臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第83號原 告 立曜營造工程有限公司法定代理人 陳慧宜訴訟代理人 楊申田律師複代 理 人 吳淑靜律師被 告 高雄市政府水利局法定代理人 李賢義訴訟代理人 黃勇雄律師訴訟代理人 黃春景上當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾壹萬貳仟肆佰零捌元，及自民國九十八年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之二，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告提出新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣壹佰陸拾壹萬貳仟肆佰零捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：被告原係改制前高雄市政府工務局下水道工程處，因高雄市、縣二公法人已於民國99年12月25日合併，故高雄市政府工務局下水道工程處全部業務已由高雄市政府水利局承受，法定代理人並由湯毓勳已變更為李賢義，有高雄市政府100 年
1 月5 日高市府四維水秘字第1000001320號函可稽（卷二第
75 頁 ），則合併後存續之被告高雄市政府水利局具狀聲明承受訴訟（卷二第74頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造於95年10月19日就「寶珠溝（民族路至愛河）下游出口段排水分洪工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定總價新台幣（下同）1 億1950萬元，且完工期限自開工之日起算400 日曆天。嗣系爭工程自95年11月1 日開工，應於97年8 月11日完工，詎因不可歸責於原告之事由展延工期41天，履約期限共計441 日曆天，97年8 月11日完工，同年10月21日全部驗收完畢；而系爭工程施工中，因天候及管線遷移等不可歸責原告之事由致無法施工，被告竟以「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整計價說明」（下稱調整計價說明）第9 條之規定，認原告施工不力致進度落後，不予調整97年4 月21日至同年6 月18日之工程款，惟系爭工程發生無法施工之原因時，原告即向被告申請展延工期，被告亦已同意分別展延39日曆天、2日曆天，及97年7 月28日之颱風假，並認依「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」（下稱核算要點）不計入週末、國定假日等規定，是原告未逾期完工，亦無任何施工不力致進度落後之情事，故依系爭契約第6 條之
1 約定，被告應於施工期間內依物價指數逐月調整工程款，即自97年4 月21日起至同年6 月18日間調整後之工程款共
161 萬2408元（下稱系爭物調款）。又系爭契約之標單、標單分析表或資源統計表，皆漏未將鋼筋損耗項目（下稱系爭鋼筋耗損）以一般工程慣例5 ％損耗率乘以鋼筋結算總數乘以合約價格計算，共計工程款108 萬1078元，得依民法第
491 條規定請求被告給付；另自由一路與同盟一路路口之「號誌、行車告示牌、停車格、測速照相設備遷移復舊工程」部分（下稱系爭復舊工程），係屬系爭工程「自由路臨時改道」工作項下之「路燈號誌、標誌遷移及復原（含自由路口照相桿及基座）」，與一般行車告示牌、標線之遷移復舊不同，故於計價細項中，除包括人工、機具之費用外，仍須加計「材料費用」，原告先行墊付「材料費用」共8 萬9472元（含感應線圈及配件、電源箱更新、零件材料、電力公司補線費、試車試照，下稱系爭材料費用），此部分得依系爭契約第8 條第1 項第2 款之規定請求。系爭工程既已全部完工交付驗收合格，爰依承攬及系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等情，並聲明：㈠被告應給付原告278 萬2958元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程履約期間，施工進度落後期間為97年4月21日至同年7 月15日及同年7 月17日至同年月20日，除同年7 月17日至同年月20日無任何施工進度，無物價調整問題而省略不計外，依訴外人台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）之說明（即被證3 文書），訴外人台電公司已將自由路過路段分洪箱涵之抵觸管線問題於97年5 月10日遷改完成，原告自應依預定進度時程接續於同年月11日至同年月26日進行，惟監工日報表顯示該期間進度落後介於
3.921 ％至5.497 ％間，若抵觸管線所影響之分洪箱涵段將其經費換算成每日預定進度則僅為0.12％，即在不考量管線遷改之影響下，原告施工進度仍處於落後情形，且系爭工程同年4 月份第5 週至同年5 月份第4 週施工進度檢討會會議紀錄，原告因未積極安排進場施作分洪箱上部相關復舊工程，遂將之檢討列管，確有施工不力情事；縱原告嗣後加緊趕工致無逾期完工，被告依系爭契約第6 條之1 第1 項第3款約定、「調整計價說明」第9 條之規定，不予原告辦理物價調整，自依法有據。此外，依據行政院公共工程委員會頒訂之施工綱要規範第03210 章鋼筋第4 點計量與計價說明，耗損量包含在單價、數量內，且依據財團法人中華顧問工程司95年12月25日（95）KS寶洪第0050號函（即被證7 ）說明，系爭契約詳細價目表「壹、一、11項」之單價分析表中之「工具損耗及清理」內已包含鋼筋耗損及工作筋等費用，且其比率約占鋼筋材料費用之8.7 ％，高出原告所請求之5 ％，故設計單位既已於單價分析表中考量編列耗損費用，況原告亦未於招標前請求招標機關提出澄清，自不得事後另為主張
5 ％鋼筋損耗部分費用。又原告就系爭復舊工程所主張之系爭材料費用，乃第2 次變更設計辦理追加時所追加之工項，非原系爭契約所編列之工項，且曾經兩造於97年1 月28日另行議價，被告亦曾依約給付原告議價後金額，是原告自不得就此復為請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第279 條第1 項規定，堪信為真實：
⒈兩造就系爭工程曾於95年10月19日簽訂系爭契約，約定總價1 億1950萬元，完工期限自開工之日起算400 日曆天。
⒉系爭工程發生無法施工之原因時，原告曾向被告申請展延
工期，被告亦已分別同意展延工期39日曆天、2 日曆天，加上97年7 月28日颱風假1 日。
⒊系爭工程自95年11月1 日開工，因不可歸責原告之事由而
展延工期41日曆天，履約期限共計441 日曆天，97年8 月11日完工，97年10月21日全部驗收完畢（卷一第57頁）。
⒋系爭工程施工中，被告曾以原告施工不力致進度落後，不予調整97年4 月21日至同年6 月18日之工程款。
⒌就系爭復舊工程所主張之系爭材料費用部分，乃第2 次變
更設計辦理追加時所追加之工項，經兩造於97年1 月28日另行議價，被告已就議價部分之工程款給付完畢。。
⒍如原告並無施工不力、進度落後之情形，得請領之系爭物調款金額為161 萬2408元（卷一第253 頁）。
⒎原告如得請求系爭鋼筋耗損費用，該金額為108 萬1078元（卷一第254 頁）。
⒏原告如得請求系爭材料費用，該費用為8 萬9472元（卷二第107 頁）。
㈡本件爭點：
⒈原告施作系爭工程期間，是否有可歸責之事由而無法施工
、施工不力致進度落後之情形？⒉鋼筋損耗部分之費用，是否為系爭契約之漏項？如是，損
耗率是否有5 ％之工程慣例？⒊兩造於97年1 月28日所為議價，是否包括系爭材料費用？
原告此部分請求，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告施作系爭工程期間，是否有可歸責之事由而無法施工、
施工不力致進度落後之情形？
1.依系爭契約「高雄市政府營繕工程按物價指數波動調整計價說明」第9 條約定：「承攬廠商因施工不力致進度落後或因契約規定而無法或不予辦理工程估驗時，其工程落後期間或不予估驗期間所累計之估驗款概不予辦理物價調整」。被告抗辯原告有本條所定施工不力致進度落後之情形，係以系爭工程監造單位即世曦公司98年1 月15日KS寶洪字第09800359號函及監工日報表為憑據（卷一第64至158頁），原告固不爭執該資料之真正，但主張該監工日報表係世曦公司依系爭工程修正前之施工網狀圖所訂工期而製作，依修正後施工網狀圖，原告並無任何進度落後之情形，甚且工期超前等語。
2.按所謂施工網狀圖，係指工程執行之預定進度，工程之各個時間點進行之工作項目均應依網狀圖中之項目進行。被告不爭執依修正後施工網狀圖原告並無進度落後，但抗辯修正後施工網狀圖係用以監督修正後之工期進度，不得溯及用以判斷修正前之原告施工進度是否有落後情形。則本件應予釐清之重點在於：系爭工程為何修正施工網狀圖？原告依修正前施工網狀圖有進度落後之情，原因為何？是否可以依修正後施工網狀圖認定原告施作系爭工程有無依施工進度履行？
3.經查，原告主張系爭工程自95年11月1 日開工，因不可歸責原告之事由而展延工期41日曆天，履約期限共計441 日曆天，97年8 月11日完工，97年10月21日全部驗收完畢，此為被告所不爭執（卷一第57頁），而該展延工期之原因，被告自承係指天候及台電公司管線遷移之因素（卷二第96頁），而被告同意原告申請展延工期之具體事由，其中因96年8 月13日至同年月17日、及同年月20日至22日合計
8 日，因雨量達豪雨標準及因豪雨致箱涵積水影響主要徑施工，而准予展延工期8 日曆天；又97年6 月5 日及同年月16日，亦因雨量已達豪雨標準，核准展延工期2 日曆天；另因台電公司管線抵觸遷改延誤影響之因素，核准展延工期29日曆天，以上合計同意展延39日曆天，被告並因此同意原告修正施工預定進度之施工網狀圖等情，有被告97年7 月3 日高市工水五字第0970011812號、同年7 月15日高市工水字第0970012639號函文及其內部簽文，及系爭工程原核定施工網狀圖及修正後施工網狀圖附卷可憑（卷一第32至34頁、第36頁；卷二第49至50頁）。據此，原告係因台電公司管線遷改及天候不佳之因素，致無法施工，因而申請展延工期，並據以修正施工網狀圖等情，自堪認定屬實。
4.依該修正後施工網狀圖，係將系爭工程施工進度依展延後之工期重新調整，根據重新調整後之施工網狀圖，原告施工進度並無任何落後之情形，此固為被告所不爭，然被告抗辯修正後施工網狀圖係97年7 月15日核定，而原告在該修正施工網狀圖之前已有施工不力、進度落後之違約情事，是該修正前之施工進度，自應依原核定之施工網狀圖認定等語。然原告因天候及台電公司管線遷移之因素，致無法施工，此並非可歸責於原告之事由，無從據以認定原告有被告所指摘施工不力致進度落後之情事。且修正施工網狀圖既係因上開不可歸責原告之原因所致，則原告將核定前之工期進度一併修正，自屬當然，被告既經審核後同意並核定在案，自無再予以區分核定前後而分別適用不同施工網狀圖認定原告工期進度是否延誤之理。本件此部分爭點，經委由行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果，亦認「工程執行之預定進度乃依施工網狀圖所訂定，網狀圖未修正展延工期前監工日報表仍應依修正前之預定進度網狀圖核計相關進度而記載；經業主核定修正施工網狀圖後，即應依新修正版之預定進度網狀圖檢討修正後，作為日後相關管控之依據」等情，有工程會100 年3 月18日工程鑑字第10000101990 號函附鑑定書在卷可稽（卷二第85至91頁），與本院前開認定相同，自堪採憑。
5.被告雖質疑，工程會上開鑑定意見既認修正後施工網狀圖係作為『日後』管控之依據，竟又認得據以認定修正前原告施工進度是否落後，顯然前後矛盾云云。然所謂『日後』管控依據，仍可包含一切工期進度均依該修正後施工網狀圖加以認定之意，依工程會上開鑑定意見前後語意，難認有何語意不明或矛盾之處。且修正後施工網狀圖確實包括加計展延工期後之全部工程進度，而展延工期原因係因天候及管線遷移等非可歸責原告之事由所致，並經被告核定同意無誤，又未特別註明核定前工期進度仍依原核定施工網狀圖認定，準此以言，自不得再執原核定之施工網狀圖認定原告有施工不力致進度落後之情事，被告所為抗辯，尚非可取。
6.被告雖又指稱，台電公司於97年5 月10日即遷改管線完成，被告應接續於97年5 月11日施工，惟依據監工日報表，原告自97年5 月11日至97年5 月26日仍有落後進度介於
3.921 ％至5.497 ％之間，可知即使不考量配合管線遷移期間之影響，原告仍有實際進度落後之情，依系爭契約工程落後期間所累計之估驗款概不得辦理物價調整等語。然經本院向台電公司函查結果，台電公司為配合系爭工程施作進行管線遷改作業，先於97年2 月18日及同年3 月24日獲交辦進行，其中第2 次固於97年5 月11日停工，但停工理由記載「辦理更改設計陳核」，其後又於97年6 月5 日復工，至97年6 月7 日始竣工完成，此有台電公司99年2月25日D 高雄字第09902002471 號函文暨檢附之配電管路及配電電器工程交辦、竣工紀錄附卷足據（卷一第306 至
308 頁），足認被告所稱台電公司於97年5 月10日即已完成管線遷移云云，並非屬實。何況被告同意原告修正施工網狀圖，即上開展延工期之原因，尚包括在台電公司管線遷移前已發生之天候因素，非僅有台電公司管線遷移之單一原因，則被告據以核定同意修正之施工網狀圖，當係經被告綜合考量之結果，是被告抗辯原告於97年5 月11日即可恢復施工，至97年5 月26日期間有工程進度落後之情形云云，不足憑信。
7.據上而論，本件原告是否依系爭契約履行，施工進度是否落後，自應依修正後施工網狀圖加以認定，而依該修正之施工網狀圖，原告並無任何施工進度落後之情形，此為被告所不爭執，自堪信為真，又被告亦不爭執即未給付原告自97年4 月21日起至同年6 月18日間調整後之系爭物調款合計161 萬2408元，則原告依系爭契約第6 條之1 約定，主張被告應如數給付，自屬有據，應予准許。
㈡鋼筋損耗部分之費用，是否為系爭契約之漏項？如是，損耗
率是否有5 ％之工程慣例？
1.原告主張系爭契約之標單、標單分析表或資源統計表，皆漏未將鋼筋損耗項目以一般工程慣例5 ％損耗率乘以鋼筋結算總數乘以合約價格計算，依民法第491 條之規定，原告墊付部分視為報酬之一部，得請求被告給付系爭鋼筋損耗108 萬1078元等情。被告雖不否認一般工程確有鋼筋損耗之情形，但抗辯系爭契約單價分析表中之「工具損耗及清理」內已包含鋼筋耗損及工作筋等費用，且原告未於招標前請求招標機關提出澄清，自不得事後另為主張5 ％鋼筋損耗部分費用等語，並提出該單價分析表為證（卷一第
185 頁）。經查，該所謂「工具損耗及清理」項之費用，單位記載為「式」，數量「1 」，單價「905.07」，並無鋼筋耗損之文義相關內容。依工程會上開鑑定意見指出：「工具損耗及清理項目乃屬鋼筋加工使用工具（如鋼筋彎曲機、裁切機、搬運機械等）之損耗折舊及清理場地之費用」（卷二第89頁背面），符合該項目約定文字及語意，堪予採信。準此，被告抗辯此部分已有約定鋼筋損耗在內，尚乏依據，不足採取。
2.惟按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條、第491 條分別定有明文。本件兩造書面立據，簽訂系爭契約，約定原告完成系爭工程，契約總價為
1 億1950萬元（系爭契約第6 條參照，卷一第15頁），則系爭契約並非未約定報酬，有無民法第491 條之適用，已茲疑義。又縱認原告主張系爭鋼筋損耗部分屬系爭契約之漏項，確有應約定而未約定報酬之情形，然系爭工程約定總價高達1 億1950萬元，與原告所稱系爭鋼筋損耗依一般工程慣例計算之金額為108 萬1078元，其僅佔系爭工程總價不及百分之一，則原告是否因此部分有漏未約定之情形，且如未受此部分報酬，即不為完成系爭工程之工作，尤可置疑。
3.系爭契約既未列入原告主張之系爭鋼筋損耗，原告自無從執系爭契約請求被告給付，且縱有一般工程慣例以5 ％為鋼筋損耗之比例，如上所述，亦難認得依民法第491 條之規定將其視為原告報酬之一部。何況，系爭工程係被告依政府採購法經公開招標程序辦理，凡參與投標之廠商，本須於工程內容、規劃、設計等事項，評估工程施作難易、工期是否適當而得如期完成，再詳為估算各項人力、物力、材料等成本花費後，於投標前仔細斟酌考量及計算，據為決定最後投標金額，其中或有長期經營信譽或降低成本以獲取得標優勢之考量，準此以言，自應就自己決定之最終結果負責。此種考量係各個參與投標廠商之內部評估，在商言商，既有算計，自不得於契約簽訂後任指報酬估算有所疏漏而主張得向定作人另為請求。抑有進者，如允許廠商先以低價之競爭優勢獲取標案後，再以工程漏項之理由，請求增加給付工程款，無異鼓勵參與投標者逸脫公平競爭之軌道，容非法制之所許，且於其他未得標廠商亦非公允。是原告主張系爭鋼筋損耗係屬契約漏項，依一般工程慣例請求被告給付系爭鋼筋損耗費用，即非可採。
㈢兩造於97年1 月28日所為議價，是否包括系爭材料費用？原
告此部分請求，有無理由？
1.原告固主張系爭復舊工程雙方雖有議價，但尚應加計材料費用，原告墊付之系爭材料費用，得依民法第491 條規定請求告給付等語，然查，系爭材料費用係源於系爭工程第
2 次變更設計新增項目，係採限制性招標，由兩造於97年
1 月28日完成議價，其中新增項目議定書壹. 一.25 工作項目「自由路臨時改道」項下工程列載系爭復舊工程「路燈、號誌、標誌遷移及復原（含自由路口照相桿及基座）」，此有議價標單、採購開（決）標紀錄表及新增項目議定書在卷可參（卷一第189 至193 頁）。觀其約定之施作內容，既包括路燈、號誌、標誌遷移及復原，而復原內容又含括照相桿及基座，可知遷移及復原過程，必有切割路面、線路裁切、挖掘、回填、設置基礎座、吊運等施工及相關材料與零件費用之開支，原告從事營造工程，對此尚難諉稱不知。
2.原告雖稱當時該路燈、標誌及感應線圈等號誌遷移本來是交通局要處理，所以只有負責人工及機具的部分，後來因為被告要求原告儘速完成，並先行墊付材料費用，事後再向被告請求等語（卷一第254 至255 頁），然此經被告否認在卷，原告復未舉證以實其說，自難遽予採信。又系爭材料費用原告係依系爭契約第8 條第1 項第2 款所約定「新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」（卷一第16頁）為請求基礎，惟兩造既已依此項約定就系爭復舊工程議定總價，原告亦不否認已請領款項無誤，則原告再依此請求被告另為給付系爭材料費用，亦嫌無據。至原告就系爭復舊工程支付承作之志伸股份有限公司（下稱志伸公司）20萬元一節，固為被告所不爭執，但此僅能證明原告確有支付志伸公司上開金額，與兩造議價內容及得否另請求系爭材料費用，係屬二事，尚無從為原告有利之認定，併予敘明。
五、綜上所述，原告本於系爭契約之約定，請求被告給付系爭物調款161 萬2408元，及自起訴狀繕本送達（見卷一第55頁送達證書）之翌日即98年7 月24日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，至原告請求系爭物調款161 萬2408元及系爭材料費用8 萬9472元部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依附，並併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
民事第三庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 鄭伃倩