臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1019號原 告 甲○○即反訴被告 17
丁○○共 同 楊昌禧律師訴訟代理人被 告 丙○○即反訴原告訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於民國98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾貳萬陸仟玖佰參拾伍元及自民國九十八年十月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣陸拾貳萬陸仟玖佰參拾伍元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張伊等於民國96年10月22日聘任被告擔任「鍵宏診所」之負責人，雙方約定聘任期間自是日起至98年10月21日止，被告在任職期間同意伊等所制定之工作規則，如未經同意無故曠職，每診須賠償新台幣（下同）15,000元，且被告在契約有效期間內如有違反約定或提前解約，伊等即得要求支付違約金150 萬元。詎被告於97年11月6 日竟私自變更「鍵宏診所」以其名義開設於安泰銀行高雄分行之健保給付帳戶（0000 0000000000 ）的印鑑並掛失存摺，且被告前因犯貪污罪經法院判處有期徒刑10年確定，臺灣高雄地方法院檢察署並已通知其應於97年10月15日報到執行，其在事實上無法依約履行合約義務之情形下竟再與伊簽約2 年，並於97年11月11日起即拒未上班，其自已違反聘任合約及工作規則之約定，自應給付伊等違約金150 萬元，且被告自97年
3 月起至11月間計曠職15節、早退2 小時計點4 次，以曠職每節應賠償15,000元，計點每次應賠償2,000 元計，其共須賠償曠職金233,000 元，另上開健保給付帳戶經被告擅自變更印鑑並掛失存摺後，伊等已無法提領該帳戶內計997,275元之健保給付，其自應返還伊等上開金額，為此爰依兩造聘任約定及債務不履行之法律關係提起本訴，請求判令被告應給付2,730,275 元及自準備三狀繕本送達之翌日即98年10月
7 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以原告自97年8 月起即未依約支付足額薪資，計至10月止共積欠伊27萬元，伊為保全薪資，始變更鍵宏診所之銀行帳戶印鑑，並無侵占該帳戶內健保給付款項之意圖，嗣因原告迄至11月11日仍拒不給付薪資，伊乃辭職而終止兩造間之聘任契約，惟為使鍵宏診所之支援醫師能合法看診及請領健保給付，伊亦已向健保局就97年11月11日至13日、同月18日至20日及同月25日至27日辦理請假事宜，伊自無何違約情事。又原告於與伊簽約之際，即已知悉伊涉犯貪污罪嫌之刑事案件，且兩造因預估該刑事案件至第三審判決確定止約需
2 年以上，故約定聘任期間為2 年，事後三審於短期內即駁回伊之上訴即非可歸責於伊，且伊因罹患小兒麻痺、攝護腺癌、心臟病等，因需由專人照顧生活起居而未入監執行，伊亦無因執行刑罰而有事實上不能執行職務之違約情事，另兩造於簽約時並無「工作規則」存在，伊既無違約或曠職之情，原告依此請求應予賠償1,733,000 元自屬無據，而前開帳戶內之健保給付伊原即同意返還予原告，惟因原告積欠伊薪資等債務，伊自得主張抵銷等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，且願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於96年10月22日簽訂醫師聘任合約書，由原告即反訴被告聘任被告即反訴原告擔任鍵宏診所之負責人，約定聘任期間自96年10月22日至98年10月21日止，被告如有違反約定或提前解約，原告得要求被告支付違約金及診所設置成本之款項，被告於任職期間，應將執照、證照及相關證件登錄於高雄市鍵宏診所，並同意原告所制定之「工作規則」，原告同意給付被告之基本薪資報酬為每月12萬元，第二個月起每月加薪壹萬元至月薪15萬元，每次門診人數超過10人，每增加1人加100元。
㈡、被告於97年11月6 日乃未經原告同意而自行前往安泰銀行高雄分行變更鍵宏診所健保帳戶之印鑑並掛失存摺。
㈢、被告前因犯貪污罪，業經臺灣高等法院高雄分院於96年6月20日以94年度上訴字第1405號刑事判決判處有有期徒刑10年，最高法院於97年8 月28日以97年台上字第138 號刑事判決駁回被告之上訴確定，臺灣高雄地方法院檢察署已通知被告於97年10月15日下午2 時報到執行，被告聲請延緩執行，迄於98年9 月30日始入監執行。
㈣、原告於被告之97年8 、9 月份薪資乃各給付13萬元、5 萬元（於97年10月3 日匯款）。
㈤、被告於97年11月5 日向原告借款3 萬元，並同意自97年11月份之薪水中扣除，11月11日再借款4,000元。
㈥、被告自97年11月11日起即未至鍵宏診所上班，但曾向健保局辦理請假。
㈦、被告業代墊勞保費、應提撥之退休金、健保費、滯納金計34,340元。
㈧、鍵宏診所於安泰銀行高雄分行之健保帳戶，內尚有餘額997275元。
四、本院就兩造爭點所為之判斷：
㈠、被告有無違反醫師聘任合約及工作規則之情事？
⑴、原告固主張兩造於訂立聘任合約已有「工作規則」之存
在云云，並據其於98年2 月2 日準備狀提出與簽訂「醫師聘任合約書」同時日即96年10月22日之「鍵宏診所醫師工作規則」乙份為據（卷一第38頁），惟此業為被告所否認，而原告於97年12月25日起訴時所附由三方用印之聘任合約書並未另附上開工作規則，而上開工作規則之頁末僅有記載原告2 人名義，並各蓋用與聘任合約同式之圓形印文，此為本院所審明，是上開工作規則如確係於兩造簽約時即已存在，以一般訂約之形式，該工作規則應即為該約之附件，且以兩造於簽約時均係以蓋印取代簽名，衡諸一般常情，被告應會併於該附件上及騎縫處用印以昭知悉及慎重，惟該工作規則竟反於此情，且於原告起訴時復未併行提出，以其僅有原告之用印而易於事後另行製作，其是否原即與上開聘任合約同時存在即非無疑，且此並不因聘任合約中定有「工作規則」之語即然，而如工作規則係於聘任合約存續期間嗣所製作，然原告既未舉證其等係於何時提出並為公示予被告知悉，其等得否依此課予被告各項懲罰亦屬有慮，原告主張被告應受上開工作規則之拘束云云尚無足採。
⑵、兩造所訂醫師聘任合約書約定原告同意給付被告之基本
薪資報酬為每月12萬元，第2 個月起每月加薪1 萬元至月薪15萬元，每次門診人數超過10人，每增加1 人加10
0 元，而原告於被告之97年8 、9 月份薪資乃各給付13萬元、5 萬元（於97年10月3 日匯款）均如上述，而原告固以工作規則業規定被告之月薪15萬元須以維持合理門診量600 人次為限，因被告門診量無法維持此數，故雙方已同意減薪為每月13萬元，其已依此給付8 月份薪資，9 、10月份薪資已匯款5 萬元，11月間借款34,000元予被告云云（98年7 月14日準備書㈡），並提出匯款委託書乙紙為據（卷二第14頁），惟被告就同意減薪乙節則予否認。而原告所據之「工作規則」尚無從認得拘束被告已如上述，且依卷附上該規則之第10條亦僅訂以「月薪150,000 元必需維持合理門診量600 人次，每次門診人數超過10人，每增一人加一佰元，但未達合理門診量600 人次則不予計算」等語，綜觀該條規定，兩造僅就門診人數超過部分而為加薪之約定，對未達合理門診量600 人次時應為如何之減薪則未加以約定，故縱上開工作規則得予適用，其亦無相關之減薪約定可為原告逕為計算減薪數額者，而被告復已否認有同意減薪之情事，且原告逕行匯款13萬元亦可能為擅行扣款短付或係先予部分給付者，並不能以被告於該時暫無異議或為反訴主張即得遽認其已為此之合意者，而原告就此合意減薪既未另行舉證以實其說，被告之每月薪資自仍應為15萬元，今原告自97年8 月起至10月21日止既自陳僅給付被告18萬元之薪資（借款不計），其自已短付薪資27萬元，被告所辯原告有短付薪資27萬元之情事等語自屬可採。
⑶、按「當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定
有期限，仍得於期限屆滿前終止之。前項事由，如因當事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償。」，民法第489 條定有明文，而所謂「重大事由」，係屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴，如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平時，固非不得認為重大，最高法院95年度台上字第1449號亦著有裁判意旨可資參照。本件原告原應給付被告每月薪資15萬元，惟其等自97年8 月起至10月21日止業短付被告薪資27萬元已為前述，是兩造之聘任關係雖定有2 年之期間，且除被告有不能勝任工作之情形外並未規定其得提前終止（聘約第9 條），惟兩造所訂之聘任合約雖未致令被告身分具從屬性而應屬勞動契約之性質，然其既係由被告於一定期限內為原告所設診所提供醫療之勞務，原告則依此給付一定之報酬，此自仍屬僱傭契約之範疇而應有民法該章節規定之適用餘地，且其中重大事由終止權之行使並不得預先予排除，否則該合意限制之約定即應認為重大不利於勞方而屬無效，今為雇主之原告既未依約定之期限按月給付報酬，甚已嚴重短付薪資或一整個月未付，且被告亦因此而須向原告告貸，以勞務報酬係被告據以維生之憑藉，此未依約給付報酬之事由自應得認已喪失勞務目的之信賴，如使兩造間之僱傭關係繼續，對被告已屬不可期待而有害於其利益並顯失公平，被告自得以此重大事由主張期前終止，其主張自97年11月11日辭職而終止兩造間之聘任契約自屬有據，原告自不得以其提前辭職而認其已違約，其所為此部分之主張即不足為採。
⑷、原告固以被告於97年11月6 日私自變更「鍵宏診所」以
其名義開設於安泰銀行高雄分行之健保給付帳戶的印鑑並掛失存摺，致其無法提領該帳戶內之健保給付而屬違約云云，惟原告自97年8 月起至10月21日止業已短付被告薪資27萬元已為前述，則以原告依約原負有按月給付薪資之義務，而被告並均已先行給付勞務完畢，其在原告持續未為此報酬之給付以前，依法本應已得拒絕自己之給付，並原可自以自己名義開設之前開帳戶中提領現款，惟被告並未依此為之，顯見其已慮及原告之權益，然原告並未相對地提供被告得以受償之保障，被告為此乃變更其所有而由原告所持有之該診所印鑑以令之無法取款，此應係為保全自己之債權所為，且被告就此以其名義所開設之健保帳戶，在變更印鑑後亦未擅自提取原應屬於原告所有之其中金額，其所為自尚非係以損害原告為主要目的之濫權行為，則原告既違約於前，被告就與該約相關之委任關係終止在後（見下述㈢），此自無由歸責於被告，況兩造所訂聘任合約中就此亦無任何相關規定者，原告主張被告擅行變更診所印鑑並掛失存摺係屬違約云云尚不足採。
⑸、原告復以被告於簽約前已因犯貪污罪經法院判處徒刑確
定並經已通知應於97年10月15日報到執行，其於此後再與伊等簽約2 年，事實上並無法依約履行合約義務而屬違約云云，惟此業為被告所否認。而查，被告前因犯貪污罪，業經臺灣高等法院高雄分院於96年6月20日以94年度上訴字第1405號刑事判決判處有有期徒刑10年，最高法院於97年8 月28日以97年台上字第138 號刑事判決駁回被告之上訴確定，臺灣高雄地方法院檢察署已通知被告於97年10月15日下午2 時報到執行，被告聲請延緩執行，迄於98年9 月30日始入監執行已如上述，而原告就上開刑事案件之了解情形，業經受被告委任為該案件訴訟代理人之林岡輝律師到庭證以：「（問：於何時委任？）是被告上訴二審的時候，後被告上訴三審也是由我們事務處裡的。（問：後來有無接觸原告這邊？）有接觸過曾先生，是在被告上訴三審，我將上訴三審之補充理由要拿給被告的時候，那時曾先生有陪同被告到我們事務所得會議室，我是那時看到曾先生的。（問：是否是七月的時候，二審是在九十六年六月二十宣判？）我上訴補充理由狀有押時間，我們是先提上訴，後再提理由狀，詳細時間要看我所提的上訴補充理由狀，上面有押時間。」等語（98年7 月14日言詞辯論筆錄），且並為原告所不爭執，而林岡輝律師上訴三審之補充理由狀係於96年8 月13日所提出乙節，亦有刑事上訴補充理由狀繕本附卷可憑（卷二第74頁），是被告既係於96年
6 月20日經臺灣高等法院高雄分院判處有有期徒刑10年，而被告上訴三審時，其委任之律師在同年8 月13日交付上訴補充理狀予被告收受時原告丁○○既在場陪同，其於此情至遲在該時自已知悉，被告所辯兩造因預估該刑事案件至第三審判決確定止約需2 年以上，故約定聘任期間為2 年之語即屬可採。則原告於96年10月22日與被告簽訂系爭聘任合約時既已考量評估此情在內，嗣最高法院於此前即駁回被告之上訴確定即非被告所得預見，原告自不得執此已悉之內容指摘被告事實上並無法依約履行合約義務，其主張被告因此違約云云亦無足採。
⑹、綜上，原告所提出之「工作規則」尚無從認定得予拘束
被告，而原告自97年8 月起至10月21日止業已短付被告薪資27萬元，被告自得以此重大事由主張期前終止，兩造間之聘任契約自97年11月11日起即已因被告之辭職而適法終止，另被告之變更診所印鑑並掛失存摺係因原告違約於前而就與該聘約相關之委任關係所為之終止，此並非可歸責於被告，而原告於與被告簽約時即已知悉被告遭判刑乙事，其並不得嗣後執此已悉之內容指摘被告在事實上並無法依約履行合約義務，被告於系爭聘任契約應無違約情事，原告請求被告應支付違約金云云自為無據。
㈡、原告得否請求被告給付曠職金233,000 元？本件原告固以被告自97年3 月起至11月間計曠職15節、早退2 小時而須依工作規則賠償曠職金233,000 元云云，並提出排班表及證人乙○○為證，惟證人乙○○於此乃係到庭證以：「（問：有無登載過丙○○之出勤表？）院長的部分不是我寫的，應該是我寫給石董，石董填下去的（問：下半部的文字是不是你寫的？）這些都不是我寫的，應該是我寫給石董，石董填下去是我寫給石董，石董填下去。（問：他填得與你所寫的是否一樣？就是他沒有到，你有填單子給石董？）這是要計算薪水，院長沒有到，我都會寫單子給石董，至於石董他如何寫我不知道。」等語（
98 年8月4 日言辯筆錄），是原告所提出之排班表關於被告記載部分既均非係由證人乙○○所親為，且證人乙○○亦無法確認由原告甲○○所自行書寫之前開記錄是否與其填單者相符，在原告無法提出證人乙○○所親載之曠職單據以前，自無從以無法確知事實真偽之由原告所自行記載之上開記錄，即得遽認被告確有「未經請假」而為曠職之情，且如證人乙○○所述，此部分記錄係為計算薪水所用，若被告確有該情，亦應早經原告在先前按月給付薪資之時即已逐一扣除完畢，應無在記錄數月後始一併計算請求之理，況原告所提出之「工作規則」亦無從認定得予拘束被告亦如前述，其主張以工作規則所訂罰扣之規定請求被告賠償上開曠職金云云自屬無據。
㈢、被告應否返還上開健保給付帳戶內之款項及其數額？
⑴、查鍵宏診所設於安泰銀行高雄分行之健保帳戶，內尚有
餘額997275元已如上述，而「鍵宏診所」係原告所合資經營，並聘任被告為該診所之負責醫師，上開帳戶亦係以「鍵宏診所丙○○」名義所開設以利健保局匯入健保給付金額之用等情，此為兩造所不爭執，並有上開聘任合約、綜合存款存摺頁面等件附卷可稽，是「鍵宏診所」既係原告所經營，並為配合規定始出資聘任被告擔任診所負責人以申報健保，該諸健保給付自仍屬雇主之原告所有而非得由受僱人之被告所得支配，其出名開設上開帳戶，自屬因職務關係而受原告委任所為，今兩造間之聘任關係如前述既已經被告合法終止，上開委任關係所由據之基礎關係自已隨之消滅，被告就此借名之委任自亦得隨同終止，受任人之被告依民法第541 條規定，自應將因處理委任事務所收取之金錢交付於委任人之原告，而被告於此返還亦表同意，從而原告請求被告應給付上開帳戶內之餘額997275元自屬有據。至原告雖係以債務不履行之關係據為此之請求依據（因原告係以此主張被告有違約之情），惟被告既已表示同意返還（僅附帶以主張與積欠之薪資等抵銷），基於糾紛一次解決及訴訟當事人之便利，且原告亦係本於聘任關係而為請求，本院自應依被告之同意，以不違約之認定而循其原有之法律關係據為解決，附此敘明。
⑵、被告業代墊勞保費、應提撥之退休金、健保費、滯納金
計34,340元，其於97年11月5 日向原告借款3 萬元，並同意自97年11月份之薪水中扣除，11月11日再借款4,00
0 元均如前述，而被告每月薪資為15萬元，原告自97年
8 月起至10月21日止業已短付被告薪資27萬元，被告並已於97年11月11日辭職亦為上述，是原告既未按約給付被告薪資，而兩造間之聘任關係並已於97年11月11日終止，則原告除上開積欠薪資外，自應再計入10月22日起至11月10日止之應付薪資10萬元（150,000 ÷30×20）之數，則原告積欠被告之薪資總數即為37萬元，加計其代原告支出之上開勞保費等而應由其等返還之金額34,340元，並扣除被告預借之34,000元，原告計應給付被告370,340 元。今兩造既互負上開債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，被告主張以上開370,340 元債權與對原告所負之前開997275元債務互為抵銷（98年10月20日言辯筆錄）自屬有據，經抵銷後，被告應返還予原告者則為626,935 元。
五、綜上所述，被告於系爭聘任契約並無原告所指違約之情事，原告並不得請求被告支付違約金，而原告並無從指證被告有如其所述曠職之情事，且其主張以工作規則所訂罰扣規定請求被告賠償曠職金亦屬無據，而其因被告終止借用帳戶之委任關係後原得請求被告返還上開帳戶內之997275元，惟其尚積欠被告有370,340 元之薪資等債務，被告並主張以之抵銷，其等得請求被告給付者即為626,935 元，從而原告依聘任關係請求被告應給付626,935 元及其遲延利息，依法洵屬有據而應予准許，其等逾此範圍外之請求則為無據，自應併予駁回
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張伊就系爭聘任關係每月可領受之薪資為15萬元，詎反訴被告就97年8 月份之薪資僅給付13萬元，9 月份僅給付5 萬元，10月份未為給付，月11日提出辭職而終止兩造間之聘任契約，計至11月10日止，反訴被告共計積欠伊薪資37萬元，扣除伊借支之34,000元，其計積欠伊336,000 元，另反訴被告自97年9 月起即未按時繳納勞、健保費，亦未提撥勞工退休金，以致於勞、健保局及行政執行處向伊催討各該費用，伊並已為原告代墊勞保費、應提撥之退休金、健保費、滯納金計34,340元，為此爰依聘任合約之約定，聲明請求反訴被告應給付370,340 元及自變更反訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告則以本件係因反訴原告之門診數量未達到契約要求，兩造乃協商將反訴原告之基本薪資予以調降，嗣業績提升後再依契約約定給付薪資，而伊等已依此給付反訴原告薪資，反訴原告並於97年11月間向伊等借支34,000元，伊等並無未依約給付薪資等情事，而反訴原告代墊之勞健保等費用伊等則同意返還等語為辯，並聲明求為判決駁回反訴原告之訴。
三、查反訴被告積欠反訴原告之薪資總數計為37萬元，加計其代原告支出之上開勞保等費34,340元，並扣除反訴原告借支之34,000元，反訴被告計應給付原告370,340 元，而反訴原告於前開本訴中計應返還反訴被告997275元，且其並已主張以上開債權數額予之抵銷，經抵銷後，反訴原告計應返還予反訴被告626,935 元已如上述，是反訴原告主張之系爭債權金額既已於本訴中主張抵銷並已抵盡，其於本件反訴中自已無任何債權存在，反訴原告再請求反訴被告應給付370,340 元及其遲延利息自屬無據而應予駁回。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條、第79條、第39
0 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
民事第四庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
書記官 張家瑜