完畢之費用為1,100,000 元，而被告亦已支付予錦鳳公司，亦有被告與錦鳳公司簽訂之工程合約書、請款申請單、轉帳及匯款資料為證（見本院卷第164-171 頁），應堪採信。
④綜上，被告於原告擅自停工後因委請修補及完成系爭工程
所支出之費用為9,550,000 元，惟因被告毋須支付編號K18-K21鋼桁架暨其下橋墩之承攬報酬，已如前述，而編號K1-K8 、K22-24鋼桁架暨其下橋墩，原告未施作，被告亦無給付報酬之義務，此均為兩造所不爭執，因此被告就原告不繼續履行系爭契約所受之損害應扣除原應給付予原告之編號K1-K8 、K18-K24 共15座鋼桁架暨其下橋墩之承攬報酬8,376,150 元【計算式：原告以每座558,410 元之價格承攬系爭工程×15＝8,376,150 】，是被告尚得向原告請求1,173,850 元。從而，被告所為扣除此部分款項之抗辯，應屬可取。至本件被告依民法第495 條、第497 條之規定，請求原告償還此部分費用，既有理由，其即無再依民法第493 條請求損害賠償之必要。
㈢末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段，定有明文。本件被告固積欠原告前述223,
364 元工程保留款未付，惟原告亦積欠被告退稅款1,429元及委請第三人施作系爭工程完畢費用1,173,850 元，兩造互負債務，而其給付種類相同，並被告已向原告提出此部分之請求而均屆清償期，被告為抵銷抗辯，自為法許，於抵銷後，原告尚積欠被告951,915 元，原告對被告已無債權可得請求，是原告請求被告給付1,740,324 元，及自本件起訴狀送達繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由。另因上開被告得向原告請求之數額，顯已足抵銷原告上開得請求之費用，是被告另以原告遲延給付所致需重新施作施工便道、便橋之費用、未盡保管機具責任致機具毀損之修復費用主張抵銷部分，本院即無庸再為審酌，併此敘明。
五、綜上所述，原告所得請求被告給付之工程款債權，因被告行使抵銷權而不復存在，從而，原告本於系爭契約之法律關係，訴請被告應給付原告1,740,324 元，及自97年6 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告並無合法終止系爭契約之事由，即於97年8 月17日擅自停工，就其已開始施作之編號K14-K19 鋼桁架及編號P17-P19 橋墩，有部分未施作或具有瑕疵；另編號K1-K8 、K20-24原告則均未施作，經反訴原告催告反訴被告履行，仍不履行後，即委請錦鳳公司改善並繼續施作完成，編號K14-K19 鋼桁架及編號P17-P19 橋墩之修補瑕疵及施作完成之費用為1,100,000 元；另就編號K1-K8 、K20-K24 共13座鋼桁架及其下橋墩因反訴被告均未施作，故以每座650,000 元之價格委請錦鳳公司施作，較反訴被告原承攬系爭工程之金額即每座鋼桁架暨橋墩558,410 元，多支出之工程款為1,190,670 元【計算式：（650,000-558,410 ）×13＝1,190,670 】；又反訴原告已給付反訴被告原告編號K14-K17 鋼桁架暨其下橋墩部分之估驗款，嗣經反訴被告同意折讓28,576元，故反訴被告應退稅金1,429 元予反訴原告，爰依不當得利法律關係、民法第493 條、第495 條、第49
7 條提起反訴。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告951,91
5 元，及自反訴狀送達之日（98年11月11日）起至清償日止，按週年利率5 ％算之利息；㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程總施進度超前，且於終止契約前已完成5.5 座鋼桁架及橋墩，以已施作面積18,800平方公尺換算鋼桁架及橋墩亦已完成6.4 座，是並無遲延給付之情形。
且係因反訴原告未按系爭契約提供足量之高空施工鷹架及高空作業車，致反訴被告必須與油漆包商共同使用僅有之4 座高空鷹架加以施工，且反訴原告亦未及時搭建橋下安全護網、拆除橋上鐵軌及枕木、修復被颱風沖毀之施工便橋等配套措施，使反訴被告無從整體施作系爭工程，而必須將鋼桁架與橋墩分開施作，而導致系爭工程施作進度緩慢，此並不得歸責於反訴被告。且系爭工程之施工便道於97年7 月16日至同年月18日、同年月26日至同年月29日分別因卡玫基、鳳凰颱風來襲而被沖毀，而反訴原告卻遲未重新鋪設施工便道，致反訴被告不得以停工待反訴原告重新鋪設，並於97年8 月
22 日 以存證信函催告反訴原告履行上開搭建施工便道、施工架，然反訴原告卻置之不理，是系爭工程進度緩慢，係反訴原告未盡其提供足夠機具及未將施作系爭工程之其他設備興設完成所致，反訴被告對此並無過失。又反訴被告已完成系爭工程K14-K17 共4 座鋼桁架及其下橋墩部分，反訴被告卻遲未給付該部分工程之保留款223,364 元，另反訴被告亦已施作編號K18 、K19 鋼桁架及其下橋墩完成、編號K20 及K21 部分亦已施作20％、80％之面積，反訴原告卻遲未給付此部分之工程款，是反訴被告自得停止施作系爭工程並終止系爭工程契約。而反訴原告另委請錦鳳公司承攬每座鋼桁架暨橋墩之金額，已多出原告承攬金額約1/ 5，自屬過高。並聲明：駁回反訴原告之訴及假執行；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執之事項：均同前開本訴所示。
四、本院之判斷：本件反訴原告即被告得依民法第495 條、第49
7 條得向反訴被告即原告請求給付修補及完成系爭工程之費用為1,173,85 0元，另以不當得利關係得請求反訴被告返還1,429 元，於抵銷反訴被告得主張之223,364 元系爭工程編號K14-K17 鋼桁架及其下橋墩之保留款後，反訴被告尚積欠反訴原告951, 915元，且此修補及完成系爭工程之費用並合理未過高等情，已敘明如前揭本訴理由欄所載，從而，反訴原告依民法第497 條及不當得利法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告951, 915元，及自反訴狀送達之翌日（即98年11月11日）起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、又本件反訴部分兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行為免為假執行，經核於法皆無不合，爰分別酌定相當之金額併准許之。
叁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第389 條第2 項、第392 條第2 項、第3項。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
民事第六庭 法 官 李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
書記官 陳建琪