臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第87號原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 薛志宏
謝佶燁吳姿緞訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師被 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 吳 威訴訟代理人 楊昌禧律師
參 加 人 台灣世曦工程顧問股份有限公司法定代理人 李建中訴訟代理人 葉張基律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹億參仟玖佰零肆萬壹仟玖佰柒拾參元，及自民國九十七年十二年三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆仟陸佰參拾伍萬元供擔保後得假執行，惟被告如以新臺幣壹億參仟玖佰零肆萬壹仟玖佰柒拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；重整人為訴訟行為時，應於事前徵得重整監督人之許可，公司法第8 條第2 項、第290 條第6 項第5 款分別定有明文。原告前經臺灣臺北地方法院於民國95年12月19日以該院95年度整字第2 號裁定准予重整，現任重整人為賴悅顏、杜秀良及王元甫，重整監督人為兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）、黃則仁、李鳳翱律師等情，有上開裁定在卷可稽（見本院卷一第42至49頁、卷二第421頁）；而重整人賴悅顏、杜秀良及王元甫提起本件訴訟前，業已事前徵得重整監督人同意之情，亦有兆豐銀行、黃則仁、李鳳翱律師分別出具之「德寶營造股份有限公司訴訟進行同意書」各一紙足憑（見本院卷一第50至52頁），被告就此亦均未爭執，原告起訴自屬合法，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之規定自明。查原告最初起訴聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）157,241,357 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本件訴訟審理中，具狀變更前開聲明㈠為：被告應給付原告165,557,071 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷九第205 、20
6 頁）。經核原告所為之上開變更，均係基於下述兩造所簽訂工程承攬契約之同一事實，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於法尚無不合而應予准許。
三、末按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條第1 項定有明文。又依民事訴訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項亦有明文。查原告之法定代理人中，於本件訴訟進行中已由翁世和，變更為王元甫，而被告之法定代理人由郭拱源變更為吳威，分別有臺灣臺北地方法院95年度整字第2 號民事裁定、交通部公路總局100 年3 月29日路人力字第0000000000號任免遷調通知書在卷可按（見本院卷二第421 頁、卷九第74頁），並據兩造具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第420 頁、卷九第73頁），核無不合，亦應予准許。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：原告於91年9 月間辦理「台一線高屏大橋改建工程」（下稱系爭工程）第二次公開招標，由原告於91年9 月27日得標，兩造並於91年10月9 日訂立系爭工程契約，約定原告應於原高屏大橋上下游約50公尺範圍，各構築
1 條新橋，單側橋樑全長約1850.31 公尺，開工日期為91年10月20日，完工日期為95年12月4 日，工程期限為1020日曆天（下簡稱天），工程總金額為新臺幣（下同）15億4570萬元（下稱系爭工程契約）。惟被告於招標前1 年明知系爭工程下游因訴外人即經濟部水利署第七河川局（下簡稱河川局）因執行另案「高屏溪橋固床工程」，於完成封堤後水位將上升5 公尺，竟未辦理變更設計及揭露封堤之訊息，俟於91年10月20日開工後2 個月始告知將封堤之情事，河川局嗣於91年12月28日完成封堤後水位上升近5 公尺，而嚴重影響位於深槽區之18座主體橋墩基礎施作，且屢經原告催促，被告遲至92年12月31日使完成變更設計，並要求原告依變更設計後之圖說先行施作，原告已於95年8 月31日施作完成。又於施工期間，因遇颱風、豪雨，被告核定展延工期487 天，然因94、95年汛期及93、94災後復原期、鋼筋籠下陷而於94年
3 月10日至94年5 月7 日期間等待補樁，故尚應再展延226.
5 天之工期，扣除變更設計所展延35天，即系爭工程總工期應為1733.5天；又因正式進行補樁以及實際等待補樁期，在應由兩造分擔風險之情形下，應各再展延7.5 天及11天。詎原告於議價時不願增加合理之工期，亦不願編列預算給付因此增加之費用，且因水位上升變更設計，施工條件嚴重改變，相較於原工程，已成另一新工程，復因變更設計後，被告仍僅支付舊品之費用，而未依約支付新品價格，是原告得向被告請求增加支出之費用合計即應為350,582,151 元，惟被告至今僅給付55,075,236元，尚積欠295,506,915 元（含包商利潤及管理費10% 、包商營業稅5%）。兩造屢經調解不成，原告不得已乃於95年11月4 日停工，並於95年11月6 日依系爭工程契約第24條第2 項之反面解釋，向被告主張同時履行抗辯停止施工；計自91年10月20日開工至95年11月6 日主張同時履行抗辯停工共計1479天，原告停工時完工進度已達85% ，已超出預定施工進度比例84% ，並無落後之情事，縱其間經原告公司重整，亦仍持續施作系爭工程而無不能履行系爭契約之情形，詎被告竟於96年1 月25日以原告施工進度落後、發生變故不能履行系爭工程契約為由，終止系爭契約並辦理重新招標，顯屬不合法之終止，亦非可歸責於原告，原告自得請求如下之損害：
（一）整體物價調整款12,395,367元：原告並無施工進度落後之情事，被告卻指稱原告進度落後終止系爭工程契約，其終止自非合法，依交通部及所屬工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點第8 點規定：
「工程施工未能按照契約進度完成者，其計價調整部分俟該工程達到進度後之次月起，按原定進度物價指數調整之。」，原告已於96年2 月12日將物價調整款核算後函送被告，以利後續驗收結算之用，又物價調整款並非承攬報酬，時效為15年，自無2 年短期時效之適用，被告自應給付物價調整款。
（二）2.5%管理費25,704,839元：自91年10月20日開工至95年11月6 日原告主張同時履行抗辯而停工，原告共施作1479天，較原訂工期1020天多出45
9 天，除主張依情事變更原則外，該多出459 天仍為被告核定展延工期487 天之範圍內，況查該487 天展延工期期間外，尚應展延226.5 天，扣除變更設計展延35天，共計
678.5 天，其中復有324 天係因「水位上升變更設計」而展延，而被告早於原告投標前1 年已明知水位將因封堤而上升，卻均未於招標前即早辦理變更設計，是324 天展延工期顯屬可歸責於被告，則於此待工期間，仍需維持人力物料之管理、交通安全及勞工安全衛生之維護，以及延長工程保險期間等，非立約時所得預見，是原告即便遇有颱風、豪雨或汛期，縱屬不可歸責於被告，依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則規定，被告仍應給付此部分之管理費用（含用地租金費用、混凝土預拌廠設備機具之閒置折舊費用、懸臂工作車之閒置租金費用、以銀行開立履約保證金保證書之手續費、以銀行開立保留款保證書之手續費、現金保留款之利息費用、人事成本）25,704,839元【計算式：1,545,700, 000( 契約總價) ×678.5/1020 (所占工期比例) ×2.5%＝25,704,839】。又民法第227 條之
2 情事變更之請求兼具形成權之性質，時效自法院判決確定時起算，自無罹於時效之問題。
（三）預期利益損失：14,686,040元：被告終止系爭工程契約雖非合法，然依民法第511 條規定，被告享有任意終止權，仍生終止之效力，惟依民法第51
1 條但書規定，被告應賠償包括預期利益之損失。退步言，縱認不生終止契約之效力，被告於原告並無落後進度及無不能履行之情形下，恣意將系爭工程交由他人施作，致原告無法履約，顯屬可歸責於被告之給付不能，原告亦得依民法第267 條規定請求預期利益之損害，即未完成工程金額之5%之損失14,686,040元【計算式：293,720,800(未完成工程) ×5%＝14,686,040】。從而，先位主張依民法第511 條但書規定、系爭契約第15條第1 項約定；備位則主張民法第267 條規定，請求未完成工程金額之5%之損失14,6 86,040 元。
（四）履約保證金38,642,500元、保留款保證金61,383,930元及其後經兩造確認現金保留款為419,427元部分：
原告無進度落後，亦無不能履約之情事，被告竟以系爭契約第15條約定終止系爭契約，並沒入原告之履約保證金及保留款，屬違法終止契約，不適用系爭契約第15條第2 項第4 款、第5 款規定，被告取得上開款項自無法律上原因，茲就各項請求主張如下：
㈠履約保證金38,642,500元部分：
原告主張先位違反「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條第2 項中段規定及系爭契約附件「投標須知」第33條第1 項規定，即指定作人任意終止契約時，應將履約保證金返還予承攬人；備位則依民法第179 條規定請求返還之。
㈡現金保留款419,427元部分：
先位依系爭契約第8 條第1 項後段約定，保留款經驗收合格、經繳納保固保證金後付清，原告雖未經驗收合格，亦未繳納保固保證金，然被告任意終止契約後進行結算，則已施作完工部分視同已完工驗收合格，且保固期間經過後無須再繳納保固金，被告即應給付保留款；備位主張則依民法第179條規定請求返還之。
㈢保留款保證金61,383,930元部分：
先位主張依政府採購子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第22條第1 項類推適用，備位則主張依民法第179條規定，因保留款保證金比照「預付款還款保證」之規定辦理，而因系爭契約未有此約定，故類推適用政府採購子法所訂「預付款還款保證」返還時點之規定，應於驗收合格後一次發還。
㈣綜上，而本件既視同驗收合格，惟被告迄今仍以終止契約
為由沒入上開履約保證金38,642,500元、保留款保證金61,383 ,930 元及現金保留款419,427 元未返還，同屬無法律上原因，均構成不當得利，依民法第第179 條規定返還之，又保留款可請求時點，須自全部工程完工經正式驗收合格，並經廠商繳納保固金後始得請求，亦即自驗收日96年4 月10日起算，距原告97年11月4 日起訴，並未逾2 年之時效。再如認保留款請求權起算須自業主終止契約時為起算時點，則被告自95年1 月25日終止系爭契約，而原告於97年11月4 日起訴，亦未逾2 年之消滅時效。綜上，此部分請求先位依契約終止後依系爭契約或政府採購法相關規定而為請求，備位依不當得利而為請求。
（五）末以，被告主張抵銷者為重新發包之差額2 億2136萬6767元，因此等債權性質屬損害賠償或違約金，且係發生於重整裁定後而屬除斥債權，且於重整期間不得行使，被告自不得主張抵銷，而被告主張抵銷之債權其中下腳料款263萬9245元雖屬重整裁定前之債權，惟被告並未申報，依公司法第311 條第1 項第1 款規定，其請求權消滅，已生失權之效果，而就保固金1400萬1845元部分，因系爭工程已於99年1 月24日解除保固責任，則因附期限之重整裁定時視為已到期，故保固期限於95年12月19日重整裁定時，因到期未申報而失權，又此係發生於重整裁定後為除斥債權，不得主張抵銷。況被告主張抵銷係以合法終止契約為前提，被告終止契約既不合法，已如前述，其衍生所有抵銷訴求自均無法成立。為此，爰依系爭工程契約及上開法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告165,557,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程完工期限本為1020天，嗣經被告核定展延487 天，完工期限為95年12月4 日，然原告於系爭工程進行中，因財務困難，自95年6 月1 日起陸續跳票，自籌款項能力欠佳及協力廠商出工意願低落，致施工作輟無常而進度持續落後，原告與協力廠商更自95年11月3 日陸續進場拆運施工材料、懸臂工作車、鋼便橋等施工設備，並自95年11月
4 日起全面停工，即無意願完成系爭工程。被告及監造單位即訴外人財團法人中華顧問工程司自95年11月10日多次函請原告於95年11月底前進場施工，均遭原告置之不理，迄至完工期限95年12月4 日屆至仍未完工，於95年11月4 日原告全面停工時，僅完成進度83.38%，落後進度16.62%，而系爭工程採購金額為2 億元以上之巨額採購，履約進度亦落後10%以上，顯見原告已違背系爭契約約定及不能履行契約責任至明，依系爭契約第15條第2 項、第2 款及第3 款約定，被告得終止系爭契約。至原告主張94、95年汛期應展延工期云云，惟原告於承攬系爭契約時，已斟酌其自身能力、天候狀況及每年汛期不得施工因素予以考量而擬定施工計畫，自不得於投標後再行主張汛期不得施工而要求展延工期，又所謂汛期不得施工，係指橋墩基礎開挖而已，非完全不能施工，是原告要求94年、95年應展延83天工期，顯無理由；另原告亦主張93年、94年災後復原期亦無法施工應分別展延工期74天、68天云云，然依原告提出「高屏大橋深槽區基礎施作預定及實際完成時間表」可知，如原告均能按預定進度施工，將可於非汛期內施作完成，或先行施作其他工項、另尋補救方法，而非動輒要求展延工期，足見原告係因可歸責於己之因素，其再要求被告展延工期，亦非有據，是以原告一再要求展延工期達319 天，均無理由。再查原告主張因系爭工程水位上升5 公尺，而辦理變更設計致工期及施工費用增加云云，惟被告據此已辦理變更設計，並與原告完成議價而增列金額6399萬9854元，故原告主張被告應再給付因水位上升變更設計2 億9550萬6915元，顯非屬實，又依系爭契約第8 條「付款辦法」約定，原告有先為施作，被告始再按期付款，是被告既有先為給付之義務，自無主張同時履行抗辯之餘地。
而被告於95年12月21日以存證信函通知原告於函到3 日內進場施工仍未獲置理，又因高屏大橋為高雄市與屏東縣往來要道，不容系爭工程任意停工，復原告亦無履約意願，被告不得已於96年1 月25日依系爭工程契約第15條第2 項、第2款及第3 款約定，終止系爭契約；又如不能已系爭工程契約第15條第2 項、第2 款及第3 款約定終止系爭工程契約，被告並無欲依民法第511 條之規定，請求終止系爭工程契約之意，原告自不得主張系爭工程契約業已終止而請求被告予以損害賠償。以下就原告各項請求抗辯如下：
（一）整體物價調整款1239萬5367元部分：原告因系爭工程施工進度嚴重落後，未能依契約進度完成，依系爭契約所附之「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金融實施要點」（下稱系爭物調實施要點）第8 點之約定，自不得請求物價調整款，況原告亦自知其施工進度落後，未向被告請求估驗款，則原告向被告請求物價調整款，自無理由。退步言，縱認原告得請求物價調整款，惟該物價調整款性質為承攬人之報酬，而原告主張之物價調整款係指95年3 月至9 月之給付，然原告遲至97年11月5 日始提起本訴，已逾2 年之請求權時效，被告仍得拒絕給付。
（二）管理費部分：原告請求展延之原因分別為：第1 次康森颱風影響展延工期1 天、第2 次敏督利颱風影響展延工期12天、第3 次南碼都颱風影響展延工期6 天、第4 次深槽區因固床工程河水高漲，變更設計預算暨工期展延324 天、第5 次係94年度受豪雨及颱風影響展延工期120 天、第6 次係95年度
5 、6 月間連續豪雨展延工期13天、第7 次艾維尼、碧利斯與凱米颱風影響展延工期11天，共計487 天，均非屬被告因素所生之延遲，原告不得依上開施工說明書條款請求被告給付管理費。又上開施工說明書條款第3 項規定：「前開所稱展延日數，不包括契約變更所增加數量或新增項目所致之展延日數。」，準此以觀，第4 次工期展延324天，屬變更設計預算及工期，仍不得請求被告給付管理費。查系爭契約訂有第9 條訂有「工程變更」及其計價原則、第7 條「工程期限」第4 項「因故延期」之約定，原告為股票上市公司，以營造為業，承攬重大工程無數，對展延工期及工程變更難謂於訂約時無預見之可能，是原告依情事變更原則請求管理費，尚非有據。退步言，縱認原告得請求，惟管理費之性質為承攬人之報酬，於展延工期時即得請求，惟原告未請求，遲至97年11月5 日提起本訴時，已逾民法第127 條第7 款2 年時效之規定，被告得拒絕給付。
（三）預期利益損失1468萬6040元部分：被告係依系爭契約第15條第2 項第2 款、第3 款對原告合法終止契約，非如原告主張被告係依民法第511 條規定任意終止，是原告依民法第511 條、第216 條規定請求預期利益損失，即無理由。又原告因系爭工程進度落後達10%以上，且違背契約及發生變故不能履約，被告終止系爭契約自為合法，則將原告未完成之工程另行交由第三人施作，自無可歸責之事由，原告主張依民法第267 條給付不能之規定，請求預期利益之損失，亦無理由；再依民法第26
7 條但書規定，原告因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由對待給付中扣除之，原告未予扣除，並非合法；況原告曾於前案主張本件系爭工程之利潤僅有3 ％，現反而再主張5 ％，即有未當。再退步言，如認原告得依民法第511 條規定請求預期利益之損失，惟承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，則被告於96年1 月25日對原告終止系爭契約，被告遲至97年11月5 日始對被告請求此部分預期利益之損失，已逾1 年，依民法第514 條第2 項規定，其請求權時效業已完成，被告得拒絕給付。
（四）履約保證金38,642,500元、保留款61,383,930元及現金保留款419,427元部分：
被告依系爭契約第15條第2 項第2 款、第3 款約定，對原告終止系爭契約，並將未完成工程另行發包予第三人施作，則原告依系爭契約依第15條第2 項第4 款、第5 款約定，應負⑴重新發包費用2 億2136萬6767元、⑵逾期違約金7790萬1754元、⑶下腳料款263 萬9245元、⑷保固金1400萬1845元及⑸其他費用276 萬5094元，合計3 億1867萬4705元，以履約保證金及保留款予以扣抵，尚有不足，遑論要求被告返還履約保證金及保留款。退步言，縱令原告得請求上開款項，惟現金保留款性質為承攬人之報酬，原告請求之現金保留款為95年10月1 日至同年10月15日之款項，迄至97年11月5 日提起本訴，依民法第127 條第7款 規定，已逾2 年之請求權時效，被告得拒絕給付。
（五）再退步言，倘認原告對被告上開請求均有請求權存在，惟被告對原告有⑴重新發包費用2 億2136萬6767元、⑵逾期違約金7790萬1754元、⑶下腳料款263 萬9245元、⑷保固金1400 萬1845 元及⑸其他費用276 萬5094元，合計3 億1867萬4705元之請求權存在，而得主張抵銷。況原告依系爭契約第8 條第1 項、第14條第1 項規定，於請領工程保留款及尾款前，須先出具保固切結書及繳納保固保證金後，始得請領，原告就此均未出具保固切結書及繳納保固保證金，即不能請求等語，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）參加意旨略以：
（一）參加人於90年3 月得標系爭工程委託設計工作（不含委託監造工作），並於90年9 月完成細部設計，於90年12月14日完成發包時已完成系爭設計契約。參加人於設計系爭工程期間，知悉河川局固床工程預定於92年2 月6 日完工，將造成水位上升，故業已將高屏大橋「深槽區」部分橋樑（代號：P18-20）之施工期程得於河川局完成固床工程主體工程合攏（即水位上升前）以供原得標承包商即訴外人國開營造公司進行施工作業；嗣因國開營造公司自91年2月16日開工後，因財務問題無法履約，被告於91年7 月19日終止契約。嗣由被告以「原設計圖說」辦理重新發包並原告得標，而原告於91年10月20日開工後，於同年月22日經河川局通知將有固床工程封堤致水位上升，原告遂要求被告變更設計，被告即通知參加人依約辦理變更設計，參加人則於92年10月3 日提送「深槽區基礎擋土開挖設施變更設計成果」，被告並於92年10月30日開始分批交付變更設計圖予原告。
（二）承上以觀，參加人僅為設計單位參加本訴，僅就因系爭工作方面提出意見予以說明如下：
㈠因支撐埋設增加之模版混凝土費：此項目並非變更設計所生需，而為原告自行提出並承諾自行吸收費用。
㈡消波塊等障礙物清除費用715 萬元：此為原告以水位上升
，增加清除困難度及變更設計增加清除面積為由，要求增列費用，惟此屬原設計範圍，因無論水位上漲與否，承包商均負有清除消波塊之責，且清除費用已包含於原設計契約工項中，與變更設計無涉。
㈢基樁圍堰1,071,114 元：非變更設計項目所需，應由被告自行監造處理，與參加人無涉。
㈣施工構台3,050,000 元：此亦非變更設計項目所需，係由原告自行搭建。
㈤深槽區降挖區及開挖區抽水費61,087,592元：變更設計內
容已編列抽水費，惟因原告施工延誤，造成抽水費倍增，應自行吸收，不應列為實支費用而要求給付。
㈥H=25M SPIV鋼板樁租金及H=13M SPIII 鋼板樁租金92,873
,541元：原告以展延工期以增加鋼版樁租金之給付，惟造成此部分費用增加係因原排定汛期仍有施工期程，然原告前委託之鑑定報告認汛期不排定施工，造成工期認定不一致，並非合理。
㈦施工便橋租金兩造合意589 萬元：就此部分原告主張兩造
業已合意，惟未見被告有與原告合意之表示，則參加人否認之，應由原告負舉證責任。
㈧水位上升5 公尺復原費45,572,550元：原告引用其前曾委
託鑑定台灣營建研究院製作之鑑定報告要求被告給付復原費用，惟查原設計圖雖規定橋墩P14-23 須 於非汛期施作，變更設計亦為相同之規定，然設計圖說並未同意原告安排基礎開挖回填工作跨越汛期施作為由，要求給付復原費用。
（三）參加人係於94年11月7 日始進場監造，在此之前均由被告自行負責，是於參加人進場前之監造作業均與參加人無涉。
（四）再者，原告主張被告終止契約不合法，惟查系爭工程本應於95年12月4 日完工，原告實際僅施作83.38%，已落後進度16.62%，則以被告終止契約之日判斷原告施工進度確實落後達10% 以上，則被告終止契約應為合法。又系爭契約第３款「發生變故不能履行契約責任」解釋上應包括聲請重整、緊急處分及後續重整程序，是原告至少於95年6 月30日獲臺北地方法院緊急處分之時，即屬發生變故不能履約，被告終止契約，亦為合法有效。另關於原告各項請求，茲表示意見如下：
㈠展延工期部分：展延324 天工期部分，係由原告提出而經
被告核定，應屬雙方已合意。再原告確曾因自身因素延宕停工，應不得要求展延。
㈡原告請求物價調整款157,241,357 元部分：原告主張依交
通部及所屬工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點第8 點規定請求物價調整款，惟該要點於93 年7月7 日起廢止，且該要點適用須於契約中有約定適用，及完工期限內完工或奉准延期完工，然原告並無奉准延期完工，即不得主張該要點之適用。又原告於95年11月5日 起訴已罹於消滅時效。
㈢原告主張管理費之部分：援引被告此部分之抗辯。
㈣原告主張預期利益損失14,686,040元部分：如原告依原設
計規範施作，即無求取預期利益損失之問題，故原告主張預期利益損失即無理由，其餘則同援引被告上開抗辯。
㈤原告主張履約保證金38,642,500元、保留款61,383,930元
及現金保留款419,427 元部分：原告究係如何交付履約保證金，尚有疑義。依一般實務應委由銀行出具履約保證金保證書，如是，被告是否於終止契約時向銀行提兌履約保證金？原告有無領走保留款後請銀行出具保證書？被告是否於終止契約時向銀行提兌保留款還款保證金，如有，原告請求給付保證金，尚無疑義。反之，程序上原告應訴請解除保證責任，而非請求給付履約保證金。至現金保留款金額正確與否尚待查明，始為允當，且既屬95年10月15日前之現金保留款，仍有2 年短期時效之適用。
（五）查被告對原告主張重新發包差額損害合計為318,674,705元，以原告主張履約保證金及保留款予以扣抵，尚有不足，尚不足218,224,768 元，則此等債權均在原告未依約施工，進度落後之際已發生（即原告95年11月4 日停工之前），俱在原告於95年12月19日經臺北地院95年度整字第2號准予重整之前，故依公司法第296 條規定，對公司之債權在重整裁定前成立者，為重整債權，是被告得以此債權對原告主張抵銷。再者，依民法第263 條準用260 條之規定，不論被告是否行使終止權，均不妨害被告損害賠償請求權之行使，故自非以被告行使終止權作為是否重整債權之時點。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）不爭執事項：㈠兩造於91年10月9 日訂立系爭工程契約，契約總金額為15
億4570萬元，約定原告應於原高屏大橋大橋上下游約50公尺範圍各構築1 條新橋，但側橋樑全長共1850.31 公尺，開工日期為91年10月20日，完工日期為95年12月4 日，原訂工程日期為1020日曆天，嗣經被告同意核定展延工期48
7 天，此有系爭工程企約及工期展延申請表在卷可參（見本院卷一第55至67頁、第68頁；而被告准予延展之日期及明細詳見卷㈢第13頁至14頁背面所示）。
㈡原告於95年11月4 日停止施工，當時工程施工進度，如未
加計經鑑定後應增加之合約金額，即應為83.38%（參見本院卷二第285 頁、卷一第187 頁；惟原告主張如加計鑑定後應加計之金額，應調整為85％，見卷九第101 頁背面以下）。
㈢原告於95年6 月1 日起曾因財務問題跳票，並於同年6 月
5 日經董事會決議聲請，由臺灣臺北地方法院以95年度整字第2號裁定准予重整。
㈣被告於96年1 月25日通知原告終止系爭契約，並辦理重新
招標，由中華工程股份有限公司得標，現已施作完成，有高雄41支郵局第723 號存證信函及決標公告在卷可參（見本院卷一第184 至189 頁、第192 頁）。而原告為96年1月26日收受被告終止契約之通知，則系爭契約於96年1 月26日終止（見本院卷十第199頁）。
㈤系爭工程因水位上升，辦理變更設計及汛期不能施作等為
由，履次要求被告展延工期602 天等節，此有原告93年6月8 日德土高屏字第790 號函及94年7 月11日94-2L0000-
000 號函在卷可參（見本院卷一第219 頁、第96頁），被告同意展延工期324 天（見本院四第241 頁），此亦有原告93年7 月24日德土高屏字第860 號函及被告94年11月2日高南二字第0000000000號函在卷可參（見本院卷三第22、23頁）。
㈥原告已依照變更設計圖說施工完成，兩造就系爭工程變更
設計部分有簽訂工程契約變更設計簽認單，該變更設計部分金額為63,999,854元，此部分業經辦理估驗（見本院卷五第130 、131 頁），此有系爭工程變更設計簽認單、系爭工程95年20月20日估驗計價表在卷可參（見本院卷一第
101 、102 頁、卷五第136 頁）。而原告就系爭工程變更設計簽認單、系爭工程95年20月20日估驗計價表形式上真正不爭執（見本院卷五第131頁）。
㈦兩造不爭執本件系爭工程屬系爭契約第15條第2 項第2 款所稱之「巨額工程採購」（見本院卷九第98、99頁）。
㈧原告正式補樁日數為15天（見本院卷九第201、202頁）。
㈨兩造同意就「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條
、第22條之規定為本件系爭契約之內容（見本院卷第37頁以下），此有本院101 年言詞辯論筆錄101 年1 月12日在卷可參（見本院卷十第6頁）。
㈩如原告主張物價指數調整款12,395,367元、履約保證金38
,642,500元、保留款61,383,930元及現金保留款419,427元為有理由，被告不爭執此部分之金額（見本院卷十第11
1 、112 頁、本院卷十一第233頁）。被告不爭執原告提出預期利益損失部分即如附表4-3 金額
之說明（見本院卷十第311 背面至312 背面）及所附之證物（見本院卷十第316 至318 頁）。
（二）本件之爭點：㈠被告得否依系爭工程契約第15條第2 項第2 款及第3 款之
規定，終止系爭工程契約？㈡如被告不得依系爭工程契約第15條第2 項第2 款及第3 款
之規定，終止系爭工程契約，系爭工程契約是否仍然已終止？㈢原告所請求之各項金額是否有據？有無罹於時效？㈣被告得否主張抵銷？如可，可供抵銷之金額為何？原告於
被告行使抵銷權後，可請求之金額又為若干？
五、本院之判斷：
（一）就被告得否依系爭工程契約第15條第2 項第2 款及第3 款之規定，終止系爭工程契約之部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
㈡查系爭工程契約於第15條第2 項約明如乙方（即原告，以
下同）有下列各款之一者，甲方（即被告，以下同）得終止系爭工程契約，....2.乙方有逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達百分之二十以上者，經發函通知乙方限期改善後，逾期仍未改善者；如屬巨額工程採購，履約進度落後百分之十以下者，亦同。3.乙方偷工減料，違背契約，或發生變故不能履行契約責任時（見本院卷一第63頁）。
㈢被告雖於96年1 月25日寄發存證信函予原告，以原告因財
務發生困難，自95年6 月1 日起陸續發生跳票，自籌款項能力欠佳及協力廠商出工意願低，致施片作輟無常，進度持續落後，且原告與協力廠商更自95年11月3 日陸續進場拆運施工材料及施工設備，並於95年11月4 日停工，在被告及所屬監造單位多次催告原告施工未果後，認原告顯已無心完成系爭工程，且有違背契約及發生變故而不能履行契約責任為由，終止兩造間所簽訂之系爭工程契約，有存證信函1 份在卷可稽（見本院卷一第184 頁以下）。惟原告既已否認有何違反上開系爭工程契約第15條第2 項第2、3 款規定之處，揆諸前開舉證責任分配之原則，自應由被告就原告確有違反系爭工程契約第15條第2 項第2 、3款之具體事實，負舉證之責，合先敘明。
㈣被告雖稱原告於95年11月4 日即停工，縱經被告予以催告
均未再施作等語，而就此事實原告固未予以爭執，惟原告既於95年11月6 日即發函向原告主張行使同時履行抗辯權，並有原告公司函1 份在卷可憑（見本院卷一第180 頁以下），被告就原告曾行使同時履行抗辯之事實亦無爭執，則原告自95年11月4 日起即停工之舉，是否符合系爭工程契約第15條第2 項第2 款之規定，即應視原告所為同時履行抗辯之主張是否可採為斷。經查：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264 條定有明文。次按，契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，債務始克履行完畢者而言。是在繼續性契約前、後期之給付，如具有事實上密切關係，可認為具有經濟上之同一關聯時，應構成牽連性，得類推適用同時履行抗辯之規定。
⒉被告雖稱原告本有先為履約之義務，故自無行使同時履行
抗辯之餘地云云；惟系爭契約第8 條第1 項就付款辦法係明定：開工後每月5 日及20日各估驗1 次，以每月5 日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量，估驗時應由廠商提出估驗明細單，經本局（即交通部公路總局）主辦工程單位核符簽認後，按已完成數量計價付款95％，其餘5 ％智留至全部工程完工經甲方（即被告）正式驗收後，並經廠商繳納保固保證金後一次付清。春節前得增加估驗1 次（見本院卷一第59頁）。顯見系爭工程係採定期估驗定期請款之方式，又系爭工程因金額龐大，工期時程長，堪認具有一定程度之繼續性質；又被告前期估驗款之給付，與原告後期施作工程之義務，客觀上亦應認有事實上之密切關係，可認為具有經濟上之同一關聯，揆諸前開論述，如被告拒不履行前期估驗款之契約上給付義務，原告自得類推適用同時履行抗辯之規定而拒絕施作。
⒊而查，系爭工程曾辦理工程變更設計，而兩造於95年1 月
20日曾簽署變更契約簽認單，而其中有關系爭工程中之詳細價目表中，有關「甲二60-1」工程即基礎開挖支撐之埋置乙項，已載明；用新品，此有工程契約變更設計簽認單及交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處詳細價目單在卷可稽（見本院卷一第101 、102 頁），被告雖以原告所出之函文，辯稱原告同意以舊品計價（見本院卷七第1423頁），惟該函日期為94年1 月4 日，與兩造其後於95年1 月20日所訂契約不同，在被告未能為其他立證之情形下，被告此部分所為辯詞，自難採為有利被告之認定。又被告亦不爭執就上開新舊品爭議之部分，原告已施作完畢，而被告亦已依舊品計價給付完畢（見本院卷六第14頁、卷十第199 頁），顯見原告於施作此部分工程後，本即得向被告請求此部分之工程款，被告既未依約給付前述基礎開挖支撐之埋置工程之新品款項，原告依法行使同時履行抗辯權，拒絕履行尚未完成之工程，自無不許之理。
㈤又本件系爭工程係屬上開系爭工程契約第15條第2 項第2
款後段所稱之巨額工程，已為兩造所不爭執（見本院卷九第98-99 頁）。被告雖主張原告施作系爭工程，因已落後進度逾10％，故自得依約解除契約云云。惟兩造不爭執於被告終止系爭工程契約時，原告之實際進度為83.38%；又有關預定進度之部分，兩造亦同意應依網圖作為計算依據（見本院卷十一第5 頁），惟因系爭工程前後共計有3 份網路，即原始網圖、第一次修正網路及第二次修正網圖，兩造僅就應係依何份網圖作為計算依據有所爭執。就此部分本院之判斷，茲分述如下：
⒈依被告自承，第一次修正網圖，係因高屏溪下游側固床工
程完成後，水位上漲，原設計深槽區基礎開挖擋土設施必須辦理設計變更，後續施工時程經原告所排定並經雙方合意簽定，而第二次修正網圖係因94年汛期遭受颱風豪雨影響同意展延120 日，依雙方同意簽訂第一次網圖所排定之精神及方式，重新排定第二次修正網圖，並經雙方合意後簽定，修訂時工期只剩287 日，故排定時雙方不得不採用全面趕工方式計算工率（見本院卷十一第57頁背面、58頁以下），是以第二次修正網圖既係在因系爭工程受到94年汛期颱風豪雨影響，在被告同意再展延工期之情形下，由兩造最終合意修正，且復接近完日工期，依被告所述又係趕工網圖之情形下，自應以第二次修正網圖作為計算預定進度之依據，始稱合理。
⒉而按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。
而此情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法所許，且情事變更之事實，祇須在事實審言詞辯論終結前發生，法院即應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，毋庸由當事人另行起訴（最高法院90年度台上字第1657號判決意旨參照）。本件經本院送請財團法人臺灣營建研究院，請求就系爭工程是否因存有不可抗力之事變而應予延展工期之結果，財團法人臺灣營建研究院於鑑定時，除參酌施工網狀圖藍晒圖（即原始網圖）外，亦復審酌第一次及第二次修正之施工網狀圖，尚認系爭工程應整體延展22
6.5 日，有100 年9 月28日鑑定報告在卷，以及原告所提出財團法人臺灣營建研究院101 年7 月9 日（101 ）營建一字第00000000000 號函在卷（見本院卷十一第86頁）。
參以因上開由財團法人臺灣營建研究院所出具之鑑定報告，其中已明確就自93年起有關汛期、災後復原期、水位上升之影響、補樁期之責任歸屬由廢樁原因等，予以分析及說明，方為上開延展日期日數之決定，堪認財團法人臺灣營建研究所所出具之鑑定報告，就延展工期之部分，應可採信；且本院審酌有關前揭相對汛期、及水位上升等因素，客觀上實非原告於締結系爭工程契約時所可預見，客觀上應認已符合情事變更而可請求延展工期。被告雖稱原告本應斟酌施工現場氣候狀況及自身能力，將部分工程排定於非汛期施作，且原告未依設計圖施作，亦未提送相關施工計劃書經核可，且在原始網圖中亦將基礎工程之施作排入汛期等，自不得請求延長工期等語，而否定前開鑑定報告之鑑定意見。惟汛期能否施作，應視施工過程中具體狀況而定，實難以事前預料之，又施工之具體狀況，客觀上本即應由實際實作單作予以評估，前揭鑑定報告既係於事後始統整全部資料而為上開鑑定內容，且由上述鑑定之角度及斟酌要點，尚屬妥適等情，被告所為之上述否認，尚無足取。
⒊又如依第二次修正網圖作為計算預定進度之依據，在原告
於95年11月6 日所行駛同時履行抗辯權應有理由，已如前述之情形下，縱不加計上開鑑定報告所認定系爭工程應追加之金額，亦不計入物價調整款，在依上開鑑定報告之結論應延展226.5 日之情形下，計至95年11月6 日，預定進度應僅為83.19 ％，此有原告所提出，復為被告所不爭執計算式及計算結果之一覽表在卷（見本院卷十一第73頁、95頁），則與實際進度之83.38%，僅落後0.83％。自不符系爭工程契約第15條第2 項後段所定10％之要求，是被告以此據以終止系爭工程契約，自難認為合法有據。
㈥又原告雖經法院裁定重整，惟原告遭法院裁定重整後，仍
有持續施工完成已有之工程，包括另案國道高速公路局案、下水道工程處案、營建署案、台電公司案等，並分別於
96、97年間陸續取得完工驗收合格證明，有原告所提出之交通○○○區○道○○○路局工程結算驗收證明書、臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程結算驗收證明書、內政部營建署工程結算驗收證明書、台灣電力公司工程結算驗收證明書等為憑（見本院卷一第239-242 頁），而被告就原告上開所提出之相關工程結算驗收證明書亦不予爭執（見本院卷八第7 頁），是縱原告經法院裁定開始重整，在被告未能為其他積極立證之情形下，亦無法逕予認定原告已無履行系爭工程契約義務之能力，被告此部分之抗辯，亦乏堅實之理由。
㈦又被告雖復稱原告於施作P18L墩柱期間，其中有17支鋼筋
籠下沈，而原告發現時未向被告要求改善，而以種鋼筋頭方式矇騙，未植入鋼筋云云；惟原告稱此業遭被告處罰停權1 年，原告亦已重新補樁，且時間點亦係於被告終止契約前約2 年，此亦非被告終止契約之事由，被告就此亦未予否認（見本院卷十一第55、56頁）。綜上，在被告未能為其他積極立證之情形下，自難認原告確有被告所指摘如系爭工程契約第15條第2 項第2 款及第3 款所示之事由存在，被告自不得據依終止系爭工程契約。
（二）就縱被告不得依系爭工程契約第15條第2 項第2 款及第3款之規定，終止系爭工程契約，系爭工程契約是否仍然已終止之部分：
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511 條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。又系爭工程契約第15條第1 項亦約定：甲方（即被告，以下同）認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部份，乙方（即原告，以下同）接到甲方通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償。是以被告雖不得依系爭工程契約第15條第2 項第2 、3 款之約定終止系爭工程契約，惟被告既仍以上開存證信函向原告為終止系爭工程契約之意思表示，則依上述民法第511 條之規定及系爭工程契約第15條第1 項之約定，系爭工程契約自仍因被告行使終止契約權利之故，而告終止。
㈡雖被告稱並無依民法第511 條之規定終止系爭工程契約之
意云云，惟被告於向原告為終止系爭契約之意思表示後，即將系爭工程另行發包予他人而繼續施作完成，此為兩造所不爭，則客觀上堪認被告應有終局使兩造間所簽訂之系爭工程契約終止之意，是被告此部分之辯稱，尚難為其有利認定之處。
（三）就原告所請求之各項金額是否有據，以及原告所請求之各項給付款有無罹於時效之部分：
㈠經查，被告方面就原告所請求履約保證金3864萬2500元、
保留款419,427 元、保留款保證金6138萬3930元，物價指數調整款1239萬5367元部分，就金額部分均無爭執（本院卷十第111 頁背面、第112 頁）。雖被告辯稱因原告施作遲延，而不得請求物價指數調整款云云；惟查：
⒈按物價調整款，實係因為避免大型工程於進行期間，如有
不可歸責於雙方之事由而生之風險，進行合理分配風險之手段。而依契約附件即「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」第8 點所定：工程施工未能按照契約進度完成者，其計價調整部分俟該工程達到進度後之次月起，按原定進度物價指數調整之（見本院卷一第30頁）。依原告所主張，原告於本件所請求之物價調整款，係於95年11月6 日停工前已經完工而可以請求之部分，且業經估驗計價等情，而被告除對原告所主張之數字不爭執外，另對原告所主張此部分之物調款係經過估驗計價後而計算出之部分同不予爭執（見本院卷十一第96 頁）。雖被告稱原告進度落後而不可請求云云，惟本件被告雖本不得依系爭工程契約第15條第2 項第2 款及第3 款之規定終止系爭工程契約，惟被告所為解除系爭工程契約之舉仍使系爭工程契約生終止之法律效果，均俱如前述，則在系爭工程契約經被告終止後，原告所請求之物價調整款既係指已完工且估驗計價之部分，被告自仍應予以給付，是原告此部分之主張及請求，即有理由。
⒉又兩造及參加人均同意由政府採購法所授權訂定之「押標
金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條、第22條，均可作為本件系爭工程契約之內容（見本院卷十第6 、7 頁）；依上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」於99年4 月28日修正前之第19條第2 項明定：履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。另同辦法第22條第1 項則明定：預付款還款保證，得依廠商已履約部分所占進度或契約金額之比率遞減，或於驗收合格後一次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。本件系爭工程契約，被告既不得依契約第15條第2 項第2、3 款之約定終止系爭工程契約，已如前述，惟在被告仍已合法終止系爭工程合約之情形下，原告依上開押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條之規定，請求被告返還履約保證金3864萬25000 元，即有理由；又系爭契約既經被告予以合法終止，本無再予正式驗收之可能，則原告請求就已施作之部分被告應給付原依系爭工程契約第8 條被告所暫扣之保留款419,427 元，即非無據。
⒊而就保留款保證金之部分，因依系爭工程契約第8 條第6
項已約明：「第1 款內百分之五估驗計價保留款，廠商比照預付款還款保證規定提出與保留額度同額之保證金作為擔保者，主辦工程單位於估驗付款時，免扣保留款，已保留之款項應無息給付。」又因系爭工程契約中就預付款還款保證部分未為特別約定，復在兩造及參加人均同意由政府採購法所授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條、第22條可作為系爭工程契約內容之情形下，原告主張援引「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第22條之規定，請求返還，應認尚符合立約當時兩造之真意，且亦符公平原則而屬有據。況如前所述，苟原告請求給付由被告暫扣之保留款為有理由，則保留款保證金自無不許原告請求返還之理。
⒋綜上，原告此部分可向被告請求之款項，合計即為112,841,224 元。
㈡就展延工期之管理費2570萬4839元之部分：
⒈依系爭工程契約第4 條所定契約附件，即包括工程詳細價
目表（見本院卷一第56頁），故工程詳細價目表自應成為系爭工程契約之內容，應無疑義。而依工程詳細價目表所示（見本院卷一第193 頁），其中「甲十四」乙欄，即載明第八項「包商利潤及管理費」為10％，顯見於兩造於締約之際，有關管理費用之支出，即係以全體工作項目金額之一定百分比計算，惟所約定之管理費，僅係「原合約」工期及「原合約」工作之管理費，而未及於當有展延工期之必要時，應否計算以及應為如何計算。然而以較淺顯之工程實務事例說明，原告既為承攬本件系爭工程，衡情必需於工地架設施工所，並聘用一定數量之人員來負責工地管理事宜，同時施工所必有水電瓦斯、修繕、郵電及租金、施工工具折舊等費用支出，此均為當然之事實。是管理費之支用與工期之長短自有絕對之關係。苟不許原告得請求此一費用，則要求原告自行負擔此一全部之費用，將導致造成在非可歸責於原告之情形下，要求原告自行吸收此部分之費用而無從求償，且此在締約時亦難以預料，不啻形成結果顯失公平情況。而本件在在延展而無施作之期間，原告所有之機具及人員既仍在現場待命，此亦為被告所不爭執（見本院卷九第203 頁），則原告即應確有增加必要管理費之客觀情事，則原告請求延展期間之管理費，即屬有據。
⒉而原告請求此部分延展期間之管理費，係包括被告同此展
延之487 日，加計上開財團法人臺灣營建研究院所為可堪採信之鑑定意見所示，系爭工程應再予延長226.5 日，並扣除業經延展之35日，合計678.5 日之部分。雖原告稱因此部分延長之工期，事實上原告均已經施作，且原告已經請款之部分，因工程進度之故並未請得原定工期全部之款項，故上述原告可得請求延展之工期，應均可請求管理費云云。惟查：
①如依前開財團法人臺灣營建研究院所為可堪採信之鑑定意
見所示，系爭工程應再予延長226.5 日，則原定完工日期應為96年7 月18日，此有原告所提出之民事準備理由21狀所附施工進度一覽表在卷，復為被告所不爭（卷十一第70頁以下，第95頁），則原告於95年11月6 日行使同時履行抗辯權，尚在合法施工期間內。
②又因如前所述，原契約中，有關「包商利潤及管理費」，
係占總工程金額之10％，參以依原告所提出之營造業同業利潤標準，於95年度土木工程業之其他一般土木工程，淨利率為9 ％，費用率則為10％；而濬水工程淨利率則為10％，費用率則為11％（見本院卷二第416 頁），則原告請求依總工程款之2.5 ％計算管理費用，並以得請求延長之日數按原契約之日數予以比例計算，尚稱合理。
③惟被告雖稱上開應予延展之日數，因原告均有施作，故均
應可請求管理費云云，然管理費用本為成本之一，而非利潤之結構，原告於締約之際即應予考慮，是在原定工期1020日之部分，原告應已考慮入施作系爭工程應支應之管理成本而列入議價，是自應以超逾1020日原工期之部分，始得謂有符合情事變更原則而得以請求。又雖原告稱因系爭工程最終並未完成，是以原告並未取得原系爭工程中應可向原告請求之管理費用，然原告既已主張如下所述之預期利益之損失部分，本即應扣除未支付之成本，況如上開應延展之日數均計入工期，則原工期應計至96年7 月18日，已如前述，原告既僅施作至95年11月6 日，其可依情事變更請求之管理費，自應僅計至95年11月6 日，始稱合理。
故原告可請求延展日數之管理費，應以實際施作之1479日（此為被告所不爭執），扣除原工期1020日之差額即459日之部分。
④綜上，則原告可得請求之展延工期管理費，應為17,389,1
25元【計算式：即以原契約總金額1,545,700,000 元×2.
5 ％×459/1020＝17,389,125】。原告在此範圍內之請求，為有理由，而逾此範圍之請求，即無理由而應予駁回。
㈢預期利益之損失1468萬6040元之部分：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。而承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。另系爭工程契約第15條第1 項亦約定：甲方（即被告，以下同）認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部份，乙方（即原告，以下同）接到甲方通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償。
⒉本件被告既本不得依系爭工程契約第15條第2 項第2 款及
第3 款之規定終止系爭工程契約，惟系爭工程契約仍應被告所為任意終止之行為而告終止；又如前所述，承攬工程之目的既在於取得承攬報酬，是在系爭工程契約遭被告任意終止後，客觀上將使原告損失一定之承攬利潤，是原告依民法第511 條之規定，以及系爭工程契約第15條第1 項之約定，請求被告賠償其因系爭工程契約終止之故而生之損害，非無理由。原告主張以就未完工部分之工程款，按
5 ％計算因被告終止系爭工程契約原告所受之損害，而在系爭工程未由原告施作完畢之情形下，實難實際分別計算原告就未完成部分應可取得之利益，以及因契約終止所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，然參酌前開原告所提出之營造業同業利潤標準，一般營造業可由所承攬之工程總價預估施作特定工程可獲之淨利率比率，故原告所主張以未完工部分之工程款按特定比率計算淨利做為所受之損害，替代以應可取得之利益，扣除所節省之費用及利益之差額，尚稱可採。惟原告前曾於臺灣高等法院高雄分院審理該院96年度抗字第94號假處分事件時，具狀陳稱系爭工程之合理利潤約僅為工程總額之3 ％，有民事抗告補充理由狀在卷（見本院卷十第
121 頁正、反面），則依禁反言之法理，本件原告應被告終止系爭工程契約所受之損害，應以未完成之工程款之3％予以計算，始稱公平合理。
⒊因系爭工程契約總額於變更設計後之契約總額為1,666,93
6,960 元，而已結算金額為1,373,216,160 元，此經原告陳報明確，復為被告所不爭執（見本院卷十第311 頁背面至第312 頁背面、第323 頁），則未完成工程之部分款項，即為293,720,800 元（即1,666,936,960-1,373,216,16
0 ＝293,720,800 ），則依3 ％做為計算原告所受之損害，即為8,811,624 元（即293,720,800 ×3 ％＝8,811,62
4 ）。是原告在此範圍內之請求，即有理由，而逾此範圍之部分，即乏依據。
㈣又雖被告辯以原告之前開各項請求均已罹於時效，而不得再予請求云云，然查：
⒈按承攬人之報酬，因2 年間不行使而消滅，此觀民法第12
7 條第7 款之規定自明。而消滅時效，自請求權可行使時起算，此亦為民法第128 條前段所明定。
⒉就上述保留款、物價指數調整款以及逾期管理費之部分，
其客觀性質上均應屬承攬報酬之一部，而因本件被告既係於96年1 月25日始終止系爭工程契約，則原告此部分之請求權，自應自96年1 月25日起算2 年之短期時效，惟原告既已於2 年內即於97年11月5 日起訴，即尚未罹於2 年之時效。
⒊而就履約之保證金、保留款保證金之部分，依上開「押標
金保證金暨其他擔保作業辦法」於99年4 月28日修正前之第19條第2 項明定：履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。另同辦法第22 條 第1 項則明定：預付款還款保證，得依廠商已履約部分所占進度或契約金額之比率遞減，或於驗收合格後一次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。故就履約保證金之部分，應自被告終止系爭工程契約時起算消滅時效；又保留款保證金之部分，因本件已無法實際進行驗收，故亦應同自被告終止系爭工程契約時起算，始稱公平。是縱如被告所稱此部分亦應適用承攬之2 年短期時效，原告既已於被告終止系爭工程契約後2 年內起訴，自無罹於時效之問題。
⒋就預期利益之損失部分，兩造系爭工程契約第15條既已明
定被告於終止契約後，仍有核時給價之義務，且如因應而使原告受有損害時，尚得請求被告補償之約定，則核其性質，即應屬損害賠償之特約，其消滅時效之期間，應為15年，原告此部分之請求權自尚未罹於時效。
⒌綜上，被告所為之時效抗辯，尚難為其有利認定之處。
（四）被告可否主張抵銷，亦即抵銷抗辯有無理由之部分：㈠按破產法第103 條規定，下列各款債權，不得為破產債權
，一、破產宣告之利息。二、參加破產程序所支出之費用。三、因破產宣告後之不履行所生之損害賠償及違約金。
四、罰金、罰鍰及追徵金。又按破產法破產債權節之規定，於前項重整債權準用之。公司法第296 條第2 項準用破產法第103 條之規定，蓋上開債權均係因債務人不能清償原本之債權，而於重整程序中必然繼續發生之衍生性債權，正因重整之目的，均在給予債務人重生之機會，如於重整期間內，仍任令其債上加債，此等更生制度之設計，將成具文。是上開除斥債權，不得在重整程序中行使。經查：
⒈就重新發包之差額部分：
本件被告於96年1 月25日對被告終止系爭工程契約後，固即將系爭工程另行發包，由中華工程公司得標，中華工程公司於96年3 月27日與被告簽約，96年4 月2 日開工，97年10月29日竣工，此為兩造不爭執，並有交通部公路總局與另行發包廠商中華工程股份有限公司之結算書可證（被證22），然如前所述，本件被告既不得依系爭工程契約第
15 條 第2 項第2 款及第3 款終止系爭工程契約，而僅生任意終止之效力，則此部分重新發包之差額部分，被告本即無法律上之依據可向原告請求給付，是被告此部分抵銷之抗辯，即無足取。
⒉就逾期違約金部分：
本件原告既得對原告行使同時履行抗辯權，且行使同時履行抗辯權之時，尚在合法施工期間內，而被告其後所為之終止系爭契約之舉，既仍生終止系爭工程契約之效力，則原告本即無逾期之問題，自無應對被告負任何支付逾期罰款之必要，是被告此部分之抗辯，即無理由。
⒊下腳料款部分：
①查下腳料款項，依系爭工程契約所附投標須知第47條規定
（見本院卷二第568 頁），係依各期所生下腳料計價繳款，原告本即有依規定收購下腳料款之義務，而依系爭工程契約所附投標須知第47條可知，下腳料款項，實係隨工程進度，以每期估驗使用鋼筋、工程安衛用品數量、金額，直接依「一定比例」方式計價。又所謂下腳料，係指工程使用鋼筋裁切廢料或工程安衛用品用剩餘部分，一般會約定由廠商收購買回，惟於工程實務上，為計價方便，並不會以實際產生下腳料數量計算下腳料款，而係直接隨工程施作進度，以每期工程估驗結算工程已實際使用鋼筋、工程安衛用品數量金額，乘上一定比例（即推估會產生之下腳料比例），計算為下腳料款。
②本件工程契約所附投標須知第47條規定，略以：「四十七
、本工程所生下腳料由承商按左列規定計價收購，並於工程完成25% 、50% 、75% 及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計價繳款…（一）鋼料部分如設計時數量加計耗損
， 其下腳料均以每公斤2.5 元計價，鋼筋高拉力鋼線下腳料按結算數量百分之三計算，鋼板、型鋼下腳料以結算數量百分之五計算。（二）施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施…按契約金額百分之三十計算。（三）打除鋼筋混凝土所得舊鋼筋，上部結構... 每立方公尺按五十公斤，下部結構…每立方公尺按二十公斤計算，每公斤2.5 元計價」可資參照（見本院卷二第568 頁）。因此，隨每期工程施作完成，並經各期估驗下，已可依前述方式計算確定累計至當期原告應付之下腳料款項，下腳料款實係隨工程施作各期估驗下而已陸續確定發生。原告於95年11月6 日主張同時履行抗辯停工「之前」，既已「陸續完成75%-85% 工程，並隨各期估驗計價陸續產生下腳料款債權」，此自屬95年12月19日重整裁定前發生債權，依公司法第296 條第1 項規定，為重整債權。被告既未於重整債權申報期間申報此債權，自不得再行使此部分之權利。
⒋就保固金部分：
依系爭工程契約第14條第1 項規定：本工程保固期限自全部完工經驗收合格日之次日起算。原告應於請領尾款前出具保固切結書並依契約結算基額之百分之1.5 作為保固保證金（工程結算金額未達10萬元者免繳）。在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於原告工作不良，或使用材料不佳所致者，應由原告於期限內負責無價修復，逾期不修，被告即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，原告得追償之。又本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，由原告檢具相關文件逕向原告申請無息發還。此有契約書在卷可證（本院卷一第62頁），則保固保證金核其性質，仍為契約價金之一部分，其債權之發生，在契約成立時即已成立，僅係附有保固之期限之債權。本件契約係於91年10月9 日簽訂成立，而原告係於95年12月19日裁定重整，是依公司法及破產法之規定，該附有保固期限之保固金債權，係成立於重整裁定之前，為重整債權，僅係附有期限，於95年12月19日重整裁定時，已視為到期，然被告並未申報此債權，故已生失權之效果，被告自不得再主張抵銷。
⒌就其他費用2,765,094 元，包括剪力鋼棒套筒修護工程費
198 萬7982元、臨時交通維持暨安全衛生設施緊急作業費
8 萬7465元、新舊橋面板銜接處臨時圍籬裝設工程費59萬3875元、終止契約曬圖費及招標文件製作費4 萬0886元、終止契約竣工書圖製作費及曬圖費5 萬4886元之部分：
經查，被告之上開對原告請求如有理由，若非原告就系爭工程契約施作上存有瑕疵之損害賠償，即為終止系爭工程契約後被告為繼續完成系爭工程所需支付之必要費用。惟就屬於原告就系爭工程契約施作有瑕疵之債務不履行損害賠償部分，被告前開於96年1 月26日終止系爭工程契約前，本即得依民法第493 條之規定，請求原告修補，故應認係於被告終止系爭工程契約後始發生；而至於被告在終止系爭工程契約後為繼續完成系爭工程所必要支出之費用，自應認係於被告終止系爭工程契約後始可能成立發生，且亦應同屬於債務不履行之損害賠償範疇，則在被告終止系爭工程契約係在原告於95年12月19日經裁定重整之後，自均分別屬於除斥債權，被告自無主張抵銷之餘地。
⒍綜上，被告所為之抵銷抗辯，自均無理由而不應准許。
（五）綜上，原告可得請求之總金額，合計即應為139,041,973元（計算式112,841,224 ＋17,389,125＋8,811,624 ＝139,041,973 ）。
六、綜上所述，原告依系爭工程契約及上開法律關係，請求被告給付139,041,973 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由而應予准許，逾此範圍之部分即無理由而應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之聲請，經核就原告勝訴之部分皆無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核皆與本院上開心證及結論均無涉，本院爰不再加以一一論駁，合併敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
民事第六庭法 官 李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 陳俊亦