臺灣高雄地方法院民事判決 98年度簡上字第70號上 訴 人 甲○○
○○○○被上訴人 丙○○上列當事人間請求確本票債權不存在事件，上訴人對於民國97年10月28日本院高雄簡易庭97年度雄簡字第2826號第一審判決提起上訴，經本院於民國98年11 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人所持有由上訴人與程大營造有限公司共同簽發之如附表所示本票二紙之本票債權，對上訴人不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國94年8 月間合夥承攬訴外人乙○○之房屋改建工程（下稱系爭工程），並約定由上訴人負責施工，被上訴人負責請款、放款等資金運用，並將系爭工程之鋁門窗部分轉包予訴外人即下游廠商陳俊有施作，嗣於94年9 月1 日，上訴人為給付陳俊有工程款，乃簽發如附表所示之本票2 紙（下稱系爭本票，依本票所載係上訴人與程大營造有限公司所共同簽發，但只有上訴人提起本件訴訟）交付予陳俊有作為給付工程款之用，詎被上訴人除未經上訴人同意逕向乙○○領取工程款佔為己有外，更將本應屬於上訴人所有之工程款直接支付予陳俊有，並受讓系爭本票後持以向本院聲請裁定本票強制執行，而經本院以97年度票字第1868號准予本票強制執行在案。因被上訴人係以兩造之工程款報酬支付予陳俊有而受讓系爭本票，系爭本票債權係屬工程款之一部份，而兩造向乙○○承攬之系爭工程結果係虧損新臺幣（下同）35萬元，被上訴人自不得向上訴人行使系爭本票之票據上權利；另上訴人並未向被上訴人借款，與被上訴人間並無上開20萬元之借款關係存在，爰依法提起本件確認系爭本票債權不存在之訴等語。並聲明：確認系爭本票之本票債權對上訴人不存在。
二、被上訴人則以：兩造間並無合夥關係存在，上訴人是單獨承攬乙○○之系爭工程，被上訴人只是單純受僱於上訴人，上訴人係因積欠下游廠商陳俊有20萬元工程款無法清償，而向被上訴人借款20萬元，並要求被上訴人直接代為給付予陳俊有，被上訴人始基於借貸之意思而支付系爭票款予陳俊有後受讓系爭本票，因兩造間存有借貸關係，被上訴人持有系爭本票即屬正當，自得行使票據權利，上訴人主張被上訴人取得系爭本票之資金係來自侵占上訴人所應領取之工程款，並非事實等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理之結果，駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，於本院補稱：系爭工程經業主乙○○結算之結果，兩造之合夥共溢領35萬元工程款應予返還而虧損35萬元，又上訴人另給付下包陳俊有20萬元，上訴人亦得以上開金額向被上訴人主張抵銷等語，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部份，確認系爭本票之本票債權對上訴人不存在。
被上訴人則以：兩造間並無合夥關係存在，上訴人不得主張抵銷，及引用原審之主張做為抗辯。並於本院聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執部分：
１、系爭面額共20萬元之2 紙本票係上訴人簽發交付予訴外人即下包商陳俊有，做為應給付給陳俊有20萬元工程款之擔保用；被上訴人則係於給付陳俊有20萬元工程款後，自陳俊有受讓系爭本票，兩造之間並非直接前後手之關係。並經證人陳俊有及陳俊有之妻陳淑芬證述屬實在卷。
２、被上訴人於受讓系爭本票後，已向本院聲請裁定准予強制執行，並經本院以97年度票字第1868號裁定准許。並有本院97年度票字第1868號卷宗及本票影本2 紙在卷可稽。
（二）爭執事項：兩造間是否有上開合夥關係存在？上訴人對被上訴人是否有上開20萬元返還請求權存在，而得向被上訴人主張扺銷？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之意旨可資參照。本件上訴人於原審主張被上訴人所持有系爭本票之本票債權對其不存在，為上訴人所否認，且被上訴人並已持系爭本票向本院聲請裁定准許強制執行在案，其隨時得持上開裁定聲請對上訴人之財產為強制執行，致上訴人就系爭本票之本票債權存否不明確，而在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，即無不合，應予准許，核先予敘明。
六、兩造間是否有上開合夥關係存在？上訴人對被上訴人是否有上開20萬元返還請求權存在，而得向被上訴人主張扺銷？
（一）經查：
１、兩造確有合夥關係存在，及兩造合夥承攬系爭工程之過程，業據上訴人陳明：被上訴人原本是堅山建設的員工，因上訴人之前曾施作堅山建設增建部份之工程，因此而認識被上訴人，被上訴人一直認為被上訴人所施作的堅山建設案子是由被上訴所介紹的，因此後來被上訴人接到系爭工程後，被上訴人即要求由其全部承攬，但因乙○○認為被上訴人的專業度不夠，要求須由被上訴人與被上訴人聯合承攬，因此上訴人就跟被上訴人提議由二人合夥，將來盈虧各半，至於出資的部份，因為兩造都沒有資金，因此二人即以向乙○○要求預付款之方式來當作週轉的資金來運用，因此兩造當時並約定由被上訴人負責請款、放款，上訴人則負責工程施工的部份；上訴人與被上訴人確實是合夥關係，其從來沒有付過薪水給被上訴人，兩造是約定依系爭工程完工結算後是盈餘或是虧損來分配，每個人各分配50% ，因此從未付過被上訴人薪水等語。
２、另兩造確有合夥關係存在，且兩造合夥承攬之系爭工程除溢領33萬元工程款應返還外，並造成乙○○另行招標之損害3 百多萬元等情，業據乙○○到庭結證稱：「大約是在94年10月的事情，當時是他們兩人一起來找我談改建工程。」、「我已經不記得他們二人有無明白講是合夥關係，但是我根據他們二人找我談的當時的氣氛讓我覺得是合夥。」、「 因為在談如何施工的時候，他們二人都有表示意見，一般是在有合夥關係時才會兩個都會表示意見，因為通常如果一個是老闆一個是受僱的員工，談的時候應該是由老闆負責來談而已。後來施作了二個月以後，大約就是在農曆過完年後工程沒有做完兩個就都跑掉了，害我後來找其他人來施工時，被其他人刁難，而且多花了三百多萬元才改建完成，他們二人在最後跑掉之前的最後一筆請款是由被上訴人來向我請款，一共是36萬元，但是因為有些部分根本沒有做完，我本來不想給，後來被上訴人說他不夠錢去支付下包的工程款，所以我就給他18萬元的工程款，另外私人借貸給被上訴人18萬元，就私人借款的18萬元部分我就叫被上訴人簽了一張18萬元的本票給我作擔保，所以工程款我是只有付18萬元，後來兩個人跑掉了之後，我要找他們二人要回溢付的18萬元工程款及如何善後的時候都找不到人，到最後才找到上訴人甲○○○○○○來把工程結算，結算之後我一共溢付了33萬元... ，這33萬元包含我私人借給被上訴人的18萬元借款... 」等語，並提出其與上訴人結算之切結書1 份為證（見本院卷第30頁以下之證人筆錄、第58-59 頁）。
３、證人即兩造之下包商蔡明同亦於原審結證稱：「兩造是合夥人，有一起把工程給我承攬，我都是與被告（即被上訴人，下同）聯絡，因為當時要趕著過年要請款，但被告要我向原告請款（即上訴人，下同），結果原告又說被告有向業主領得3 、40萬，要我向被告請款，結果那次我沒有領到錢，我就在過年後向原告請款，才拿到8 萬多元。」、「（這個工程一開始向誰領錢？）是向被告領錢，但領幾次不記得... 」、「（你認為被告與原告合夥的依據為何？）一開始我去施工時，兩造都有在現場，且業主也知道，我是聽人家說他們是合夥的關係。」等語（見原審卷第25頁以下之證人筆錄）。
４、參以被上訴人自承其確有以私人名義向乙○○借用18萬之借款後，將款項支付給廠商，及所抗辯之其係借款20萬元給上訴人，以支付被上訴人應給付陳俊有之工程款，則以被上訴人竟願意以私人名義向業主借款以給付工程款，及借款給上訴人支應工程款等情以觀，顯均與一般受僱之工頭只是負責施工領取薪水之情形不同，反而與合夥人因為利害攸關為讓合夥事業順利進行始會願意以私人名義借款供工程周轉之常情形相符。
５、被上訴人雖又抗辯其係借款20萬元給上訴人，以支付被上訴人應給付陳俊有之工程款，兩造間有系爭20萬元之借款關係存在，惟為上訴人所否認。按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474 條第1 項定有明文，依此規定，消費借貸契約之成立，自必須以兩造當事人間就借款之金額、數量確已達成合意，及貸予金錢之一方，已交付金錢為成立及生效要件。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。依上開法條之規定及最高法院判例之意旨可知，本件被上訴人必須就兩造間確有20萬元借款之合意，及其係基於兩造間之借款合意而代支付20萬元之事實負舉證責任，然被上訴人僅空言主張，並未提出足以證明兩造間確有上開20萬元借款合意之證據以證明之，即不足採言。
６、綜上事證，堪認上訴人主張兩造間有合夥關係存在，兩造係合夥承攬系爭工程之事實屬實，足堪採信。
（二）按「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」，民法第699 條定有明文，依此規定，合夥人自必須於合夥財產清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘之盈餘時，始對其他合夥人有分配利益之請求權可言。經查，系爭工程既為兩造所合夥承攬，則上訴人將系爭工程中鋁門窗部分轉包予下游廠商陳俊有施作，及被上訴人向陳俊有支付工程款後所受讓之系爭本票，自均屬於執行合夥業務負及所取得之合夥債務及合夥財產，被上訴人自必須於合夥財產清償合夥債務及返還各合夥人出資後尚有賸餘之盈餘時，始對其他合夥人之上訴人有分配利益之請求權可言。然查，兩造合夥之系爭工程除溢領33萬元工程款應返還予乙○○外，另外並造成乙○○另行招標之損害3 百多萬元等情，業據乙○○到庭結證在卷，足見兩造合夥之系爭工程，不但毫無盈餘獲利，且更虧損累累，而被上訴人就兩造之合夥是否有盈餘並未舉證以實其說，其自不得再執屬合夥財產之系爭本票向被上訴人主張任何權利。
七、綜上所述，兩造為合夥關係，而兩造合夥之系爭工程不但無盈餘獲利，且虧損累累，被上訴人自不得再執系爭本票向被上訴人主張任何權利，從而，上訴人主張被上訴人不得向上訴人行使系爭本票之票據權利，而請求確認系爭本票之本票債權對其不存在，為有理由，應予准許。原審未察，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 郭文通正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 卓榮杰附表：
┌─────────┬─────┬──────┬──────┬────┐│發 票 人 │金 額 │發票日 │到期日 │ 號 ││ │（新台幣）│ │ │ │├─────────┼─────┼──────┼──────┼────┤│甲○○○○○○、 │100,000 元│94年9 月1 日│94年10月1 日│965586 ││程大營造有限公司 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼──────┼──────┼────┤│同上 │同上 │同上 │94年11月1 日│965587 │└─────────┴─────┴──────┴──────┴────┘