臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第134號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 康進益律師複代理人 蘇志成律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年12月31日本院鳳山簡易庭97年度鳳簡字第1562號第一審簡易判決提起上訴，經本院於98年7 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國88年12月1 日成立隱名合夥契約，約定由上訴人交付新臺幣（下同）250,000 元予被上訴人，作為被上訴人於台中市投資經營「冠玉男女美容護膚坊」之股金（上訴人共投資2.5 股，每股100,000 元）。詎被上訴人於得款後，即未曾將該店之營業帳目交上訴人閱覽，或讓上訴人檢查財產狀況，亦不曾分配盈餘，且上訴人亦僅向被上訴人洽領3 次之股東車馬費，每次7,500 元（每股車馬費為3,000 元，上訴人共2.5 股，即7,500 元）而已。嗣於89年6 月間，被上訴人又未經全體股東同意，竟將該店之全部營業移轉予訴外人何鈺男，足徵被上訴人為合夥業務之執行人，其竟違背委任人即上訴人之指示，且故意違反其受任執行業務之義務，致損害合夥人之權益，被上訴人之行為已構成債務不履行，上訴人爰依民法第226 條、第227 條之規定，請求被上訴人應負損害賠償責任，並應將上訴人交付之股金250,000 元返還上訴人，以回復上訴人之損害。並聲明㈠被上訴人應給付上訴人250,000 元及自88年12月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造固有成立隱名合夥契約，並由上訴人投資250,000 元交予被上訴人，然因該美容護膚坊經營不善致虧損連連，至89年6 月間累計已虧損41萬8 千餘元，上訴人非但不願增資，反而對被上訴人提出業務侵占等刑事自訴，案經臺灣臺中地方法院以96年度自緝字第170 判號刑事判決被上訴人無罪，故上訴人之出資已因虧損而無剩，上訴人請求被上訴人返還股金為無理由。另被上訴人於89年6 月間移轉該美容護膚坊之全部營業予何鈺男時，亦經上訴人簽名同意，故被上訴人亦無債務不履行之情事等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人250,000 元及自88年12月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，並有「冠玉男女美容護膚坊」全體股東合約書（下稱系爭合約，見原審卷第5 頁）、臺灣臺中地方法院96年度自緝字第170 判號刑事判決（見原審卷第43頁至第46頁）、臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第1348號刑事判決（見原審卷第51頁至53頁）等件在卷可稽，堪信為真實：
(一)兩造於88年12月1 日成立隱名合夥契約，約定由上訴人交付250,000 元予被上訴人，作為被上訴人於台中市投資經營「冠玉男女美容護膚坊」之股金（上訴人共投資2.5 股，每股100,000元）。
(二)依系爭合約第3 點之約定，該美容護膚坊店內之人事、管理及財務均由被上訴人負責。
(三)被上訴人於89年6 月間以虧損為由，將「冠玉男女美容護膚坊」之全部營業轉讓予何鈺男。
(四)上訴人曾對被上訴人提出業務侵占等刑事自訴，經臺灣臺中地方法院以96年度自緝字第170 號刑事判決被上訴人無罪，經上訴人上訴後，臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1348號判決自訴不受理而告確定。
五、本件爭點：
（一）本件被上訴人有無私自轉讓全部營業、未讓上訴人查閱合夥賬簿並檢查合夥事務及財產狀況、及未分配合夥盈餘等債務不履行之情事？
（二）上訴人請求被上訴人應返還股金250,000 元之本息，以作為債務不履行之損害賠償，有無理由？
六、本院就上開爭點之判斷：
(一)本件被上訴人有無私自轉讓全部營業、未讓上訴人查閱合夥賬簿並檢查合夥事務及財產狀況、及未分配合夥盈餘等債務不履行之情事？
1、按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。」民法第
700 條、第702 條、第704 條第1 項分別定有明文。查兩造不爭執其所訂立之系爭合約係屬隱名合夥契約，如上所述，故兩造間之法律關係自有上開民法關於隱名合夥規定之適用，先予敘明。
2、又依系爭合約第3 點之約定，「冠玉男女美容護膚坊」之人事、管理及財務均由被上訴人負責，此有上開系爭合約在卷可資參憑，並為兩造所不爭。且隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，復有上開民法第704 條第1 項之規定可稽。
次按隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，最高法院亦著有42年台上字第434 號判例可資參照。故「冠玉男女美容護膚坊」既非兩造之共同事業，則被上訴人於89年6 月間將該美容護膚坊之全部營業轉讓予何鈺男，依法自無須得上訴人之同意。況被上訴人抗辯於89年6 月間移轉該美容護膚坊之全部營業予何鈺男時，亦經上訴人簽名同意，亦提出上訴人於自訴被上訴人業務侵占案件所繕具之96年5 月1 日刑事陳報狀為憑（見本院卷第29頁），堪認上訴人於89年間6 月間確有在讓渡經營同意書上簽名，上訴人嗣於該陳報狀爭執未於同意書蓋章、看不懂字云云，自難採信。從而，上訴人執此認定被上訴人為合夥業務之執行人，其竟違背委任人即上訴人之指示，且故意違反其受任執行業務之義務，而將全部營業轉讓予他人，致損害上訴人之權益，應負債務不履行之責任云云，顯屬無據。
3、上訴人固又主張：被上訴人於上訴人交付投資款後，即未曾將美容護膚坊之營業帳目交上訴人閱覽，或讓上訴人檢查財產狀況，亦不曾分配盈餘，顯對上訴人有債務不履行之情事云云。惟按「隱名合夥人，縱有反對之約定，仍得於每屆事務年度終，查閱合夥之賬簿，並檢查其事務及財產之狀況。如有重大事由，法院因隱名合夥人之聲請，得許其隨時為前項之查閱及檢查。」「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之。」民法第706 條及第707 條第1 項亦分別定有明文。經查，兩造係於88年12月1 日成立隱名合夥契約，且隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，已如上述。故雖隱名合夥人得查閱合夥之賬簿，並檢查其事務及財產之狀況，惟依民法第
706 條第1 項之規定，亦應於「每屆事務年度終」時為之。查兩造自88年12月1 日成立隱名合夥契約起，迄89年6 月間由被上訴人將該營業全部轉讓與何鈺男止，尚未至「每屆事務年度終」（依當時之會計年度係指上一年之7 月1 日起至當年6 月30日止，見卷附教育部統計處資料），，故被上訴人縱未於轉讓營業前，將合夥之賬簿交付上訴人查閱，亦無何債務不履行之情事。況民法第706 條第1 項所定得查閱合夥之賬簿，並檢查其事務及財產之狀況等規定，原係屬隱名合夥人之權利，縱認被上訴人並無主動交付合夥賬簿供上訴人查閱，或主動由上訴人檢查其事務及財產之狀況，惟上訴人如認有重大事由，亦可依民法第706 條第2 項之規定，向法院聲請裁定准許其隨時為合夥賬簿之查閱及合夥事務、財產狀況之檢查。詎上訴人並未依法向法院為聲請，即以被上訴人未交付合夥賬簿供其查閱，並讓上訴人檢查其事務及財產之狀況為由，遽認被上訴人有債務不履行之情事，亦屬無據。
4、次按「除依第六百八十六條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因左列事項之一而終止：…六、營業之廢止或轉讓者。」「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」民法第708 條第6 款、第709 條亦分別定有明文。查兩造隱名合夥之美容護膚坊，既已由出名營業人即被上訴人將其全部營業轉讓予何鈺男，則兩造成立之隱名合夥契約，依法即因營業之轉讓而歸終止。而被上訴人於該隱名合夥契約終止時，參照上開民法第709 條之規定，固應返還隱名合夥人即上訴人之出資及給與其應得之利益，惟出資如因損失而減少者，僅須返還其餘存額。同理，如該隱名合夥契約終止時，已因營業虧損而無餘存之出資及利得，出名營業人即被上訴人自無返還其餘存額之義務。經查，兩造雖自88年12月1 日起隱名合夥「冠玉男女美容護膚坊」，惟該美容護膚坊於兩造隱名合夥前之88年5 月份即已虧損80,279元，雖於88年6 月份及7 月份分別有淨利57,319元及22,585元，惟自88年8 月份起至89年4 月份止，該美容護膚坊每月均有虧損，總計至89年4 月份止，共虧損418,144 元之事實，業據被上訴人提出該美容護膚坊之合夥帳簿影本附於臺灣臺中地方法院96年度自緝字第170 號刑事卷宗可稽（參該卷宗第29頁至第42頁），而參酌被上訴人通知「冠玉男女美容護膚坊」股東於89年5 月31日參加股東會之通知函，已揭明「冠玉男女美容護膚坊」截至89年4 月底止，共計虧損418,144 元之情，有上訴人提出之「冠玉男女美容護膚坊函」影本附於臺灣臺中地方法院檢察署89年度發查字第963 號號偵查卷宗可按（參該卷宗第37頁至38頁），核與被上訴人所提之上開合夥帳簿影本相符，足認被上訴人於被訴業務侵占案件到案後所提出之上開合夥帳簿影本，並非臨訟捏造以圖脫免刑責之證據，堪信為真，是以，被上訴人經營該美容護膚坊至89年4 月份止，於扣除股本1,200,000 元後，確有虧損418,144 元之事實，至堪認定。上訴人雖主張伊並不知該美容護膚坊有無虧損，故被上訴人仍應分配盈餘云云，惟該美容護膚坊既已有虧損之事實，且上訴人復不能舉證證明該美容護膚坊尚有餘存之股本或利得。從而，兩造之隱名合夥既已因營業之轉讓而終止，且於終止後亦無餘存之股本或利得，則上訴人主張被上訴人不分配盈餘，亦屬債務不履行云云，同屬無從採信。
5、綜上，上訴人主張因被上訴人未交付合夥賬簿供其查閱，並讓上訴人檢查其事務及財產之狀況，且被上訴人未分配合夥盈餘，又未得上訴人之同意，而於89年6 月間私自將該美容護膚坊之全部營業轉讓予何鈺男，均屬違背隱名合夥人即上訴人之指示，且故意違反其受任執行業務之義務，致損害上訴人之權益，應負債務不履行之責任云云，不足採信。
(二)上訴人請求被上訴人應返還股金250,000 元之本息，以作為債務不履行之損害賠償，有無理由？查被上訴人對於兩造之隱名合夥契約，既無任何債務不履行之情事，已如上述。是以，上訴人以被上訴人所為係屬違背上訴人之指示，且故意違反其受任執行業務之義務，致損害上訴人之權益為由，主張被上訴人依民法第226 條、第227條之債務不履行之規定，應返還股金250,000 元之本息作為損害賠償，自屬無據。
七、綜上所述，本件被上訴人並無上訴人所主張之債務不履行等情事。從而，上訴人依據民法第226 條、第227 條債務不履行之法律關係，請求被上訴人應返還股金250,000 元之本息作為賠償，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，核無違誤，自應予以維持。上訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 吳志豪法 官 林書慧正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 10 日
書記官 莊豐源