臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1159號原 告 順發資產管理有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 樓嘉君律師被 告 己○○訴訟代理人 吳小燕律師
許登科律師胡仁達律師被 告 丙○○上當事人間給付報酬事件，本院於民國言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬元，及自民國九十八年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾柒萬元預供擔保後，得為假執行，但被告丙○○如以新台幣壹佰肆拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。本件原告對被告己○○起訴時係依侵權行為之法律關係請求，嗣於民國98年10月19日準備程序期日追加居間契約之法律關係為請求之依據（見本院卷第
228 頁）。己○○雖不同意原告之追加，然己○○應否負侵權行為之損害賠償責任，仍以原告帶己○○觀看被告丙○○將其所有坐落高雄市○○區○○段13小段、門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）之過程，及事後己○○與被告丙○○就系爭房屋私下成立買賣契約等情，應為如何之法律上評價之問題，尚不甚礙其防禦及訴訟之終結，是原告追加之訴為合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告丙○○授權訴外人即其配偶乙○○，將其所有之系爭房屋與原告簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託原告居間仲介銷售，委託期間自97年5 月1 日起至97年8 月31日止，雙方約定以實際成交價總額4 ％為服務報酬。嗣有己○○透過報紙廣告得知系爭房屋銷售事宜，遂撥打原告電話表示欲觀看系爭房屋，並於97年8 月7 日由原告之員工甲○○帶同己○○前往察看系爭房屋，當時己○○出價欲以新台幣（下同）2,400 萬元購買系爭房屋，當日即經由原告專員戊○○以電話告知丙○○此一訂約之機會，旋因己○○表示無意以前開價額購買，復表示無意願購買而作罷。嗣竟獲悉，丙○○已於97年9 月9 日將系爭房屋以2,350 萬元售與己○○，並於同月22日完成所有權移轉登記。丙○○於系爭契約所約定之委託期間後，即自行將系爭房屋售與己○○，顯係故意不付仲介報酬甚明，依據系爭契約第5 條第1 項、第2 項第2 款及第5 款規定，丙○○仍應給付仲介服務費及違約金合計141 萬元。另己○○為節省應給付原告仲介費用成交價2 ％之慣例，私下與丙○○交易，顯係故意以違背善良風俗方法損害原告，應負侵權行為損害賠償責任。又原告既已向己○○報告訂約之機會，自應成立報告居間，雙方雖未約定報酬，但依民法第566 條規定仍應依習慣給付。為此，爰依民法第184 條第1 項後段及居間契約之法律關係，請求判命己○○應給付前開成交價之2 ％即47萬元等語。並聲明：㈠丙○○應給付原告141 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡己○○應給付原告47萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠丙○○則以：伊從未與原告簽立系爭契約，系爭契約上之簽
名並非伊親簽，亦未曾授權乙○○代其簽名，且原告所稱甲○○或其他員工均不認識。何況依系爭契約第6 條約定，並未交付經本人簽名之授權書與原告，則系爭契約自屬無效。
至於與己○○於97年9 月22日成立系爭房屋之買賣契約，係透過朋友介紹而完成交易，無須告知原告等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡己○○則以：伊從未與原告簽訂任何契約，原告亦不得強制
與伊訂約，兩造間既無契約關係，縱原告與丙○○有簽訂契約，亦不受其拘束。至於原告所稱仲介慣例，並非契約約定，至多亦僅能拘束一般仲介業，豈能據以請求伊負給付責任。原告身為仲介業，有市場及資訊控制之優勢，該所謂業者慣例，乃其本身行規，係用以拘束自身，而非一般民眾。又伊既無與原告訂約之意，自不可能成立居間契約，伊事後與丙○○達成系爭房屋之買賣交易，與原告無關，此一買受房屋之行為顯無違公共秩序或善良風俗，遑論因此造成原告之損害等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為中信房屋之加盟店，系爭契約乙方記載「中信房屋愛
河加盟店」，其當事人即為原告，至系爭契約甲方「丙○○」之簽名，係丙○○之配偶乙○○所書立。
㈡己○○透過報紙廣告，得知系爭房屋有意出售，乃於97年8
月7 日上午以0000000 號之號碼撥打給原告公司251355號之電話與原告約時間看屋，並於同日由原告之員工甲○○帶同己○○前往察看系爭房屋，此有該電話通聯紀錄及原告值班紀錄表附卷可證（見本院卷第171 、62頁）。
㈢坐落高雄市○○區○○段13小段、門牌號碼高雄市○○區○
○路○○○ 號之系爭房屋原為丙○○所有，嗣於97年9 月9 日丙○○將系爭房屋以2,350 萬元之價格售與己○○，並於同年月22日完成所有權移轉登記，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所98年2 月6 日函覆之土地登記申請書、土地及建物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、土地增值稅免稅證明書地爭規費徵收聯單在卷可稽（見本院卷第77-86 頁）。㈣原告於97年7 月20日至8 月31日之期間，分別在自由時報、
中國時報及聯合報刊登系爭房屋出售之廣告，廣告上標示價格為2,780 萬元。原告並於受託銷售系爭房屋期間，在系爭房屋外部架立銷售廣告看板，此有系爭房屋照片在卷可憑（見本院卷第120-121 頁）。
㈤原告所提出與丙○○及己○○（除出價2,400 萬元之部分外
）之對話錄音內容為真正，有各該錄音譯文附卷可參（見本院卷第22、197 頁）。
㈥本件如原告與丙○○成立系爭契約，丙○○並有違約之事實
，則丙○○依系爭契約應給付之仲介服務費及違約金，其金額合計為141 萬元（見本院卷第326 頁）。
四、本件爭點：㈠原告與丙○○間是否成立系爭契約？如系爭契約有效成立，
則原告依據系爭契約第5 條第1 項、第2 項第2 款及第5 款之規定，請求丙○○給付仲介服務費及違約金，是否有理由？㈡己○○與丙○○就系爭房屋之交易行為，是否構成民法第18
4 條第1 項後段之侵權行為？又原告與己○○是否成立居間契約？如是，則己○○應給付之數額為若干？
五、本院對上開爭點之判斷：㈠原告與丙○○間是否成立系爭契約？如系爭契約有效成立，
則原告依據系爭契約第5 條第1 項、第2 項第2 款及第5 款之規定，請求丙○○給付仲介服務費及違約金，是否有理由？⒈本件系爭契約係由原告公司之職員戊○○與丙○○之配偶
乙○○簽立一節，為兩造所不爭執，丙○○雖抗辯系爭契約簽立時並未在場，亦未授權乙○○簽立，對此事毫不知情云云，然查：
⑴系爭房屋為丙○○所有，該房屋之鑰匙亦由丙○○保管
，未曾交給原告或其他人一節，為丙○○自陳在卷（見本院卷第184 頁），惟系爭房屋之鑰匙目前仍由原告保管之中，有該鑰匙1 把存卷可查，足見乙○○所交付原告系爭房屋之鑰匙係丙○○所提供。
⑵原告受託仲介出售系爭房屋，於97年7 月20日至8 月31
日之期間，分別在自由時報、中國時報及聯合報刊登系爭房屋出售之廣告，且在系爭房屋外部架立銷售廣告看板，此有系爭房屋照片在卷可憑（見本院卷第120-121頁），並為丙○○所不爭執，堪信為真。參以證人乙○○到庭證稱：「系爭房屋之外，丙○○在自由路尚有另一家文雄眼鏡公司，距離系爭房屋僅有5 分鐘之路程」等語（見本院卷第242 頁），丙○○自投資客買入系爭房屋，積極參與出售事宜，則系爭房屋懸掛大幅廣告布條，與所經營之文雄眼鏡相距僅5 分鐘路程，則系爭房屋係由原告代為出售一情，丙○○已難諉稱不知。
⑶乙○○為丙○○之配偶，2 人同居一處，又自丙○○取
得系爭房屋之鑰匙，可見2 人情誼甚篤。丙○○與乙○○既為同居且情誼交好之夫妻，又將系爭房屋之鑰匙交與乙○○，系爭房屋之外並懸掛大幅出售布條，與丙○○經營之文雄眼鏡自由路店相距不遠，則乙○○以丙○○名義與原告簽立系爭契約，衡情丙○○當無不知之理。復依丙○○不爭執其真正之錄音譯文所示，丙○○與原告公司人員對話時陳述「給你們中信簽約時，還有別的仲介來說他們也有很好的客戶」、「甚至有信義房屋等仲介要幫我賣，我告訴他們目前是中信在賣」、「你們當初是簽專任合約…，那時候是8 月初的時候，已經給你們賣3 、4 個月了」、「我買這個房子也是向投資客買的，包括到你們的時候，已經遇到3 個仲介公司」等語，有該錄音譯文附卷足據（見本院卷第19 6頁），益徵系爭房屋係丙○○授權乙○○出面全權處理，並委由原告仲介出售，丙○○非僅知情，且積極參與其中。丙○○雖抗辯原告私下錄音，有斷章取義之嫌，然上開內容顯示丙○○對於系爭契約簽約日期、原告仲介銷售期間及曾委由數家仲介公司出售等細節事項均屬知情之部分，自無所謂斷章取義之可言。丙○○抗辯未授權乙○○代為簽名，乙○○到庭證述簽立系爭契約係自作主張，丙○○毫無所悉云云，與上開事證不合，均無可取。
⑷丙○○雖又抗辯系爭契約第6 條第1 項訂有特別授權及
重要約定事項，本件未經其簽名授權，系爭契約為無效云云，然觀之該條規定內容，係記載「簽約代理人代理甲方簽定本契約者，應交付經本不動產所有權人簽名之授權書予乙方驗證」等詞，並無未經本人出具授權書，契約即屬無效之約定，可見該條項僅係促請締約雙方注意，以強化契約簽定過程順利無礙之作用而已，尚不得以系爭契約未有丙○○出具之授權書，即遽認為無效，丙○○此部分抗辯，仍非可採。
⒉系爭契約係丙○○授權乙○○簽名與原告簽訂，業已審認
如上，茲應進一步判斷丙○○有無違反系爭契約第5 條第
1 項及第2 項第2 、5 款約定之情事，經查：⑴系爭契約第5 條第1 項及第2 項第2 款、第5 款約定：
「甲方與乙方覓得之買方私下成交者」或「甲方於委託期間屆滿後3 個月內，與乙方所曾媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交者」，視為乙方已完成仲介之義務。本件依系爭契約原告受託銷售期間為97年5 月1 日起至同年8 月31日止，嗣有己○○在上開銷售期間之97年8 月7 日，因透過報紙廣告，得知系爭房屋有意出售，乃於97年8 月7 日上午以0000000 號之號碼撥打給原告公司251355號之電話與原告約時間看屋，並於同日由原告之員工甲○○帶同己○○前往察看系爭房屋，此有該電話通聯紀錄及原告值班紀錄表附卷可證（見本院卷第171 、62頁），並為兩造所不爭，足信為真。⑵己○○觀看系爭房屋之後，並未達成合致成交之交易價
格，惟事後於97年9 月9 日丙○○即將系爭房屋以2,350 萬元之價格售與己○○，並於同年月22日完成所有權移轉登記，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所98年2 月6 日函覆之土地登記申請書、土地及建物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、土地增值稅免稅證明書地爭規費徵收聯單在卷為憑（見本院卷第77-86 頁），此亦為丙○○所不爭執，堪信屬實。系爭房屋之買賣既仍在系爭契約原告受託銷售期間終止後即97年8 月31日後之3 個月內，則關鍵在於丙○○是否知悉己○○係原告覓得之買方或原告是否曾媒介其與丙○○交易。
⑶按房地買賣，價位高昂，房屋坐落、格局、建材、生活
機能乃至產權、坪數、方位、風水等情，無論日後轉手變價或供自住所需，無不事先察看，詳為瞭解，求其慎重。丙○○雖抗辯不知己○○係原告覓得之買主，或曾媒介交易，係適有親戚介紹，偶然促合而成交云云。然查，依卷內原告與己○○之錄音譯文所示，己○○陳稱「我沒有斡旋金在你們公司，也沒有跟你們簽，也沒有承諾給你們，……日後一個親戚來說，那間房子簽約時間過了，屋主要賣，當下我們去談，我沒有談到價錢，只是說2,300 萬再來談，結果我們成交的是中間的價錢」、「石小姐8 月7 日帶看蠻久的時間」、「我是看到你們報紙的廣告，所以我想看房子，看了房子後，你們價位開那麼高，我當然不會喜歡…後來我買比較便宜…我沒有再去看過房子」等語，有該錄音譯文在卷可佐（見本院卷第124-125 、123 頁）。據此可知己○○經由甲○○帶看系爭房屋之過程，已對系爭房屋有相當之瞭解，事後與丙○○簽約達成買賣之前，並未再度前往系爭房屋察看，此對於丙○○而言，以如此高價交易房屋，己○○竟未要求並實際察看以瞭解屋況，顯然有悖於一般房屋交易之常態，且己○○尚知悉丙○○與原告簽約時間已過，由此足認丙○○對於己○○曾由原告帶看系爭房屋，為原告覓得之買方一節，必然知情，至為明確，丙○○抗辯不知云云，顯無可採。
⑷再者，己○○察看系爭房屋，並非僅是偶然閒逛，其自
承「看蠻久時間」，依上開錄音譯文所示，尚有察看系爭房屋斜對面另一棟房屋，互為比較，並當場表示「如果2,400 萬可以考慮」等語（見本院卷第124-125 頁，此金額並非如己○○抗辯之2,000 萬元，詳如下述），可見己○○對購買系爭房屋顯現一定之興趣，並保留達成交易之可能空間。於此情況下，原告作為仲介業者，利之所在，自當積極洽談，促成交易。是證人甲○○到庭證稱有將上開己○○出價一事回報戊○○，戊○○則證稱有將上情以電話通知乙○○「鹽埕區有人出價2,400 萬元」等語（見本院卷第209 、324 頁），自堪信為真實。證人乙○○到庭結證否認上情，係迴護丙○○之詞，不足採憑。準此，雖戊○○並未具體表明「己○○」係出價2,400 萬之人，然己○○事後與丙○○達成交易，丙○○對於己○○係原告覓得之買主一節，又知之甚明，已如上述，自仍無礙於己○○係原告曾媒合與丙○○交易之人之認定。
⒊綜合上述，丙○○委託原告銷售系爭房屋，銷售期間屆滿
後之3 個月內即與原告覓得之買主且曾媒介交易之己○○達成交易，並辦畢系爭房屋移轉登記手續，依系爭契約第
5 條第1 項及第2 項第2 、5 款之約定，自應給付原告委託銷售總價6 ％（其中4 ％為服務報酬，2 ％係違約金）之金額。茲丙○○對該應給付金額合計為141 萬元一節並不爭執，則原告依系爭契約上開約定，請求丙○○如數給付，自屬有據，應予准許。
㈡己○○與丙○○就系爭房屋之交易行為，是否構成民法第18
4 條第1 項後段之侵權行為？又原告與己○○是否成立居間契約？如是，則己○○應給付之數額為若干？⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。原告主張己○○與丙○○私下達成系爭房屋之交易，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，自須以己○○主觀上是否具有故意，客觀行為是否屬背於善良風俗之方法，原告如有一般法益受損害之情形，與己○○之行為是否具有相當之因果關係等情為斷。
⒉本件己○○於甲○○帶看系爭房屋時，有當場表示「
2,400 萬元才有考慮」等語，有如上述，雖己○○抗辯當時是以台語陳述「2,000 是可以考慮」，乃玩笑說法，並非出價2,400 萬元即願意購買，但依卷內上開錄音譯文所示，雙方事後對於當時己○○曾表示2,400 萬元一節有多次陳述，並非僅有1 次（見本院卷第124 頁），如確有誤會己○○出價之金額，己○○必當場澄清，然未見之，是己○○當時係陳述「2,400 萬元才有考慮」等語，自堪認定。惟己○○固有表示上開言詞，但依其語意，亦僅係表達如有2,400 萬元之金額，可以加以考慮之意，並非原告以2,400 萬出售即願意承買，此尚屬雙方議價或試探售價之過程，乃一般房屋買賣交易之常態，本不足為奇，且依甲○○證述，其請己○○提出斡旋金，遭己○○當場拒絕（見本院卷第209 頁），是自難認己○○有受上開出價拘束之意。
⒊依上所述，己○○當日察看系爭房屋，既僅有考慮、詢價
之意，則其事後與丙○○達成交易，即屬個人締約之自由，尚難遽認係背於善良風俗之行為。又如上所述，己○○與丙○○達成交易之前，係因知悉丙○○委託原告銷售期間已屆滿，始與丙○○完成交易，可知其對於可能導致原告與丙○○發生仲介糾紛一節，已有事先注意，此雖未見光明磊落，或出於己身利益之算計，但尚難因此即認定其主觀上有加損害於原告之故意。又依系爭契約約定，有上述第5 條第2 項第2 款及第5 款之情形，丙○○固亦應負給付報酬及違約責任，但此部分約定內容是否己○○於與丙○○交易之前，即已知悉無誤，而仍故意以與丙○○交易系爭房屋之方法，意圖損害原告之利益，尚乏事證相佐，自不得遽為己○○不利之認定。據此，原告主張己○○違背誠信，與丙○○私下交易，故意損害其獲取仲介報酬之利益，應負民法第184 條第1 項後段之侵權行為責任云云，即非可採。
⒋再按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之
機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」、「如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬」，民法第565 條、第566 條第1 項分別定有明文。故居間契約之成立，除當事人已約定居間人為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介外，尚須當事人有給付居間報酬之約定，或有上開「非受報酬即不為報告訂約機會或媒介，視為允與報酬」之情形，否則縱有一方為他方報告訂約機會或媒介之情事，亦無成立居間契約之可言。如上所述，本件己○○前往察看系爭房屋，僅有考慮、詢價之意，其未委託原告與賣方磋商，亦無提供斡旋金供原告處理後續訪價、交涉事宜，則縱令事後原告積極通知丙○○此一訊息，且試圖媒合雙方達成交易，但既無任何達成居間契約之約定，雙方自無成立居間契約之可言。是原告主張與己○○成立居間契約，據以請求己○○應依慣例給付報酬云云，自屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭契約第5 條第1 項及第2 項第2 、5款之約定，請求丙○○給付居間報酬及違約金合計141 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年2 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依民法第184 條第1 項後段及居間契約之約定，請求己○○給付47萬元及其法定遲延利息，則屬無據，應予駁回。
七、原告與丙○○均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，俱無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之。至原告請求己○○給付部分既無理由，其假執行之聲請即失其依附，自應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，核與本判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 藍家慶法 官 李嘉益以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
書記官 陳瓊芳