臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第318號上 訴 人 丙○○
戊○○共 同訴訟代理人 丁○○被 上訴人 甲○○上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國98年9 月23日本院鳳山簡易庭98年度鳳簡字第583 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決判命上訴人給付超過新臺幣肆萬柒仟貳佰壹拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即上訴人父親丁○○，於民國97年8 月22日代理上訴人，委託被上訴人代標本院95年度執字第79920 號強制執行事件所拍賣之坐落高雄縣○○鄉○○○段第1144地號，面積2,630 平方公尺，權利範圍2630分之2200之土地（下稱系爭土地），並約定如得標拍定、移轉登記及點交後，上訴人願給付拍定金額百分之3 之服務費。被上訴人於同日上午代理上訴人投標，經本院民事執行處開標後，上訴人以新台幣（下同）10,721,000元得標拍定，系爭土地已經移轉登記並點交予上訴人，上訴人應給付被上訴人服務費321,630 元，為此依委任契約法律關係提起本訴，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人321,630 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人雖委任被上訴人代標系爭土地，並由丁○○在電話中代為允諾服務費為土地拍定金額百分之3 。惟上訴人委任被上訴人代標系爭土地時，兩造曾約定被上訴人須具有代書資格及不動產相關證照，並於得標拍定後，辦妥系爭土地之所有權移轉登記、完成系爭土地地上物之騰空遷讓，上訴人始有給付服務費之義務。詎上訴人於系爭土地拍定後發現，被上訴人並不具代書資格，且系爭土地之所有權移轉登記係丁○○親自辦理，被上訴人亦從未處理系爭土地之點交事宜，上訴人依約即無給付服務費之義務等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認被上訴人之請求為一部有理由，一部無理由，判決上訴人應給付被上訴人261,630 元及自98年6 月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，除援用原審之主張，又於本院補陳：丁○○交付被上訴人之60,000元，係代標系爭土地之服務費，丁○○並未於電話中允諾服務費依土地得標金額百分之3 計算，丁○○與被上訴人於電話中提到「百分之3 」係因被上訴人有意出租田寮鄉某土地予丁○○，「百分之3 」乃租金之計算方式，並非服務費。上訴人之戶籍均設於高雄市○鎮區○○街○○○ 號，該址原為丁○○經營之印刷廠，印刷廠於90年間遷至高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷61之1 號，上訴人為方便收受法院文件，始具狀向本院執行處變更送達處所，丁○○亦已於97年10月13日向被上訴人表示，不再委任被上訴人為代理人等語。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，並未上訴或附帶上訴，該部分業已確定，附此敘明。
四、不爭執事實：㈠丁○○於97年8 月22日代理上訴人，委託被上訴人代標本院
95年度執字第79920 號執行事件所拍賣之系爭土地。被上訴人於97年8 月22日以上訴人之受任人名義投標，經本院民事執行處開標後，上訴人以10,721,000元得標。
㈡己○○以其為系爭土地之承租人，於上訴人得標後，向本院
民事執行處聲請優先承購系爭土地，經本院民事執行處95年度執字第79920 號裁定駁回。己○○不服提出異議，本院於97年10月28日以97年度審聲字第1451號裁定駁回異議確定。
㈢本院民事執行處於97年12月12日核發系爭土地之不動產權利
移轉證書，並於同年月24日送達上訴人指定之送達處所（高雄縣鳳山市○○路110 項61之1 號）。嗣由丁○○持權利移轉證書前往地政機關辦理所有權移轉登記。
㈣丁○○於系爭土地拍定後，曾給付被上訴人60,000元，嗣經被上訴人將該60,000元轉交訴外人盧賢林。
五、本件爭點：㈠兩造關於代標系爭土地服務費之約定為何？有無約定被上訴
人須具有代書資格及不動產相關證照？服務費如何計算？㈡被上訴人請求上訴人給付服務費有無理由？被上訴人得請求
之服務費金額為若干？
六、得心證理由：㈠兩造關於代標系爭土地服務費之約定為何？有無約定被上訴
人須具有代書資格及不動產相關證照？服務費如何計算？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年度上字第1679號、19年度上字第2345號判例參照）。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項亦有明定。本件被上訴人主張兩造間約定由被上訴人代標系爭土地，如得標拍定、移轉登記、地上物騰空遷讓後，上訴人應給付服務費等情，上訴人固不爭執委任被上訴人代標土地，如得標拍定，移轉登記、地上物騰空遷讓後，允諾給付服務費之事實，然以：兩造另約定被上訴人須具有代書資格及不動產相關證照，上訴人始有給付服務費之義務。被上訴人主張兩造約定由被上訴人代標系爭土地，於得標拍定、移轉登記、地上物騰空遷讓後，給付服務費之事實，上訴人既不爭執，此部分事實，應可信為真實，然就上訴人其所抗辯之事實，即不得不舉反證，如上訴人未能舉證，即應認被上訴人主張為可採。
⒉經查：
⑴上訴人抗辯兩造約定被上訴人須具有代書資格及不動產
相關證照，上訴人始有給付代標服務費之義務乙情，並以證人乙○○及戴世和為證。然證人乙○○於原審到庭證稱：其當時知道被上訴人到其家中，因為其在忙，所以不知道丁○○與被上訴人在說什麼等語（原審卷第62頁）；證人戴世和於原審亦僅證稱：前年的時候被上訴人有到丁○○鳳仁路之工廠，談及一塊土地要代標的事，當時被上訴人說她是代書，其沒有聽到哥哥要委託被上訴人代標土地的事，也沒有聽到委託代標的費用是百分之3 的事情，其當時在喝酒看電視等語（原審卷第63頁）。證人乙○○、戴世和之證詞，均無法證明兩造間約定被上訴人須具有代書資格及不動產相關證照，上訴人始有給付服務費之義務。參以代標法院拍賣之不動產，並無法令限制須有代書資格或具有不動產相關證照始得為之。又依目前社會之現況，代標法院拍賣之業者，固須一併辦妥不動產所有權移轉登記之事宜，然代標業者倘無地政士或不動產相關證照，仍非不得委任具備法定資格之第三人為之。上訴人此部分主張，尚難採信。
⑵上訴人於原審自認丁○○代理上訴人委任被上訴人代標
系爭土地，且曾在電話中允諾給付系爭土地拍定金額百分之3 計算之服務費，有言詞辯論筆錄可稽（原審卷第
4 頁）。上訴人於本院撤銷其於原審自認之上開事實，並稱：所謂「百分之3 」係另筆土地租金之計算方式，並非系爭土地之服務費云云。然為被上訴人否認，上訴人就此部分事實，並未舉證證明之，其此部分抗辯，洵非可採。
⒊綜上，被上訴人主張兩造間係約定被上訴人代標系爭土地
，如得標拍定、移轉登記、地上物騰空遷讓後，上訴人應給付系爭土地拍定金額百分之3 之服務費乙情，應可採信。上訴人辯稱被上訴人須具有代書資格及不動產相關證照，上訴人始有給付代標服務費之義務云云，並無可採。
㈡被上訴人請求上訴人給付服務費有無理由？被上訴人得請求
之服務費金額為若干？⒈按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係
終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬。民法第548 條定有明文。
⒉被上訴人主張其代上訴人標得系爭土地後，曾協調系爭土
地之承租人己○○遷離，詎上訴人私自向法院陳明變更送達處所，以致其未收受法院寄發之權利移轉證書，上訴人收受權利移轉證書後，亦未通知其辦理移轉登記事宜，即自行辦理，並於己○○遷離後，始向被上人表示終止委任關係，藉以逃避給付服務費，上訴人應按系爭土地拍定金額百分之3 給付服務費等語。上訴人則以：上訴人標得系爭土地後，系爭土地之承租人己○○主張有優先承買權，被上訴人竟多次前來表示要上訴人放棄權利，丁○○已於97年10月13日向被上訴人表示不再委任被上訴人為代理人，委任關係已經終止等語為辯。經查：
⑴上訴人雖主張其於97年10月13日向被上訴人為終止委任
關係之意思表示，並以證人乙○○之證詞為其論據。證人乙○○雖到庭證稱：有聽聞丁○○向被上訴人表示不再委任被上訴人為代理人等語（本院卷第115 頁）。然證人乙○○係上訴人母親、丁○○之配偶，依渠等間之親屬關係，證人乙○○之證詞已難期客觀可信，尤其，上訴人97年11月10日具狀向本院民事執行處變更送達地址，並未陳明已終止兩造間之委任關係乙節，業經本院依職權調取本院95年度執字第79920 號強制執行卷宗核閱無誤。衡情，倘若丁○○於97年10月13日已向被上訴人為終止委任關係之意思表示，豈有不於具狀變更送達地址時，一併向本院執行處陳明之理。證人乙○○之證詞尚難信為真實，上訴人主張已於97年10月13日終止委任關係云云，並無可採。
⑵被上訴人對於丁○○曾為終止委任關係之意思表示乙節
，並不爭執，惟主張上訴人係於被上訴人協調己○○騰空遷讓事宜後才終止委任等情。然而被上訴人自陳伊有跟己○○協調5 、6 次，但是雙方僵持不下，己○○要跟上訴人買地，但是上訴人不願意出售等語（本院卷第
130 頁）。足見，被上訴人所陳協調己○○騰空遷讓事宜，實係於己○○有無優先承買權未經法院裁定確定前所為，並非於上訴人確定取得系爭土地所有權後，為上訴人處理系爭土地地上物之騰空遷讓事宜，上訴人謂被上訴人係要伊拋棄權利，並未處理地上物騰空遷讓事宜等語，應可採信。又己○○就系爭土地主張優先承買權，於97年10月28日經本院97年度審聲字第1451號裁定駁回異議確定之事實，業經本院依職權調取該事件卷宗核閱無誤。再從上訴人與己○○之代理人薛淑娟於97年12月22、98年7 月3 日簽署之合約書、契約書觀之，被上訴人均未於其上簽名或蓋章，合約書、契約書無關於被上訴人代理上訴人與薛淑娟或己○○交涉之記載。足見，上訴人於97年12月22日與薛淑娟簽署合約書時，被上訴人均未參與。據此可認，當時因丁○○已表示不再委任被上訴人為代理人而未繼續處理原約定之委任事務，丁○○已於上訴人具狀向本院民事執行處變更送達地址後至97年12月22日前某日終止兩造之委任關係，應可認定。
⒊兩造原約定被上訴人代標系爭土地，得標拍定、移轉登記
、地上物騰空遷讓後，上訴人應給付按拍定價額百分之3計算之服務費，而上訴人嗣於97年11月10日向本院民事執行處具狀變更送達地址後至97年12月22日前之某日，向被上訴人終止委任關係，已如前述。依前述規定，委任契約因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，被上訴人得就其已處理之部份，請求報酬。被上訴人已代上訴人標得系爭土地，並代上訴人撰寫聲明異議狀之事實，乃兩造所不爭執。而本院核發之權利移轉證書，係於97年12月24日即上訴人終止委任關係後，始送達上訴人，有送達證書附於本院95年度執字第79920 號強制執行事件卷宗可查。上訴人僅應給付被上訴人處理得標拍定事務之報酬。本院審酌兩造原約定完成得標拍定、移轉登記、地上物騰空遷讓之委任事務，關係上訴人權益之重要性均相當，被上訴人僅完成3 項委任事務之其中1 項，應僅得請求原約定服務費之3 分之1 。上訴人原應按拍定價額百分之3 給付服務費即321,630 元（10,721,000×3%＝321,
630 ），則上訴人僅得請求原約定服務費之3 分之1 為107,210 元（321,630 ÷3 ＝107,210 ），又上訴人業已給付被上訴人60,000元，是以，被上訴人僅得再請求上訴人給付47,210元。被上訴人雖謂上訴人給付之60,000元係被上訴人請訴外人盧賢林撰寫聲明異議狀之費用云云，然被上訴人並未舉證證明此部分已超出兩造約定之委任事務範圍，而上訴人同意就被上訴人複委任第三人撰寫聲明異議狀另行支付費用等情，況且被上訴人受委任代標系爭土地，本應至系爭土地確由上訴人得標而無人主張優先承買權致上訴人喪失得標權利無疑，被上訴人此部分主張，核無可採。
七、綜上所述，被上訴人依據委任契約法律關係，得請求上訴人給付47,210元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年6 月11日）起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，並無理由。原判決就超過47,210元本息部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。至於原判決判命上訴人給付47,210元本息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 洪能超法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
書記官 周耿瑩