臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第287號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李衣婷律師
邱基峻律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求請求通行權事件，上訴人對於民國98年7 月14日本院98年度旗簡字第8 號第一審判決提起上訴，本院民國99年
4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○ 號土地為袋地，上訴人向來通行被上訴人所有之同段98
0 號土地至上開土地，但被上訴人竟在該980 地號土地上興建房屋，爰依民法第787 條規定請求被上訴人拆除上開如附圖所示A 部份建物（下稱系爭建物）後讓上訴人通行等語。並於本院審理時補稱：是否為損害最小之方法，應以現況視之，上訴人所主張之通行方法，實係利用已為既成道路之路段為通行，又上開980 地號上之系爭建物，既已為廢棄建物，無論就週圍環境或對被上訴人之損害，均屬最小，如依被上訴人所陳報之方式，將使部分所通行之地號土地變為崎零農地等語。
二、被上訴人則辯稱：上訴人向來是經過同段975 號土地前往其
978 地號農地，而非經過被上訴人所有之980 地號土地。又被上訴人在980 地號土地上所蓋建物乃於日據時代即已蓋好，足見上訴人之前未曾通行被上訴人土地，而上訴人之前係經過後方農地（即同段962 、963 及975 號土地）至其所有農地，要無利用被上訴人土地之需。另依民法第787 條第2項規定，通行鄰地應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。如依上訴人之請求，除須通過被上訴人所有之同段980 地號土地外，尚須通過被上訴人所有同段
943 地號土地，而943 地號土地係建築用地，更為被上訴人祖嗣所在，不容破壞，亦非損害最少之處，請求駁回上訴人之訴等語。並於本院審理時補稱：上揭943 地號之土地上之柏油路面並非既成道路，上訴人實有其他損害更小之方法可供聯外使用，且附近亦有部分土地所有人願提供部分土地供上訴人無償通行使用，上訴人所為之主張實無理由等語。
三、原審審理之結果，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起本件上訴，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將其所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號如附圖所示A 部分面積留做通路供上訴人通行，並不得在通路上或其他防阻上訴人通行之行為；㈢被上訴人設置於前項A 部分土地上建築物或其他地上物應予拆除。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件兩造所爭執及不爭執之事項：
（一）不爭執之事項：㈠上訴人所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地為袋地。
㈡同段980 地號土地為被上訴人所有，其中如附圖所示A 部分土地現蓋有一層樓磚造房屋。
㈢同段962、963、975地號土地上現亦無道路。
（二）爭執事項：㈠同段943地號土地有無既成道路？㈡上訴人所得主張之通行範圍，應以980地號部分，或同段
962、963 、975 地號部分為宜？即上訴人所主張通行上開地號980地號之土地，是否為損害最小之方法。
五、本院之判斷：
（一）就高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號土地有無既成道路之部分：
㈠按既成道路成立公用地役權關係，首需為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。又公用地役權存在而成立之公物，係因時效之事實狀態而成為公物，自與因公法上之法律行為而成立之公物有所不同，揆諸上開論述，本院本得依據所調查之事證加以認定系爭土地上是否存有既成巷道，而不受行政機關事實認定之拘束。
㈡經查，上訴人雖主張上開高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號上
存有既成道路，故於拆除如附圖所示坐落於同段980 地號上如附圖所示A 部分之建物後，即可通行，惟此部分之事實，業據被上訴人予以否認，則依舉證責任分配之原則，上訴人就此部分有利之事實，自應負舉證之責。證人即兩造之鄰居陳宏基於本院審理期間，雖來院證稱：於民國53年間住在被上訴人隔壁時，並沒有系爭建物，但系爭建物是何時蓋的沒有印象，小時候玩的時候會經過系爭建物所在的位置等語（見本院卷第114-115 頁）；而另一證人即認識兩造之友人涂玉全則來院證稱：50年至52年間，因為在青果合作社工作，要負責去調查香蕉，而被上訴人住所附近即為我負責之區域，所以都是透過被上訴人住所前的道路通過，有穿過系爭建物之土地，當時沒有系爭建物存在，然在52年以後，我就改辦內務而沒有再出來等語（見本院卷第117 頁）。然由上開證人之證詞，僅能證明系爭建物於52年間及之前並不存在。而觀上訴人於本院審理時所自承：系爭建物所占有之基地，是上訴人的公公於55年間賣與被上訴人他們才興建的等語（見本院卷第118 頁），又由系爭建物之外觀，係老舊磚牆及陳舊之屋瓦式建築，有現場照片在卷可稽（見本院卷第75頁），是可認系爭建物應於55年間起即存在迄今。
㈢而系爭建物，面東經由同段943 地號，可連接○○○鎮○
○街，此經被上訴人陳述在卷（見本院卷第117 頁），惟系爭建物其後即無道路，其旁則為水溝而無法供人車正常通行之事實，則有現場照片在卷可稽（見本院卷第8 頁、第75頁）。則應可認系爭建物於55年間由被上訴人興建後，位於系爭建物後方即高雄縣○○鎮○○段979 、978 地號土地即無法藉由系爭建物所坐落之基地對外連通。
㈣至被上訴人與戊○○、黃有發所共有之同段943 地號之土
地，其中附連之至系爭建物之部分，確曾鋪設有柏油，此有上開照片在卷，惟系爭建物前之柏油路面，其兩側除被上訴人所屬家族所有之四合院建築外，別無其他建築，此有現場照片附卷可憑（見原審卷第23頁、本院卷第25頁），另與上開943 地號土地毗連之同段942 號土地，則為被上訴人、戊○○、黃有發及黃滿有（為被上訴人之兄弟，見本院卷第189 、190 頁）所共有，有土地登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷第48頁），則應可認除被上訴人所屬家族成員外，於系爭建物興建後，上開943 地號上之柏油路面應無供其他不特定公眾通行之可能；再參以經國有財產局臺灣南區辦事處派員於98年9 月24日及同年10月13日至現場勘查之結果，高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號之土地於94年間土地重測前即屬「吉安38號」門牌（即被上訴人所有，緊連系爭建物之四合院建物）使用，其中柏油地（即出入通道）依勘查資料所示，係夾雜於高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號及訴外人黃滿有所有同段942 號土地之間，是該通道應為被上訴人與戊○○、黃有發（即943 號土地之共有人）等人住宅出入通行之用，上訴人主張943 地號上部分土地為既成道路供通行使用，與實際勘查使用狀況未符，此有財政部國有財產局臺灣南區辦事處98年11月11日台財產南處字第0.0000000000號函在卷（見本院卷第
135 、136 頁），益徵前述943 地號上之柏油路面，應非既成道路無訛，殊不因該柏油路面是否由美濃鎮公所所出資鋪設而有異。
（二）上訴人所得主張之通行範圍，應以980 地號部分，或同段
962 、963 、975 地號部分為宜？有無其他損害更小之通行方法？即上訴人所主張通行上開地號980 地號之土地，是否為損害最小之方法。
㈠次按，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時
，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第
1 、2 項分別定有明文。㈡前揭943 地號土地上之柏油路面，客觀上既難認係屬既成
道路，已如前述，則上訴人主張經由同段980 地號欲通往聯外道路，在勢將同時通行同段943 地號之情形下，此有高雄縣美濃鎮地政事務所複丈成果圖在卷可佐（見本院卷第7 頁），則自不能僅予評估上訴人通行同段980 地號所造成之損害，而應同時斟酌上訴人因通行上述943 地號及同段980 地號之土地所造成之損害，是否確為最少而符合首揭條文之規範。
㈢經查，前開同段943 地號之東西向長度，經兩造分別測量
之結果，則為40.7公尺（見本院卷第149 頁、第151 頁、第170 頁）。而苟上訴人經由同段977 、976 、954 、96
2 地號之土地通行至連外道路，則長度則為86.67 公尺，此有上揭高雄縣美濃鎮地政事務所複丈成果圖附卷可證（見本院卷第7 頁）。然因上開976 、977 土地之持有人丙○○，已同意無償提供土地供通路使用，此有被上訴人所提出之同意書1 份在卷，並經證人即見證丙○○出具同意書之人黃滿有來院證述明確（見本院卷第189 頁至第191頁），另954 號土地之所有人即訴外人乙○○，亦於本院審理時來院結證稱願提供其所有之954 號之土地無償供他人通行，且如別人願意負擔開路費用其亦無意見等語（見本院卷第188 、189 頁）。則在同段976 、977 號及954號土地之所有人或使用人已願由他人無償使用土地通行，使上訴人已可自由行經上開數地號土地之情形下，上訴人如經由上揭976 、977 及954 地號土地，欲再連接至聯外道路，僅需再通過962 地號，則依上開複丈成果圖之比例尺計算，即至多不會超過全長即86.67 公尺之半數即43.4公尺。本院審酌上述962 地號土地，係農牧用地，公告土地現值僅為每平方公尺900 元（見本院卷第27頁），而同段943 地號，則為甲種建築用地，公告土地現值則為每平方公尺1,500 元（見原審卷第49頁），且苟欲通行同段98
0 地號及同段943 地號之土地，尚需加計拆除被上訴人所有系爭建物之損害，則上訴人所主張之通行方法，客觀上以現況視之，自難認係最小之損害方式，而無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條之規定，請求被上訴人將將如附圖A 部分之面積留做通路供上訴人通行，並不得在通路上或其他防阻上訴人通行之行為，且被上訴人設置於前項
A 部分土地上建築物或其他地上物應予拆除，因由現況視之並非最小損害之方式，故無理由，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第2 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第六庭審判長法 官 楊國祥
法 官 陳明呈法 官 李怡諄正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
書記官 陳建琪