臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第146號上 訴 人 己○○訴訟代理人 吳光中律師被上訴人 丁○○
8號2樓丙○○乙○○甲○○戊○○上列當事人間請求塗銷地上權事件，上訴人對於本院旗山簡易庭民國98年 3月24日所為第一審判決（97年度旗簡字第184號）提起上訴，本院於98年8月 3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應就上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段二四九、二五○及二五一地號等三筆土地，以收件字號：民國四十八年旗登字第○○二七七七號所為之地上權登記，辦理繼承登記後，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人戊○○、丙○○、甲○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：訴外人彭榮妹於民國51年7 月7 日，買受坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○ 號地號土地（後經分割變更為同段249 、250 及251 地號土地，下稱系爭土地）上同段190建號建物，即門牌號碼六龜鄉太平巷1 之32號房屋（下稱系爭房屋），並受讓系爭土地上為建築系爭房屋而設定之地上權（以收件字號：48年旗登字第002777號為地上權之登記，下稱系爭地上權），且均辦妥登記。伊之配偶即訴外人吳芳美於59年5 月間，向訴外人林金鎮購買系爭土地並辦妥登記，彭榮妹於同年7 月將系爭房屋出賣予吳芳美，亦辦理所有權移轉登記，再由伊取得系爭土地及系爭房屋之所有權。嗣因代書疏失，未將系爭地上權登記塗銷，然彭榮妹將系爭房屋出賣後，在系爭土地上已無任何地上權之行使行為，依民法第832 條規定，地上物已滅失且地上權人已無繼續使用土地之意思，應認地上權目的已達成，伊自得終止系爭地上權。而按彭榮妹於67年10月14日死亡，其繼承人為訴外人彭盛坤（於74年死亡，無繼承人）、吳盛昌（於62年死亡，繼承人為被上訴人丙○○、乙○○及甲○○）、被上訴人戊○○與丁○○，爰請求被上訴人先就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷等情。並聲明：被上訴人應就系爭地上權，辦理繼承登記後，予以塗銷。
三、被上訴人戊○○雖未到庭但具狀聲明同意原告之請求。其餘被上訴人則辯稱：伊不知彭榮妹出賣系爭房屋之事，且上訴人之請求權已罹於消滅時效等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理結果，以上訴人之請求權罹於時效，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並補稱：系爭土地原為林金鎮所有，於59年6 月1 日出賣予吳芳美，並於同年7月6 日為所有權移轉登記。而系爭土地原於48年10月6 日設定地上權予訴外人江安發，其復於49年4 月30日於系爭土地上興建系爭房屋，嗣江安發將系爭房屋出售予彭榮妹，並於51年5 月7 日，將系爭房屋所有權及系爭地上權移轉登記予彭榮妹。彭榮妹再將系爭房屋出售予吳芳美，並於59年8 月
3 日辦妥所有權移轉登記，而系爭房屋性質上不能與系爭土地之使用權即系爭地上權分離而存在，故應認彭榮妹已將系爭地上權連同系爭房屋，一併移轉予吳芳美，則吳芳美既同時為系爭土地之所有權人及地上權人，系爭地上權即因混同而消滅。又伊現為系爭土地之所有權人，自得本於民法第76
7 條規定，請求被上訴人就系爭地上權為繼承登記後，予以塗銷，且所有權妨害請求權，亦無民法第125 條時效消滅規定之適用等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就系爭地上權，先辦理繼承登記後，予以塗銷。被上訴人則引用原審之主張及陳述，並聲明：上訴駁回。
五、上訴人與被上訴人丁○○不爭執事項：㈠被上訴人為被繼承人彭榮妹之全體繼承人。
㈡系爭土地原為訴外人林金鎮所有，於59年6 月1 日出賣予吳
芳美，並於同年7 月6 日以買賣為由，將所有權移轉登記予吳芳美，有土地登記簿可證（見本院卷第30頁）。
㈢江安發於48年10月6 日取得系爭土地之地上權登記，其於系
爭土地上興建系爭房屋，並於49年6 月30日為第一次所有權登記（見本院卷第49頁）。嗣江安發於51年5 月1 日將系爭房屋出售予彭榮妹，並於51年7 月7 日為建物所有權移轉登記（見本院卷第50頁背面），且於同日將系爭地上權移轉登記予彭榮妹（見本院卷第30頁）。
㈣系爭土地現為上訴人所有，系爭房屋業經拆除，其上現有上
訴人配偶吳芳美所興建，建號為高雄縣○○鄉○○段○○○ 號建物，即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○號房屋，並由上訴人使用迄今。
六、本院得心證之理由：㈠按，「系爭地上權係為建築房屋而設定之事實，既為兩造所
不爭，則系爭地上權應隨同系爭房屋所有權之移轉而移轉與俞林○○，俞林○○為彼時之土地所有人，該地上權即因混同而消滅，亦即自俞林○○領得系爭房屋之不動產權利移轉證書之日起，該土地上之地上權即已消滅。」，有最高法院83年度台上字第1789號民事判決意旨可資參照。再者，物權法修正草案於民法第838 條第3 項增訂「地上權與其建築物或其他工作物不得分離而為讓與或設定其他權利」，無非係因地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的。是以，依前開說明，如地上權之設定目的，係因在他人土地上以建築房屋為目的而設定，自應附隨於房屋所有權而存在，故於房屋所有權移轉之同時，地上權亦隨同房屋所有權而移轉於房屋所有權人，始符地上權設定之法律上真意。經查：
⒈江安發於48年10月6 日取得系爭土地之地上權登記，並於系
爭土地上興建系爭房屋，且於49年6 月30日為所有權登記等事實，有土地登記簿、建築改良物登記簿各1 份（見本院卷第49頁）在卷足憑，再參諸前開土地登記簿其他事項載明「本號地上權以建築改良物為目的」等語以觀，堪認系爭地上權係江安發為建築系爭房屋而設定。
⒉原告主張彭榮妹業於59年7 月3 日將系爭房屋出售予吳芳美
，嗣於59年8 月3 日辦妥所有權移轉登記等情，業據其提出契約書、建築改良物登記簿各1 份（見原審卷第8 頁、本院卷第50頁背面）為佐，已堪認定。而按被上訴人丙○○、乙○○、甲○○及丁○○（下稱丁○○等）固辯稱：伊不知彭榮妹出賣系爭房屋云云，然迄未提出反證，以供調查，自難為有利丁○○等之認定，故應認系爭房屋已由彭榮妹出售予吳芳美，並由吳芳美於59年8 月3 日取得所有權。是以，系爭地上權設定之目的既係為建築系爭房屋，則參照前開說明，自應認系爭房屋所有權移轉登記予吳芳美之同時，系爭地上權亦已隨同移轉予吳芳美。
㈡次按，同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物
權因混同而消滅，民法第762 條前段定有明文。再按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」。民法第832 條、第762 條分別定有明文。查，系爭地上權與系爭土地所有權，於59年8 月3 日同歸吳芳美所有，已如前述，則揆諸前開規定，系爭地上權已因與系爭土地所有權混同而消滅。
㈢末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；已登記
不動產所有人之除去妨害請求權，…依其性質，亦無民法第
125 條消滅時效規定之適用。民法第767 條及司法院大法官會議釋字第164 號解釋分別揭示甚明。本件上訴人主張其所有權受有系爭地上權之登記，而妨害其權利之行使而請求除去，自屬所有權除去妨害請求權之行使，參照前開說明，即無民法第125 條消滅時效規定之適用，故丁○○等辯稱：上訴人之請求權已罹於時效云云，即非可採。
七、綜上所述，系爭地上權既與系爭土地所有權同歸吳芳美一人所有，而混同消滅。從而，上訴人主張其現為系爭土地之所有權人，並依民法第767 條之規定，訴請被上訴人應就系爭地上權，辦理繼承登記後，予以塗銷，洵屬有據，應予准許。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及聲請調查之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 洪榮家法 官 李育信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
書 記 官 林玉珊