臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第39號上 訴 人 為楓精典旅館股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 丁○○
甲○○被上訴人 長鋒工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國97年5 月21日本院高雄簡易庭96年度雄簡字第10075 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於98年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447 條定有明文。本件上訴人於上訴後始主張因被上訴人迄未依兩造所簽訂之「為楓打狗戀館落地型招牌工程合約」（下稱系爭工程契約）完成工作，故就被上訴人訴請給付承攬價金其得主張同時履行抗辯權等語，惟以，上訴人於原審既未提出同時履行抗辯權之抗辯，於上訴狀及本院先前歷次準備程序亦未提出，其遲至本院最後一次準備程序時始行提出，係屬新攻擊防禦方法，且勢必延滯本件訴訟之進行，而上訴人又未依法釋明有何符合民事訴訟法447 條第
1 項但書各款事由之情事，本院亦認為上訴人於本院始提出上開同時履行之抗辯，並未符合上開規定但書各款之情形，是上訴人此項新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第
1 、2 項之規定，依同條第3 項規定，應予駁回，本院自毋庸予以審究。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年3 月16日與上訴人簽訂系爭工程契約，由伊承攬上訴人所經營位在高雄市○○區○○路○○○ 號「為楓打狗戀館」汽車旅館（下稱系爭汽車旅館）之「打狗戀館落地型招牌」計11座（下稱系爭招牌）之施作工程，總價為新臺幣（下同）277,200 元，原定完工日期為同年4 月3 日，並於報價單上註明系爭招牌樣式係「落地型招牌（30×210 ×20CM），外框1.2MM ，鍍鋅鋼板烤漆，維修開口在上方，固定基座為隱藏式，文案內容雙面雷射切割鏤空套壓克力，內懸吊式日光燈照明打光」，上訴人並未提供施工結構圖說，僅表示現場工作人員同意即可，經向上訴人總經理黃薇蓁詢問製作方式，確認需有基礎底座及1 支圓管固定看板後，即開始製作。嗣於同年4 月3 日製作完成並前往安裝時，黃薇蓁指出有幾處凹洞未補平，及底座製作錯誤，要求伊進行修改；俟伊修改完成後再度前往安裝，黃薇蓁復表示單支鐵管不夠牢固，要求改為2 支鐵管，伊乃再次帶回修改後，欲再前往安裝時，黃薇蓁便直接拒絕現場工作人員施作，並要求清場且拒絕給付工程款。為此，爰依系爭工程契約之法律關係，提起本件訴訟。並於原審聲明：被告應給付277, 200 元 ，及自支付命令送達之翌日即96年7 月
6 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
二、上訴人則以: 渠於96年2 月間招商估價時，即將欲製作之招牌外型、構造詳加敘明，並強調每座均須有1 獨立之水泥基座，該固定基座係隱藏於招牌內，而所做招牌則套在隱藏式基座上，方便日後維修，並要求承作廠商應確實遵守工期不可延誤；另兩造於同年3 月16日簽約時，已就招牌施作方式討論近1 個月，嗣屢經催告，被上訴人終未至現場施作水泥基座，甚至於同年4 月12日仍攜不符約定之招牌前來，為渠所拒收，同時要求7 日內改善，詎被上訴人於10日後仍再持不符約定之招牌前來，渠見被上訴人已無履約之誠意，況被上訴人延誤工期已造成渠受有50餘萬元之營業損失，即當場告知解除系爭契約，是故被上訴人請求並無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保聲請准予免為假執行。
三、嗣經原審審理結果，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除就解除系工程爭契約部分不再主張外，援用原審之其他主張及陳述，並補稱：伊認系爭招牌工程須設有可與招牌分離之隱藏式水泥基座乙節，已據伊公司總經理黃薇蓁證述在案，原審不查，竟全以證人鄭永豐之片面證述，認定兩造曾達成以「2 支鐵管代替水泥基座」之合意，與事實及經驗法則不符。又原審勘驗現場時，見被上訴人第2次施作之單支鐵管，其頂端有焊接及日久生鏽痕跡，亦可證明被上訴人第2 次施作物，仍將鐵管支架焊接在招牌下端，而欲埋入地面下之水泥中；況被上訴人曾坦承第1 次施作物底座乃製作錯誤，經上訴人要求改正仍不改正，其第3 次仍以鐵管支架焊接在招牌下之違約物品充數，僅將單管改為雙管，亦未採招牌與基座須可分離之契約約定方式施作工作物，此乃伊公司總經理拒絕被上訴人再修改之原因，詎原審就此部分不予採信，且未敘明理由。再者，被上訴人施作3 次之工作物，均將鐵管支架焊接於招牌下端，與契約約定不符，經渠拒收並要求被上訴人收回重做，惟迄今尚未履約，被上訴人給付遲延致上訴人受有營業損失45萬元，伊自得行使抵銷權，是被上訴人請求給付承攬價金277,200 元，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則除援用原審主張及陳述外，並聲明：駁回上訴人之訴（上訴駁回）。
四、本件兩造不爭執事項及爭點：
(一)不爭執事項：
1、兩造於96年3 月16日簽訂系爭工程契約，約定由被上訴人負責承攬系爭汽車旅館之系爭招牌工程，工程總價277,200 元，施工日期自96年3 月19日開始，至96年4 月3 日完工。有系爭工程契約在卷可憑（見原審卷第6 頁）。
2、兩造約定系爭工程範圍，係依經上訴人簽認同意後之估價單與圖說所列項目及進度進行施工；而經兩造共同蓋章簽認之報價單施工內容係為「落地型招牌（30×210 ×20CM），外框為1.2MM 鍍鋅鋼板烤漆，維修開口在上面，固定基座為隱藏式，文案內容雙面雷射切割鏤空套壓克力，內懸吊式日光燈照明打光」。有該估價單附卷可稽（見原審卷第7 頁）。
3、被上訴人於96年4 月3 日第1 次前往安裝時，因烤漆有瑕疵，及施作方式為單管固定焊接於系爭招牌下方，經上訴人總經理黃薇蓁當面告知，並要求被上訴人攜回改善。
4、被上訴人於96年4 月12日第2 次前往現場安裝時，因上訴人總經理黃薇蓁認為系爭招牌以單支鐵管固定不夠牢固，要求被上訴人補強。
5、被上訴人將招牌之鐵管數目改為2 支後，第3 次欲再前往現場安裝時，上訴人總經理黃薇蓁當場表示「我不要了」，拒絕被上訴人施作。
(二)爭點：
1、被上訴人第3 次製作之系爭招牌與基座可否分離？兩造是否約定系爭招牌之基座須為水泥基座？被上訴人第3 次所施作系爭招牌及其隱藏式固定基座，是否合乎系工程爭契約之約定？若不符，上訴人得否因此拒絕給付報酬？
2、上訴人認為被上訴人所施作之系爭招牌之基座，與系爭工程契約之約定不符而拒收，被上訴人迄今仍未依約履行，上訴人是否因此受有營業損失45萬元？上訴人就營業損失45萬元主張抵銷，是否有理？
五、本院就上開爭點之判斷：
(一)被上訴人第3 次製作之系爭招牌與基座可否分離？兩造是否約定系爭招牌之基座須為水泥基座？被上訴人第3 次所施作系爭招牌及其隱藏式固定基座，是否合乎系工程爭契約之約定？若不符，上訴人得否因此拒絕給付報酬？
1、查被上訴人將系爭招牌由第1 次為單管改成第3 次為雙管之施作方式，依其所提出之「施工法二說明」、「施工圖」及「系爭招牌成品照片」（見原審卷第107 頁至第108 頁、第
149 頁、本院卷第17頁至第19頁），顯示被上訴人第3 次所製作之系爭招牌其內部雙管套入固定於地面之基座後，即看不見招牌下方之基座及招牌內之雙管，且可將招牌與基座分離拆開以便將來維修或更換燈管，至為明確，上訴人雖辯稱被上訴人第3 次攜至現場安裝之系爭招牌成品與原審履勘之現場成品不符，可能在履勘前有更改過等語（見本院卷第43頁），惟證人即被上訴人派往現場之施工人員鄭永豐於原審時即證稱：勘驗現場招牌成品照片與被上訴人第3 次攜至現場安裝被拒之招牌相同等語甚堅（見原審卷第123 頁），而上訴人就此並未提出其他事證供本院審酌，則上訴人稱辯被上訴人第3 次仍以鐵管支架焊接在招牌下之違約物品充數，僅將單管改為雙管，亦未採招牌與基座須可分離之契約約定方式施作工作物等情，顯不足採。
2、又上訴人辯稱兩造業已約明每座招牌均須有一獨立之水泥基座，隱藏於招牌內，招牌則套在基座上，故水泥基座與招牌形狀相同，而被上訴人遲遲未施作該基座部分，顯無法依兩造之約定施作等語。上訴人既主張兩造就系爭招牌之基座約定須採同形水泥結構施作，依民事訴訟法第277 條之規定，自應就此有利之事實負舉證之責。觀諸兩造共同蓋章簽認之報價單施工內容就基座部分僅約定為「固定基座為隱藏式」等語（見原審卷第7 頁、本院卷第21頁），依據上開書面內容，上訴人僅要求招牌之固定基座須為隱藏式，並未約定基座係與招牌同形之水泥結構甚明。又證人即系爭招牌設計人員張簡麗鎂於原審審理時雖到庭證稱其一開始建議整個主體結構在地表上看不出螺絲孔，有一個基座招牌部分可以抽換，其原意不是管子，是一個跟主體招牌同形狀的基座，至於施工的安全性及辦法則由被上訴人向上訴人詳細說明，其不知道被上訴人為何會做出2 根管子等語在卷（見原審卷第
119 頁至第121 頁），而證人即上訴人總經理黃薇蓁雖亦證稱基座部分沒有寫在書面，但當初有與被上訴人確認過地面上有水泥的固定，然後再把招牌及支架結合在基座上，這樣招牌是可以拆下來維修的，簽合約之前的討論就有說基座上要有2 根管子等語（見原審卷第117 頁至第118 頁），惟衡以證人張簡麗鎂及黃薇蓁就基座上是否應有鐵管作為支架乙節所述並不相同，且證人張簡鎂所述與招牌同型之基座，亦未陳明須以水泥製作，足認證人張簡麗鎂原本雖有施作與主體招牌同形狀基座之構想，然詳細施工方法及內容仍須由兩造自行討論決定，而上訴人於原審亦自承證人張簡麗鎂只是設計圖面，並未參與施工，當初討論時確實沒有提到鐵管部分，但是其只要求有固定基座，其他有助於加強招牌穩定性之施工式均不反對等語在卷（見原審卷第146 頁），準此，證人張簡麗鎂上開證詞，尚不足據以認定兩造確有就基座須採與系爭招牌同形之水泥結構之約定。再者，證人即被上訴人現場之施工人員鄭永豐於原審證稱其第2 次到現場時，有與被上訴人及證人黃薇蓁講好，要做埋在地裡面的基座，再用壁虎（即膨脹螺絲）固定等語甚詳（見原審卷第122 頁至第123 頁），顯與證人黃薇蓁上開證詞相異，而對照被上訴人所提出之「施工法二說明」及「施工圖」（見原審卷第
149 頁、本院卷第19頁），其施作方式係基座鐵管插入招牌內暗管加以固定，且為活動式可以抽換，而鐵管部分係以鋼板為基座，埋入地下以膨脹螺絲固定後，再灌注水泥使之牢固，與證人鄭永豐之證述亦相符合，堪認證人鄭永豐前揭證述並非無據，參以兩造就系爭招牌之估價單並未載明基座係與招牌同形之水泥結構，已如前述，則上訴人雖執證人黃薇蓁之前揭證詞抗辯就本件固定基座兩造有達成須以與招牌同形之水泥結構施作之約定等語，仍不足以使本院達到概屬如此之優勢心證，即屬無法證明，依舉證責任分配原則，自應受此不利益之判斷。
3、參酌被上訴人第3 次攜往現場欲安裝之系爭招牌，依其提出之「施工法二說明」及「施工圖」所示之施作方式，並不會使固定基座外露，且招牌部分仍為活動式方便維修更換，與兩造於報價單上約定之「固定基座為隱藏式」作法並無違背。兩造既僅約定系爭招牌之「固定基座為隱藏式」，事後被上訴人所採用之施作方式，亦能達成將固定基座隱藏之效果，且基座與招牌確可分離拆開，而上訴人就兩造確有約明須以突出地面之水泥基座為要件乙節，復未能另行舉證以實其說，即堪認定被上訴人第3 次所施作系爭招牌及其隱藏式固定基座，應符合系工程爭契約之約定，本院自難僅以被上訴人未施作水泥基座，即認其有違反兩造承攬契約之情事。
4、承上，上訴人既已依約提出工作物，而上訴人竟表示拒絕受領，則應視為被上訴人已提出給付。從而，被上訴人既已提出給付，依約即得請求上訴人給付報酬。
(二)上訴人認為被上訴人所施作之系爭招牌之基座，與系爭工程契約之約定不符而拒收，被上訴人迄今仍未依約履行，上訴人是否因此受有營業損失45萬元？上訴人就營業損失45萬元主張抵銷，是否有理？上訴人主張被上訴人未於約定期限內將招牌施作安裝完畢，有給付遲延之情事，致其受有營業損失等語。惟按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償「因遲延而生之損害」；又因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者，定作人得請求賠償「因遲延而生之損害」，民法第231 條、第
502 條第1 項分別定有明文，是債權人（定作人）須有損害發生，且該損害之發生須因債務人（承攬人）遲延給付所致，債務人（承攬人）始有就債權人（定作人）該部分損害負給付遲延之損害賠償責任可言。查本件被上訴人於97年4 月
12 日 前往安裝系爭招牌時，因上訴人認被上訴人製作之招牌不符合約定，乃要求被上訴人攜回修改並同意延長工期7日，此為兩造所不爭之事實，而上訴人自承於97年4 月中旬即開始經營系爭汽車旅館之試賣，且於其另外委請他人製作招牌而於97年5 月31日安裝完畢之期間，均有繼續經營系爭汽車旅館等情，並提出翔藝廣告社收據、系爭汽車旅館97年
3 、4 月、97年5 、6 月營業人銷售額與稅額申報書為證（見本院卷第55頁、第57至第58頁），堪信為真。據此，本件被上訴人雖未於延展履約期限即97年4 月19日前至系爭汽車旅館將系爭招牌安裝完畢，然上訴人既於97年4 月中旬即開始經營汽車旅館之試賣，且於其另外委請他人製作招牌並安裝完畢前之期間，均有繼續經營系爭汽車旅館之事實，則依上訴人所提上開事證，實難認上訴人有何因被上訴人給付遲延所致生之營業損失，從而，揆諸前揭法律規定及說明意旨，上訴人主張因被上訴人給付遲延而受有450,000 元之營業損失，顯屬無據，自無可得行使抵銷之債權存在。
六、綜上所述，被上訴人基於系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付應給付工程款277, 200元，及自支付命令送達之翌日即96年7 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判決為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行，併依被上訴人之聲請酌定相當擔保金額後准予宣告免為假執行，核無違誤，自應予以維持。上訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 吳志豪法 官 林書慧正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 莊豐源