臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第174號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國98年4月7 日本院97年度岡簡字第775 號第一審判決提起上訴，本院民國98年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第386 條各款情事，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國95年11月23日，向被上訴人借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭貸款），並以上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段390 之20（面積：3 平方公尺，權利範圍：1/3 ）、390 之13（面積：69平方公尺，權利範圍：1/3 ）地號土地，及同段1914建號即門牌號碼為高雄縣○○鎮○○路○○○ 號房屋（總面積：217.96平方公尺，權利範圍：1/3 ）鋼筋混凝土造四層樓房建物等不動產（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為系爭借款之擔保。是上訴人積欠被上訴人之借款金額僅為50萬元，惟被上訴人竟未經上訴人同意，擅自將系爭抵押權之權利設定為300 萬元，並由被上訴人聲請本院以97年度司執字第78763 號強制執行拍賣系爭房地中。為此，爰依強制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴，並聲明求為判決：㈠確認被上訴人對於上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段390 之20地號土地，面積3 平方公尺，及同段39
0 之13地號土地，面積69平方公尺，及同段1914建號建物即門牌號碼：高雄縣○○鎮○○路○○○ 號房屋應有部分各三分之一之抵押債權為50萬元；㈡本院97年度司執字第7876 3號強制執行程序應予撤銷等語。
二、被上訴人雖曾於98年2 月26日原審為言詞辯論期日到庭，惟因上訴人於該言詞辯論期日經合法通知、無正當理由未到庭，經被上訴人聲明拒絕辯論致未提出答辯理由；嗣被上訴人經合法通知無正當理由未於98年3 月24日最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審經審理結果，駁回上訴人於第一審所為之全部請求，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人對於上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段390 之20地號土地，面積3 平方公尺，及同段39 0之13地號土地，面積69平方公尺，及同段1914建號建物即門牌號碼：高雄縣○○鎮○○路○○○ 號房屋應有部分各三分之一之抵押債權為50萬元；㈢本院97年度司執字第78763 號強制執行程序應予撤銷。被上訴人經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段已有明文。次按，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第860 條、第873 條分別定有明文。再按，強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。強制執行法第4 條第1 項第5 款、第14條第2 項、民事訴訟法第288 條第1 項亦規定明確，核先敘明。
（二）本件上訴人起訴主張其於95年11月23日，向被上訴人借款，並以其所有坐落高雄縣○○鎮○○段390 之20、390 之13地號土地，及同段1914建號房屋等不動產設定抵押權予被上訴人，作為系爭借款之擔保，現經被上訴人聲請本院以97年度司執字第78763 號強制執行拍賣系爭房地中等事實，業據上訴人於原審審理時到庭陳述綦詳，並據提出本院97年度拍字第1087號民事裁定書、本院民事執行處97年
8 月14日雄院高97司執祿字第78763 號函、系爭房地登記謄本等各1 份附於原審卷為憑，並經本院依職權調取本院
97 年 度司執字筱78763 號民事拍賣抵押物執行卷宗核閱無誤；而被上訴人則經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，應堪信上訴人此部分之主張，應為真實。
（三）然上訴人雖主張被上訴人對其抵押權利僅為50萬元，卻擅自將系爭抵押權之權利設定為300 萬元等語，此部分固未據被上訴人於原審及本院到庭答辯，亦未據被上訴人提出書狀作何聲明或陳述，然經本院核閱本院97年度司執字第78763 號執行卷宗，被上訴人於聲請上開強制執行事件時，確曾出具2 紙借據，其上分別載明上訴人於95年11月23日向被上訴人借款50萬元，而約定同意提供系爭房地設定抵押權予被上訴人；另訴外人乙○○則以侯方玉華為連帶保證人，於95年11月24日向被上訴人借款250 萬元，亦約定同意提供系爭房地設定抵押權予被上訴人，有借據2 紙在卷足參（詳本院97年度司執第78763 號強制執行卷內第
9 頁至第12頁）。經本院再依職權向高雄縣岡山地政事務所函調系爭抵押權之設立登記資料核閱之結果，系爭抵押權當時係委由第三人丁○○辦理登記，而非被上訴人自行前往辦理；又在辦理系爭抵押權登記時，上訴人亦確實提供身分證及印鑑證明予該第三人，此有高雄縣岡山地政事務所98年6 月26日岡所一字第0980006251號函及隨函附送之土地、建物申辦設定登記申請書、身分證影本、印鑑證明等在卷可證（見本院卷第27-38 頁），則上訴人所稱係遭被上訴人自行前往私自登記乙節，在上訴人未能立證證明之情形下，即難遽信為真實。又依上開高雄縣岡山地政事務所函送之土地、建物申辦設定登記申請書所示，其上已載明係以系爭房地之全部擔保300 萬元之全部債務（見本院卷第30、31頁），是依上開證據所示，應係上訴人向被上訴人借款50萬元，另訴外人乙○○及邀同侯方玉華為連帶保證人，向被上訴人借款250 萬元，其三人合計共向被上訴人借款300 萬元，乃共同為抵押權設定之義務人兼債務人，提供系爭房地設定權利價值300 萬元之抵押權予被上訴人。
（四）上訴人及侯方玉華、乙○○等三人，既共同就系爭房地為系爭抵押權之設定義務人兼債務人，並擔保全部債務即30
0 萬元之借款，而自願共同設定權利價值300 萬元之抵押權予被上訴人，顯有互相就他方之借款而提供己有之系爭房地擔任借款擔保之目的存在，此種合於私法自治原則之法律行為，尚無違背任何強制法律規定，自屬合法有效成立，已臻明確。是以縱本件上訴人確僅向被上訴人借款50萬元，惟其既自願與訴外人侯方玉華、乙○○共同就系爭房地，為抵押權之設定義務人兼債務人，設定權利價值30
0 萬元之抵押權予被上訴人，以擔保合計達300 萬元之借款，則其就其所有系爭房地之應有部分之抵押債權，即非僅限於其向被上訴人所商借之50萬元，猶應包括乙○○等人所積欠被上訴人之250 萬元。
（五）況上訴人於本院審理期間，復提出一同意書，其上亦載明：「一、乙方（即上訴人、訴外人乙○○、侯方玉華，以下同）積欠甲方（即被上訴人，以下同本金新台幣（下同）參佰萬元及利息，今先償還利息四十萬元，及本金伍拾萬元，甲方同意暫時撤回強制執行（伍拾萬元係甲○○提出）。二、參個月後，乙方應清償本金貳佰伍拾萬元及肖未清償之利息，俟全部清償後，抵押權塗消。」（見本院卷第71頁），由上開同意書之記載，同為乙方之上訴人，猶應於簽立上述同意書之3 個月後，清償本金250 萬元，而未予排除，益徵上訴人當時於設定抵押權時，實有同意以其系爭房地之應有部分，擔保訴外人乙○○之250 萬元借款，是上訴人再於事後訴請確認其與被上訴人間，就系爭房地之抵押債權僅為50萬元，於法自非有據，應已明確。
（六）又本件被上訴人係依本院97年度拍字第1087號拍賣抵押物裁定書及確定證明書為執行名義，聲請本院以97年度司執字第78763 號強制執行事件，就系爭房地為強制執行拍賣之事實，業據本院依職權調閱上開強制執行卷宗核閱無訛，有上開執行卷宗可稽。則縱上訴人所提出之前開同意書為真，依該同意書所載，上訴人亦僅清償被上訴人50萬元，系爭抵押權所擔保之債務，仍有250 萬元未予清償，則就被上訴人請求強制執行事件，於法即屬有據，上訴人訴請撤銷本院上開強制執行事件之強制執行程序，自難認有理由。
五、綜上所述，本件上訴人訴請確認其與被上訴人間之抵押債權為50萬元，及訴請撤銷本院97年度司執字第78763 號強制執行事件之強制執行程序，於法均非有據，所訴自應予以駁回。原審判決所為駁回上訴人之訴之判決，核無違誤，自應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
民事第六庭審判長法 官 楊國祥
法 官 林書慧法 官 李怡諄正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 陳建琪