臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1059號原 告 林國琰被 告 南仁湖育樂股份有限公司法定代理人 南仁天投資股份有限公司上 一 人法定代理人 李清波訴訟代理人 吳光中律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院民國100 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾捌萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾捌萬元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，有最高法院90年台抗字第2 裁定要旨可資參照。本件原告起訴原係以被告有未依兩造訂立之契約特別磋商條款第3 條約定，於民國83年7 月31日前應完成全部之73項遊樂設施項目為由，而原聲明為請求㈠被告應給付原告800,000 元，及自83年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請求宣告假執行。嗣於起訴狀繕本送達後，基於被告之同一違約事實，追加訴之聲明為㈠被告應給付原告800,000元，及自83年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之小墾丁度假村現場完成如附表所示之設施項目。㈢第一項之聲明，願供擔保，請求宣告假執行。被告雖不同意原告為訴之追加，惟原告追加之訴與其起訴所主張之基礎事實均為被告有違反兩造訂立之契約特別磋商條款第3 條約定之違約事實，其基礎事實要屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
二、被告之法定代理人於訴訟中由鄭宜芳變更為南仁天投資股份有限公司，南仁天投資股份有限公司並聲明承受訴訟，核無不合，應予淮許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於82年3 月31日向被告購買被告設於屏東縣滿州鄉之「小墾丁度假村」會員資格4 份（會員編號：746-
749 ），每份價金為新台幣（下同）200,000 元，合計共800,000 元（下稱系爭契約），兩造於系爭契約之特別磋商條款第3 條約定「乙方（即被告）須於其廣告所稱完工期前完成73項工程項目，否則視為違約。並應將甲方所給付之所有價金全數返還」（下稱系爭特別約款）。而依被告之廣告內容所示，被告最遲於83年7 月31日前應完成全部之73項遊樂設施項目，詎被告迄今尚有如附表所示之35項未完工，被告既有違約情事，依系爭特別約款之約定，原告自可請求被告將如附表所示之未完成工程項目完成，並請求被告返還所給付之800,000 元價金，爰依系爭特別約款之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告800,000 元，及自83年
8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之小墾丁度假村現場完成如附表所示之設施項目。㈢第一項之聲明，願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告則以：被告雖於廣告中載明於83年7 月31日前完工廣告中所載之73項遊樂及休閒設施，然因被告後來發現遊樂區與休閒度假村之設施項目考量點互相有衝突，而須變更工程設施項目，乃於82年2 月28日發函通知會員如對被告之服務品質不滿意，可在83年3 月31日前由被告以原價負責回收而返還原價金，並於83年1 月20日以會員快訊通知會員硬體設施變更事宜，之後再於83年6 月1 日通知會員工程設施項目變更事宜，惟原告於被告為上開通知後仍持續繳納會費，並於84年至87年間均有使用會員資格由其本人或其親友至度假村渡假消費，且每年均有分紅，足見原告已同意被告變更契約之內容，就此部份之爭執，原告曾提出另案台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）87年度潮簡字第783 號（原告不服上訴後為該院88年度簡上字第38號）請求撤銷買賣契約訴訟，並經該院駁回原告之請求而敗訴確定，原告應受該案爭點效之拘束，而對於被告是否有違約情事，不得再為爭執，法院對此亦不得重複再為審認，原告自不得再主張被告有如附表所示之項目未施工係違約而請求返還上開價金。另被告就上開渡假村本來規劃為住宿區與遊樂區，嗣因發現住宿區之品質重在安靜、清潔，與遊樂區重在玩樂之性質互相衝突，應認系爭契約成立後，情事有所變更，非被告當時所得預料，依原契約內容履行，對被告顯失公平，被告自得依民第227 條之2 第1 項情事變更之規定請求法院變更原契約之內容為其他給付，且被告事後亦已陸續興建契約所無之商店街等項目，應認被告已為給付，原告不得再主張被告違約。另原告請求請求被告興建附表所示之35項設施部份，只是系爭契約之附隨義務，而不是主給付義務，系爭契約之主給付義務只是提供住宿的小木屋供原告使用，原告就附隨義務部份無直接之請求權。又被告並未同意系爭特別磋商約款之約定，系爭特別磋商約款並未生效，且即使認為被告確有違約之情形，因系爭特別磋商約款之約定，性質上係屬損害賠償總額預定之違約金性質，被告縱有違約，因原告並無損害，且被告已為一部履行，亦得依民法第251 條、第252 條之規定請求法院酌減違約金等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於82年2 月21日與被告簽訂系爭契約，向被告購買其設於屏東縣滿州鄉之「小墾丁度假村」會員資格4 份，每份會員資格之買賣價金為200,000 元，原告已交付被告800,000 元價金完畢，有契約書、繳費統一發票等在卷可稽（卷第5 、8頁以下）。
（二）系爭契約曾於附件之代辦貸款委託書空白處為特別磋商條款之約定，並於特別磋商條款第3 條約定內容為：「乙方（即被告）須於其廣告所稱完工期前完成73項工程項目，否則視為違約。並應將甲方所給付之所有價金全數返還」，有系爭契約附件之代辦貸款委託書在卷可稽（卷第6 頁）。
（三）被告廣告中所載之73個工程項目，確尚有部分項目未完成。
（四）被告之廣告中載有其將於83年7 月31日前完工廣告中所載之73項遊樂及休閒設施項目，有被告之廣告單在卷可稽（卷第7 頁）。
四、本件爭點：
（一）原告依系爭特別約款之約定，請求被告應完成如附表所示之工程項目，有無理由？
（二）原告請求被告給付800,000元之違約金，有無理由？
五、原告依系爭特別約款之約定，請求被告應完成如附表所示之工程項目，有無理由？按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘於所用之辭句」，民法第98定有明文。而「解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。」，有最高法院86年度台上字第3042號判決之要旨可參。原告雖主張依系爭特別約款之約定，其得依系爭特別約款之法律關係，請求被告於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之小墾丁度假村現場完成如附表所示之35項設施項目云云，惟依系爭特別磋商條款第3 條約定內容之：「乙方（即被告）須於其廣告所稱完工期前完成73項工程項目，否則視為違約。並應將甲方所給付之所有價金全數返還」等文義以觀，應只是單純違約金約定之性質而已，故此項約定應只能發生違約金請求權，而不足認其有上開興建設施之請求權。又原告雖主張依系爭契約之內容及系爭契約尚定有系爭特別約款而論，系爭契約所買受者並僅有會員使用之權利而已，而是屬於具有買賣、委任、承攬等性質之混合契約，其得依系爭契約及特別約款之法律關係，請求被告於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之小墾丁度假村現場完成如附表所示之35項設施項目云云，然查，系爭契約之前言已明文約定「茲為購買乙方（即被告）經營之渡假村會員資格，特訂立本契約」等語，足見原告向被告所購買者係只有會員資格，而不及於其他，故兩造間系爭契約之性質應只是單純購買「渡假村會員資格」之買賣契約，而非兼含有買賣、委任、承攬等性質之混合契約，至於原告購買取得「會員資格」後，得如何行使何種會員權利，則為「會員權」之問題，與系爭買賣契約之權利並不同。另就「渡假村會員」享有何種權利義務，系爭契約第6 條已明文約定，會員之權利與義務悉依會員規章之規定，而系爭契約附件之會員規章及會員規章第四章「會員之權利與義務」，則已明文約定會員所享有者係享用渡假村之場所及服務而已。再參以原告為防止被告不依約興建73項設施，已特別與被告為違約金之約定，而與被告訂立系爭特別磋商條款，亦堪認原告於與被告訂立系爭契約向被告購買「渡假村會員資格」時，亦已認識被告如有此種不依約興建之情形時，其無權利要求或強制被告履行，才會特別有此系爭特別磋商條款之違約金約定。故原告依系爭契約或系爭特別磋商條款之約定，應只有向被告請求給付違約金之請求權，而不足認其有興建設施之請求權，其此部份之主張及請求，於法無據，應予駁回。
六、原告請求被告給付800,000元之違約金，有無理由？
（一）本件有無民第227 條之2 第1 項情事變更規定之適用：按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，固為民法第22 7條之2 第1 項所明定。惟按「情事變更原則，係基於衡平之理念，對於當事人於法律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境發生劇變所設之救濟制度。如該情事於訂約時非不得預見，或為法律事實之基礎或環境未發生劇變，或其結果未達顯著不公平時，縱一方當事人因雙方依原訂契約履行之結果，受有損害，亦不得逕依情事變更原則，請求他方增加給付」，有最高法院96年台上字第647 號及96年度台上字第2468號判決要旨可資參照。又契約自由原則係民法之最根本原則及最重要原則，所有從事私法交易之人均知甚詳，因當事人於契約簽定後均應受所簽訂契約條款之拘束，故契約當事人於契約簽訂前，莫不就其資力狀況、營運情形、成本效益及契約履行期間可能遭致之有形無形風險等一切情狀，詳為審慎評估，並於考量契約條件、風險承擔等狀況後，認為係其可接受及所承擔之風險範圍後，始會簽訂契約，故基於尊重契約自由原告、交易安全及維持法秩序之安定觀點，縱因事後某些經濟因素變更，致當事人之一方因而發生虧損，原則上均不應容許其任意變更契約或轉嫁本應承擔之風險，以維護交易秩序之安全及安定。經查，系爭契約訂立前後，為本件法律事實之基礎或環境並未發生任何變化，亦未發生任何被告於規劃上開渡假村時所不可預見之情事，而依被告之答辯意旨以觀，其亦自承係其本身於規劃時思慮不周及規劃不當所致，被告既以廣告以每份20萬元之高價向市場引誘廣大之消費者及投資人購買及投資而吸收資金，自應依誠信原則依廣告之內容履行，如有遊樂區與休閒渡假村性質衝突之規劃不當，亦屬被告之過失及責任，除非徵得投資人之同意，否則均應由被告自行承擔規劃不當之責任，而仍應依原契約內容履行或給付投資人違約金，不得未經詳細規劃、研究、評估，即先以吹噓跨大欲興建之設施、美景及將來之營運會如何等，引誘消費者高價購買而向市場吸金後，始隨意以其規劃有不當之情形做為藉口，片面任意更改契約之內容，而變更其廣告原所欲興建之設施及項目，意圖減少其投資金額及項目，故本件自難認被告有何情事變更，非其當時所得預料之情事，及依系爭契約之原有效果履行有顯失公平之情形，被告所辯顯與民法第227 條之2第1 項情事變更原則之要件不符，其此部份所辯，並不足採。
（二）系爭契約是否有系爭特別磋商條款之約定：按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279 條第
1 、3 項定有明文。經查，被告就系爭契約確有系爭特別磋商條款之約定，業於97年10月16日之答辯㈠狀中將此事項列為其所不爭執之事實（卷一第29頁背面），而為自認，原告既主張被告已自認而不同意被告撤銷，依上開法條之規定，除被告能證明與事實不符外，即不得撤銷自認。就此，被告聲請之證人鄭宜芳（被告之前任法定代理人）雖證稱其並未同意系爭特別磋商條款之約定，系爭特別磋商條款並未蓋用負責人私章，並未生效云云（卷二第25頁以下），然查證人鄭宜芳係被告之前任法定代理人，且現仍任職於被告公司，系爭特別磋商條款又是由證人負責處理，其證詞對其本人及被告均有利害關係，其證詞難免有偏頗之虞，且其證詞未經具結，亦缺乏可靠性之擔保，另再參以其證稱「（你們其他業務人員跟別人簽章，後來送回公司審核，你們公司不同意的案件，公司規定的作業程序如何？）我們就會把契約書及繳交的價金退回去。」等語，惟被告所證稱「我們就會把繳交的價金退回去」云云，顯與被告並未退回價金，故原告嗣後乃向屏東地院提起
88 年 度簡上字第38號訴訟，以撤銷買賣契約請求返還價金之訴訟方式以求能返還價金，而被告於該訴訟中仍主張契約有效，拒絕返還金，並因原告於該件訴訟敗訴確定，致被告迄今仍未退還價金不符，其證述之情節與事實顯然不符；參以被告自兩造簽訂系爭契約之83年3 月31日起，迄至原告提起本件訴訟之97年9 月25日止，長達14年多之期間，均未通知原告系爭特別磋商條款有無效之情形，顯不合理；再參以被告於屏東地院提起88年度簡上字第38號訴訟，及本院另案96年度訴字第1029號（高雄高分院97年度上字第209 號）訴訟中，被告對兩造間確有系爭特別磋商條款之約定，均未爭執，並以確有系爭特別磋商條款及系爭條款為有效之前題，提出歷次抗辯等之情形；及再參以系爭契約及特別磋商條款係在被告當時設在高雄市○○路技擊館附近之公司所簽訂，而簽約時證人本人在場，而系爭特別磋商條款之約定，對被告甚為不利，顯已逸出被告所專為不特定人而製作的定型化契約之內容甚多，一般業務人員應不可能亦無權利及膽量敢與客戶簽訂此種約定之特別磋商條款，故依常情，如無鄭宜芳之同意，應不可能會簽此種特別磋商條款，再佐以系爭契約書及特別磋商條款訂定之情形，為：『一、系爭會員買賣契約書外表封面兩頁的紙質是以較厚的精裝紙做為封面，內頁共三頁，紙質為一般類似影印或書籍所用的一般紙類紙張，第一頁抬頭為「契約書」，第二頁抬頭為「代辦貸款委託書」，第三頁為「固定時段循環表」。二、系爭特別磋商條款是以另打字在其他紙張之上，再將系爭特別磋商條款部分文字的紙張剪下後，浮貼在第二頁代辦貸款委託書下方的空白處。』，有本院勘驗筆錄在卷可稽（卷二第32頁），被告制作系爭特別磋商條款約定之「將系爭特別磋商條款是以另打字在其他紙張之上，再將系爭特別磋商條款部分文字的紙張剪下後，浮貼在第二頁代辦貸款委託書下方的空白處。」之情形，甚為特殊，亦堪佐證應係得鄭宜芳之同意，始以此特殊方式制作系爭特別磋商條款之約定。綜依上開事證，證人鄭宜芳之證詞，不足採信，則依上開法條之規定，被告不能證明其自認與事實不符，自不得撤銷自認，仍應就此部份受自認之拘束。故被告抗辯系爭契約並無系爭特別磋商條款之約定，系爭特別磋商條款並未生效云云，即不足採。
（三）本件有無被告抗辯之爭點效之適用：『按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。』，有最高法院96年度台上字第307 號、96年度台上字第1782號、96年度台上字第2569號判決要旨可資參照。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，而生「爭點效」，兩造始應受拘束，故如該爭點，在前訴訟程序並未列為足以影響判決結果之主要爭點，亦未經兩造各為充分之舉證及適當而完全之辯論，即無「爭點效」之適用。經查，臺灣屏東地方法院88年度簡上字第38號（87年度潮簡字第783 號）判決，係只有就原告是否得依民法第255 條契約解除權解除系爭契約並依同法第259 條請求返還價金之爭點，經兩造為辯論及為判斷認定，而並未就原告是否有收到被告之82年2 月28日函、83年1 月20日會員快訊、83年6 月1 日通知等通知欲變更設施內容之事實，及原告是否已有默示同意被告變更契約內容等事實之認定，就此部份並無爭點效之適用，被告抗辯有爭點效之適用云云，即不足採。
（四）原告是否曾有默示同意被告變更系爭契約之內容：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」；「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，有最高法院18年上字第1679號及18年上字第2855號判例之要旨可參。查被告對兩造訂有系爭契約之事實並不爭執，且兩造確定有系爭特別磋商條款業見前述，故被告自應就原告曾收到其所稱之82年2 月28日函、83年1 月20日會員快訊、83年6 月1日通知等通知欲變更設施內容之事實，及原告曾有默示同意被告上開變更契約內容等之事實舉證以實其說，然被告係僅空言主張，而並未舉證以實其說，則依上開法條及最高法院判例意旨之說明，被告之此部份抗辯，即不足採，而應為被告不利益之裁判。至被告雖以原告仍持續繳納會費，並於84年至87年間均有使用會員資格由其本人或其親友至度假村渡假消費，且每年均有分紅，可見原告已同意被告變更契約云云抗辯，惟系爭違約金請求權係於83年7月31日因被告未依約定完成全部之73項遊樂設施項目，即已發生，系爭違約金請求權既已83年7 月31日即已發生，則除原告另有向被告為拋棄請求權之意思表示外，其請求即均存在。另依民法第250 條第2 項之規定，違約金之發生，並不妨害債權人除得請求履行債務之請求權，故原告之上開行為亦只能認為是行使其系爭契約之權利而已，而不得認為係默示同意被告變更契約內容之意思表示。又原告於臺灣屏東地方法院88年度簡上字第38號（87年度潮簡字第783 號）事件審理中，曾陳明其係83年7 月間始發現被告有變更設施內容之情事，因此乃解除系爭契約而提起該件訴訟，請求被告返還價金等語，為兩造均不爭執之事實，自堪認屬實，則原告既是83年7 月間始知悉原告有變更設施內容之情事，亦足推認其並未受到被告所稱之82年
2 月28日函、83年1 月20日會員快訊、83年6 月1 日通知等通知，否則當無至83年7 月間始知悉之理。又被告如確曾以其稱之82年2 月28日函通知原告欲變更設施內容之情事，豈有於一個月後之82年3 月31日又以原廣告內容與原告訂立系爭契約之理。故被告此部份之抗辯，亦不足採。
（五）系爭違約金之性質：
１、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條第1、2 項分別定有明文。而民法債編施行法第18條亦規定「民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。」，系爭契約雖訂定於民法第250 條第2 項在89年5 月5 日修訂實施前之82年3月31日，但依此規定，仍適用修正後之規定，是本件關於違約金部份之性質，即須受現行民法第250 條之規範。系爭契約之特別磋商條款第3 條既約定「乙方（即被告）須於其廣告所稱完工期前完成73項工程項目，否則視為違約。並應將甲方所給付之所有價金全數返還」，其約定之方式已符合上開民法第250 條第2 項之「約定債務人不於適當時期履行債務時即須支付違約金者，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額」之型式，而系爭契約之內容既未就此違約金明定為係屬損害賠償外之懲罰性違約金，本件違約金之性質自不能反於上開法律之明文規定外，而解釋為係屬罰懲性違約金之性質。
２、次按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」，有最高法院62年台上字第1394號判例要旨可參，系爭違約金之性質既應認為係屬損害賠償總額預定定性質之違約金，依上開最高法院判例要旨之說明，原告即不得再請求遲延利息，故原告請求被告給付自83年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。
（六）被告依民法第251 條、第252 條之規定請求酌減違約金部份：
按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第251 條及252 條雖定有明文，惟「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」，有最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909 號判決要旨可資參照。經查，依系爭特特別磋商條款就違約金之數額係只有約定為被告將原告所給付之所有價金全數返還而已，亦即意義上寓有頂多僅將被告違約而不應得之金錢全數取回而已，與社會上一般違約金之約定通常係約定應加倍或數倍給付之情形比較，本件應尚屬合理，並無過高之情形，況被告亦並未舉證證明兩造所約定之80萬元違約金額，有何過高及有何顯失公平之情形，而僅空言抗辯有過高及顯失公平情形，依上開最高法院判決要旨之說明，被告此部份所辯，即不足採。
２、再按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」，民法第251 條定有明文。本院審酌被告應興建之73項遊樂設施，於83年7 月31日前確有部份未依約定完成，且迄今已17年多仍有部份未完成，為被告所自承，而尚未完成之設施，被告預估建造金額高達約10億至20億元（卷一第91頁），又被告於臺灣高等法院高雄高分院（下稱高雄高分院）97年度上字第209號事件審理中，於辯論意旨狀中自承未完成之設施，皆屬建設開發資金龐大之設施項目（見高分院卷第321 頁），另依兩造會同於98年4 月13日最後一次勘查現場之上開73設施興建及使用情形（卷一第103 頁次），完整使用中者有25項，已報廢、待整修或未興建者為48項，比例高達約
65.8% ，惟被告於原約定之73項遊樂設施外亦有另外興建其他如撞球室、KTV 、桌球、賞鳥台、電玩室、生活用品租借中心、專賣店、會議室、棋亭、飛鏢房、觀星台、啤酒屋等項目等情，認原告請求之上開違約金尚屬過高，而應予酌減為48萬元，始為適當及公允，其此部份之請求，為有理由，應予准許，至其逾此部分之請求，為無理由。
七、綜上所述，原告依系爭特別約款法律關係之上開請求，於得請求被告給付480,000 之範圍內，為有理由，應予准許；至其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證及法律關係已明確，兩造之其他主張抗辯陳述及證據，經核並不影響判決結果，即無一一論述之必要，併予敘明。
九、本判決主文第1 項就原告勝訴部份所命被告給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第四庭 法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 黃琬婷附表：
┌──┬───────┬───────┬──┬──────┬──────┐│編號│項目 │被告答辯 │編號│項目 │被告答辯 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│1 │露天劇場 │已設置但改建 │19 │射箭場 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│2 │原住民景觀柱雕│已設置但改建 │20 │健康步道 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│3 │圖書室 │已設置但改建 │21 │花園迷宮 │未興建 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│4 │萬花園 │未興建 │22 │花園廣場 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│5 │景觀壁雕 │已設置但改建 │23 │草坪活動中心│未興建 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│6 │鄉居水車 │未興建 │24 │野炊區 │已設置 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│7 │萬鴿舍 │已設置但改建 │25 │迎賓花園 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│8 │吊橋 │未興建 │26 │落山風體驗台│已設置 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│9 │單車滑板競技場│未興建 │27 │露天咖啡屋 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│10 │原野樂園 │未興建 │28 │夜間游泳池 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│11 │陸上餐船 │未興建 │29 │健身房 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│12 │吹牛英雄館 │已設置但改建 │30 │美容美髮室 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│13 │山洞別墅 │未興建 │31 │慢速壘球場 │已設置 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│14 │燭光泊船清茶 │未興建 │32 │海產 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│15 │迷你高爾夫球場│已設置 │33 │滑水道 │未興建 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│16 │纜車 │未興建 │34 │洗衣部 │未興建 │├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│17 │空車腳踏車 │未興建 │35 │體能訓練場 │已設置但改建│├──┼───────┼───────┼──┼──────┼──────┤│18 │鋼索滑翔翼 │未興建 │ │ │ │└──┴───────┴───────┴──┴──────┴──────┘