臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第21號上 訴 人 丁○○兼訴訟代理 戊○○人上 一 人訴訟代理人 李亭萱律師
林敏澤律師上 一 人複代理人 林綉君律師被上訴人 己○○兼訴訟代理 甲○○人上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國97年8 月27日本院鳳山簡易庭96年度鳳簡字第674 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國98年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：高雄縣○○鄉○○○段118、118-5地號土地（下合稱系爭土地）分別為被上訴人甲○○、己○○所有，上訴人未經被上訴人同意，擅自在系爭土地上搭建圍牆、擋土牆等地上物，無權占用系爭土地如原判決附件鑑定圖所示甲部分（J －B －N--E --F --P－K －J 連接線所圍區域占用118 地號土地，面積25平方公尺）及乙部分（K －P--G --H --Q－L －K 連接線所圍區域占用118 -5地號土地，面積16平方公尺）之土地，屢經被上訴人催討返還，上訴人均置之不理，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟。並聲明請求：㈠上訴人應將系爭土地如原判決附件鑑定圖甲部分、面積25平方公尺上之地上物拆除，返還土地予被上訴人甲○○。㈡上訴人應將系爭土地如原判決附件鑑定圖乙部分、面積16平方公尺上之地上物拆除，返還土地予被上訴人己○○。
二、上訴人則以：本件實為雙方地界之爭執，緣上訴人之祖父與被上訴人之長輩有共同認知之傳統地界，此傳統地界並非平坦之平地，而係高低落差約1 公尺之明顯土坎地界（下稱系爭土坎），伊等之祖父於民國26年間所興建之圍牆原為鵝卵石圍牆，伊等之父親於十幾年前將之改建為彩色磚牆，惟其位置數十年間均未作任何變動，不論是傳統土坎地界或現有之磚牆、擋土牆，均係建於伊等所有之土地內，並未越界占用系爭土地。嗣被上訴人等人辦理繼承分割，並申請地政機關複丈地界，詎因鳳山地政事務所之地籍圖所憑界樁與原始地樁有偏移，致複丈成果有誤，始發生系爭土坎平行位移而有被上訴人主張圍牆及擋土牆占用系爭土地情形。而內政部國土測繪中心（原內政部土地測量局）測量結果所套繪之地籍圖，仍係依照鳳山地政事務所之不正確地籍圖為鑑定基準，故其鑑定實屬有誤。況台灣省測量技師公會97年5 月2 日鑑測報告書認定伊等並未占用系爭土地，而系爭土地南邊曾因道路拓寬工程，施工單位將相鄰農地的駁坎拆除重做，致該駁坎往系爭土地退縮至2 到3 公尺左右，始造成界址有偏離之疑，故系爭土坎之圍牆、擋土牆占用系爭土地情事，係因地政機關依有爭議界址點測量所致，並非上訴人有何法律或事實上之行為，上訴人自不構成無權占用等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、坐落在高雄縣○○鄉○○○段118 、118-5 地號土地分別為被上訴人甲○○、己○○所有。相鄰之同地段115 地號土地為上訴人共有，同地段119-8 地號土地為上訴人與訴外人鍾元祥、鍾元章所共有。
2、原判決附件即內政部國土測繪中心鑑定圖（下稱國土測繪中心鑑定圖）所示D--N--E--F-- P--G--H（D 、E 、F 、G 點為噴漆位置）連接虛線，係上訴人指界系爭土坎下緣位置；E--F--P--G--H- -Q--I連接虛線，係圍牆位置（下稱系爭圍牆），系爭圍牆係上訴人之父親以RC構造改建之彩色磚造圍牆，並坐落在高約1 公尺落差之系爭土坎上，系爭土坎設有擋土牆的位置是E--F--P--G--H--Q （下稱系爭駁坎）。
㈡、爭點：
1、系爭土地與相鄰之同地段115 、119-8 地號土地之界址為何？
2、系爭圍牆、駁坎是否占用系爭土地？如是，上訴人是否為無權占用系爭土地？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠、查被上訴人起訴時所憑之鳳山地政事務所96年3 月13日土地複丈成果圖（見原審卷第7 頁）所載之內容，係屬釘樁位置，並非實際有至現場測量系爭地上物占用之位置及面積，難憑此即認定上訴人所有之系爭圍牆、駁坎有逾界建築之情形。原審經兩造同意囑託國土測繪中心測量鑑定系爭圍牆、駁坎有無占用系爭土地情形，其鑑定結果認為：「㈠圖示⊙小圓圈係圖根點位置。㈡圖示─實線係地籍圖經界線；其中A－B －J －K －L －M 連接實線，係姑婆寮段118 、118- 5地號土地與同段115 、119-8 地號土地間之地籍圖經界線；其中A 、C 點為塑膠樁，B 點為噴漆，係姑婆寮段118 、118-5 地號所有權人指界位置。㈢圖示D--N--E--F--P--G--
H （D 、E 、F 、G 點為噴漆位置）連接虛線，係姑婆寮段
115 、119-8 地號土地所有權人指界駁坎下緣位置；H--Q--
I 連接虛線，係圍牆外緣位置。㈣圖示甲（J －B －N--E--F--P－K －J 連接線所圍區域）係駁坎逾越使用同段118 地號土地之範圍，其面積為25平方公尺。㈤圖示乙（K －P--G--H--Q－L －K 連接線所圍區域），係駁坎及圍牆逾越使用同段118-5 地號土地之範圍，其面積為16平方公尺。」，此有國土測繪中心96年7 月6 日鑑定書暨其所附鑑定圖附卷可參（見原審卷第51至53頁）。惟上訴人認國土測繪中心以上開鳳山地政事務所複丈成果圖所認樁界（即鑑定圖所示A 點、C 點）及被上訴人指界點（即鑑定圖所示B 點）作為鑑定依據，係以不正確之基準而作成上開錯誤之鑑定結果為由，再聲請送台灣省測量技師公會鑑測，原審依其聲請囑託台灣省測量技師公會鑑測結果為：「⒈圖內B1～B14 等為佈測設圖根點，S1～S18 為系爭土地附近原地政單位鑑界點，S19～S35 為本次擴大範圍尋覓並施測之界址點，另圖內打○處為本幅與北側圖幅接圖處（顯見明顯錯開不足參考）；本地籍套繪圖黑色點、線劃為施測現況，洋紅色部分為地籍圖一併說明。⒉經以現況施測經界線、界址點展繪後與原地籍圖（數化圖檔）比對套疊結果，如暫不考慮118 、118-5 地號旁近期鑑界點，各施測經界線、界址點與原地籍經界線之誤差值在4 公分至42公分之間，應屬公差範圍內。⒊依據前內政部土地測量局（內政部國土測繪中心前身）副局長李瑞清先生所著『地籍測量』乙書中第六章6-3 節，『習慣上界址之認定』亦提及邊間及獨立房屋以牆壁外滴水線或圍牆外緣為界，有顯著高低差者以田埂崁腳下或以駁坎下方為界，因此早期建立地籍圖時除依相鄰地主共同指界外，均依上述『習慣上界址之認定』為界。⒋結論：綜上所述，系爭土地119-8 地號上現有駁坎位置，依現況附近經界線與原地籍圖套疊結果似難認定其有佔用118 、118-5 地號之土地；另若如被告所稱該現有駁坎已愈百年（就外觀而言似有數十年以上），依『習慣上界址之認定』119-8 地號上現有駁坎位置似可印證地籍套繪結果。」，此有台灣省測量技師公會97年
5 月2 日鑑測報告書及地籍套繪圖在卷可按（見原審卷第
137 至143 頁），該二單位之鑑測結果並非一致。
㈡、就上開2 單位不一致之鑑測結果，國土地測繪中心固分析判斷為：「查『實地測定所需鑑定之界址點，應參考實地附近及相關已經鑑定確定之界址點間之距離與圖上距離及面積。』為內政部訂定『辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項』第20點所明定。系爭高雄縣○○鄉○○○段118 、118-5 地號等土地，屬圖解區之地籍圖（日治時期大正15年3 月更正）另存有圖解地籍圖數值化成果，本中心鑑測人員係依據其可靠界址點，研判系爭土地周邊可靠界址及土地現況使用情形，以客觀整體考量，套繪確定系爭土地界址位置。另就臺灣省測量技師公會鑑測報告書之內容及成果研判說明如后：該套繪成果基本上應亦已考量界址鑑定之大原則，雖自其鑑定報告書九、1.略以：『…S1～S18 為系爭土地附近原地政單位鑑界點…』審度之，套繪成果時，顯有部分鑑界點被捨去並未予以採用，似以著重於援引該鑑定報告書中第八之2所提原則，以該土坎下緣為套合界址位置，卻失之附近如其他鑑界點及天然界之田埂、水溝等可靠界址點之套合考量，其套繪結果不應逕以單一土坎位置作為基準，觀之致略有向順時鐘方向旋轉之勢。綜上，兩者經界線研判之可靠界址點不盡相同，致研判系爭土地之地籍圖經界線造成技術上認定之差異。」，此有國土地測繪中心97年6 月5 日測籍字第0970005462號函在卷可按（見原審卷第149 、150 頁）。惟台灣省測量技師公會就國土測繪中心上開函文表示：「本會之鑑測上方式並非如國土測繪中心於貴院上揭函附件三末段所言『逕以系爭土地之土坎下緣為套合界址位置』，此段評述正與事實相反，由本公會之鑑定報告書中可知，其鑑界依據除參考系爭土地附近之新界址點（S1～S18 ）外，另依據較遠處之可靠界址點S19 ～S35 （均為舊有界標樁），即先套合各誤差較小之可靠界址點，比對各界址點與地籍經界點（線）之誤差，均符合內政部『地籍測量實施規則』規定之公差範圍後，始進而比對、研判系爭土地118 、118-5 地號之經界線與所稱疑似越界之圍牆駁坎，因其係在公差範圍內，故認定該圍牆駁坎與地界線相符，應無所謂越界建築情事」等語，有該中心98年7 月6 日98省測技字第0055號函在卷可憑（見本院卷第126 頁），可認台灣省測量技師公會鑑測方式並無國土測繪中心上開函文所指逕以單一土坎位置作為基準之疏誤。
㈢、觀諸本案2 鑑測單位之鑑定報告內容，國土測繪中心僅簡述其鑑測方法為：「本案件使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算界址點坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200），然後依據高雄縣鳳山地政事務所保管之地籍圖（圖解地籍圖數值化成果），展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對該測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。」（見原審卷第51頁）。反觀台灣省測量技師公會之鑑測報告除表明其測量範圍為系爭土地以西300 公尺南北向各120 公尺，而有別於國土測繪中心僅以系爭土地及其附近界址點為測量範圍外，並進一步說明其鑑測方法與原則為：「1.圖根導線測量須符合內政部地籍測量相關規範。2.於系爭土地之地籍圖幅內（避免跨圖幅）尋覓土地界樁或天然界（如山脊、山溝、田埂、溝渠、圍牆、駁坎等）施測展繪後與原地籍圖經界線套疊比對，在容許誤差（通稱公差）範圍內研判並計算系爭土地有無彼此佔用狀況。3.依據內政部「地籍測量實施規則」第75條" 戶地測量採圖解法測繪者，其圖根點至界址點之圖上位置誤差不得超過0.3 公釐" ；依原圖比例尺1/1200計算實地位置誤差應不得超過36公分，若加計圖紙伸縮與原圖數化等誤差應大於36公分，因此圖解區之經界線誤差約在上述範圍內即可認定符合公差範圍。」（見原審卷第139 頁至第
140 頁），使人得以明瞭該公會鑑測之判斷標準，並附註說明：「我國現行地籍圖與界址管理仍是雙軌並行，ㄧ為已辦理地籍圖重測區，每筆土地之界址點均建立數值座標故稱為數值區，其他未辦重測者即稱圖解區，而圖解區地籍圖多係沿用日據時期所建立之地籍原圖據以辦理鑑界複丈，目前雖已數化建檔惟原已存在之圖紙伸縮、手繪圖之人為誤差等仍未消除，因此圖解區辦理鑑界複丈時應避免掉入數值區之迷失，即應多方面比對現有可供參考之明顯界址點或自然界並須考量其容許誤差，因其絕不可能如數值區般完全吻合。」，且於其鑑測報告所附鑑測套繪圖上將所有覓得之界址點S1至S35 逐一標示，並標明出相關經界線與界址點與原地籍圖經界線之誤差數值，而國土測繪中心鑑定書所附鑑定圖則未標示作為鑑定依據之可靠界址點（線），致本院無從檢視其套合原地籍圖經界線之誤差是否在容許公差範圍內。依上各情綜合以觀，足認台灣省測量技師公會鑑測報告內容客觀上較為嚴謹，且可資檢驗其鑑測結果之正確性。
㈣、又台灣省測量技師公會針對其所為鑑測結果與國土測繪中心鑑定結果不一致乙情，其分析判斷為：「二、本會前派員鑑測之測量範圍，因基於『圖解區之地籍複丈鑑界應避免跨圖幅施測套繪』之原則，故於該圖幅內所尋覓之『可靠界址點』為原鑑測成果圖中之S19 ～S35 ，均為舊有界樁（其中亦有天然界之水溝、土坎旁者）其位置分佈於系爭土地以西約
300 公尺南北向各約120 公尺之位置；新界址之標定係依據內政部訂頒『辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項』規定之套疊原則，於上述同圖幅內之舊界址S19 ～S35 經測量展繪後與該幅地籍圖進行套合比對之誤差均在公差範圍內始定界址點位置。…四、系爭土地之地籍圖屬於圖解區，其界址點端賴自日據時期沿用迄今之地籍圖，其與地籍數值區最大差異乃在於各界址點並無明確座標可據，須賴尋覓較大範圍之多數明確界址施測後與地籍圖進行比對校核後，取多數界址點接近（即誤差最小者）者，以確定界址點位置始為正確亦較具客觀性，此為本會鑑測方式，亦為內政部『辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項』所明定。五、依據國土測繪中心之鑑定書內容研判，其所採用之界址點（如S1～S18 ）多數為鳳山地政事務所近期鑑界系爭土地旁之界址點，與本會上述採用較大範圍之界址點不同，國土測繪中心始終未說明鑑界依據、套疊地籍圖之誤差結果等，惟其所採用之S1～S18 等界址點經本會測量、套疊地籍圖結果並不符合公差範圍（如S1、S2套合經界線S17 、S18 則超出公差範圍而不符合，反之亦然），因此國土測繪中心若僅以系爭土地旁邊之新鑑界點為鑑界依據而無擴大範圍尋覓舊有界址點並於施測後依內政部訂定『辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項』相關規定，實施地籍經界線套合作業，使圖上之地籍線與多數或主要之可靠界址點相符（誤差在公差內）後始能" 確定界址點位置" ；故國土測繪中心之鑑界結果缺乏具體可靠之依據。…七、依據內政部訂頒『圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業手冊』第5 章第516 節" 確定界址點位置"中規定：㈠界址點及現況點測繪：…將測點展繪至透明膠片後於複丈圖上平移、旋轉、並參考下列原則決定套繪結果（即決定界址點位置）：⒈…若現況點不足應補測或擴大範圍施測…⒉依施測現況如圍牆、房屋、駁坎、水溝之建造年代…及地方習慣（如防風林屬下風者、高低崁田埂及高低差之駁坎屬高地所有）等資料作為套繪之參考。⒊參考並查證原始分割複丈資料。…⒍以大多數之界址點或現況點與地籍圖較能吻合者，決定套繪位置（即決定界址點位置）。依國土測繪中心之鑑界方式，顯然並未依上述內政部訂頒之圖解區複丈作業相關規定辦理；而本會所指派人員之鑑測方式乃依循內政部訂頒相關規定，即如上所述擴大範圍施測可靠界址點，經測量展繪後與該幅地籍圖進行套合比對符合公差範圍後始決定界址點位置；因此，就同一測量事項會產生不一致結果之主要原因乃在於所認定之可作為套圖、鑑界依據之"可靠界址點" 不同所致，依規定國土測繪中心不可僅以系土地旁邊、鄰地原鳳山地政事務所之鑑界點為依據，又無擴大範圍檢核相關經界線有無符合公差內，顯見鑑界方式與過程草率。八、另國土測繪中心鑑定書中之『鑑定結果說明㈡』中以118 、118-5 地號土地所有權人指界A 、B 、C 點為鑑界依據顯然不夠客觀，系爭土地兩造現場指界位置僅可參考，必須經全般校核各可靠界址點後，採多數點位與地籍圖經界符合公差範圍內者，始能據以決定欲鑑定界址點位；故依其鑑定書所述鑑界過程與方式顯然不夠嚴謹」，詳述國土測繪中心鑑定方法不可採之處及其理由，此有台灣省測量技師公會98年7 月6 日98省測技字第0055號函在卷可參（見本院卷第126 頁至第128 頁）。因本件兩造就系爭土地與上訴人所有之115 、118-9 地號土地之經界線為何？系爭圍牆、駁坎有無占用系爭土地？等節有所爭執，上訴人並質疑鳳山地政事務所複丈成果圖所示樁界（即國土測繪中心鑑定圖所示
A 點、C 點）及被上訴人指界點（即國土測繪中心鑑定圖所示B 點）有誤，國土測會中心亦曾函文表示關於鳳山地政事務所之原鑑界點之依據與基準，因其未參與，故無從判斷其依據及基準點為何等語，此有該中心98年4 月3 日測籍字第0980003027號函在卷可稽（見本院卷第85頁至第86頁），則國土測繪中心鑑定圖所示A 、B 、C 3 處即非屬已經鑑定確定之界址點，而與圖解法土地界址鑑定作業注意事項第20點所定「實地測定所需鑑定之界址點，應參考實地附近及相關已經鑑定確定之界址點間之距離與圖上距離及面積。」不符，自不得採為鑑定所憑之可靠界址點甚明。又關於國土測繪中心所附鑑定圖未標明作為套合依據之可靠界址點乙節，證人即國土測繪中心承辦本案鑑測之技佐丙○○雖證稱其辦理鑑定所製作之鑑測原圖上有標示可靠界址點，本案其採用可靠界址點部分是系爭土地附近的117-2 、117- 3地號土地的現況點，118-4 、119 地號土地的地政事務所的鑑界點，11
5 、115-3 的鑑界點，另外有考慮到北邊112- 1跟905 現況點（此部分為跨圖幅區），其考慮到這些點，以這些為依據下去套繪等語（見本院卷第204 頁），顯示其所依據之可靠界址點，除905 、112-1 地號土地外，大部分均分布於系爭土地附近，而對照台灣省測量技師公會鑑測報告就於117- 2、117-3 、118-4 、119 、115 、115-3 地號土地覓得之界址點係屬S1至S18 之範圍，而屬該中心鑑測報告所稱誤差較大而不符容許公差範圍之界址點，亦堪認定國土測繪中心主要以系爭土地附近之界址點作為套合比對依據，而未擴大施測範圍，於本案確有不妥。
㈤、再參諸證人即受託作成本案台灣省測量技師公會鑑測報告書之技師乙○○於本院審理時證稱：「（問：證人丙○○證述說國土測繪中心與臺灣省技師公會鑑定結果不同，在於可靠界址點不同，不同的地方在那裡，何者可採？）系爭土地原先就有很多地政事務所鑑定的界址點，一般地政事務所鑑界習慣以附近的界址點為依據，我們考慮到的是附近的界址點如果有誤差，連帶的附近的土地的鑑界的結果也會有誤差，所以我們除了實測原先的圖上S1到S18 附近的界址點外，我們從系爭土地以西約300 公尺、南北向各約120 公尺尋找天然經界線或界址點施測以後，以作為套繪原地籍圖之依據，因為套合以後，發現擴大範圍所施測的S19 到S35 ，大多數界址點與地籍圖的誤差都能符合地籍測量實施規則的容許誤差，所以予以採用，然後就不採S1到S18 的界址點，這個原因是根據剛才所述內政部頒定『圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業手冊』規定要依大多數的界址點都能與地籍圖經界線相符合者為鑑界依據。」、「（問：如果依照丙○○所述的可靠界址點去施測的話，那麼對於鑑界結果有無影響？有無符合公差範圍？）我們現場測量完成之後，套繪可靠界址點與原地籍圖套合之後，我們有考慮到S1到S35 界址點都進行地籍圖套合，結果因為S19 到S35 誤差較小，而S1到S18 相對誤差較大，所以就系爭土地鑑界我們就採取S19到S35 去做套合認定，反之我們以S1到S18 去做套合之後，發現S19 到S35 與地籍圖的經界線產生達現場50公分以上的誤差，所以我們才以S19 到S35 作為依據，去判定系爭土地的界址點位置，其結果就像我們鑑定書所述的結論。依據丙○○所述國土測繪中心所依據的可靠界址點大部分是以公會鑑定書所述S1到S18 的界址，依我的鑑定此部分的誤差範圍較大，而且在我的判斷是已經超過容許誤差範圍。」、「（問：證人丙○○剛才有講有1 個可靠界址點是在分幅線北側，這個界址點可採嗎？）這個界址點應不可採用，原因是所有的圖解區的鑑界都是要靠地籍原圖，地籍原圖會分幅，各幅分幅圖經過數值化（把紙圖用電腦掃描之後變成電子圖檔）後，也會產生誤差，所以將兩個以上的分幅圖接合之後，另1 個分幅圖的界址點不能與系爭土地分幅圖的界址點來共同採為鑑界的依據，因為這樣的誤差會更大。所以我所採用的界址點都是在同一幅的地籍圖之上。（問：S19 、20、21有無採為鑑界之可靠界址點？）這3 個點我有去履勘，但是沒有將這3 個點採為套繪的參考點。」、「（問：對於系爭地界涉及傳統近百年的駁坎地界之鑑界，是否應主要依據較大範圍之舊可靠界址點？）要不要依據較大範圍可靠界址點是依據我剛所述的情況來認定，與駁坎沒有必要關連。但所謂的駁坎，在測量實務上常會被認定為習慣上的界址。」等語甚詳（見本院卷第208 頁），益徵台灣省測量技師公會鑑測報告之鑑定結果，較屬正確可採。是依台灣省測量技師公會鑑測結果，系爭土地之經界線與系爭圍牆、駁坎位置係在圖解區鑑界複丈之公差範內，自難認系爭圍牆、駁坎有越界建築而占用系爭土地之情事。
㈥、此外，查被上訴人之房屋係緊臨系爭圍牆、駁坎，有上訴人提出之現場照片可參（見本院卷第27頁至第28頁、第272 頁至第274 頁），而被上訴人甲○○陳稱其自57年開始即居住在該房屋，被上訴人己○○亦自出生即居住在該房屋等語（見本院卷第243 頁），則上訴人主張倘上訴人之父親於11年前將原鵝卵石圍牆拆除後改建成系爭圍牆時，有更動位置，亦即先行填土達1 公尺高而成系爭土坎，並在系爭土坎上建築系爭圍牆，被上訴人不可能不予反對爭執等語，即非無憑；又參以台灣省測量技師公會鑑測報告認定系爭駁坎就外觀而言似有數十年以上，亦可佐證系爭土坎應無經上訴人父親填土移動位置；是以，上訴人辯稱系爭土坎為兩造及其父祖輩所認傳統地界，系爭土坎上之系爭圍牆、駁坎並無越界建築之情等語，確屬可信。
六、綜上所述，被上訴人無法證明系爭圍牆、駁坎有越界建築而占用系爭土地之事實。從而，被上訴人本於民法第767 條規定，請求上訴人將系爭圍牆、駁坎拆除後，將原判決附件鑑定圖甲所示土地返還予被上訴人甲○○、將乙所示土地返還予被上訴人己○○，為無理由，不應准許。原審未予詳查，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 陳明呈法 官 林書慧正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
書記官 莊豐源