臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1107號原 告 莊碧玫訴訟代理人 陳里已律師
楊志律師陳勁宇律師被 告 黃明湧訴訟代理人 許泓琮律師上列當事人間清償債務事件，本院於九十九年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於起訴狀繕本送達被告後，擴張訴之聲明為被告應給付原告新台幣（下同）2,525,000元，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，核無不合，應予准許。
二、原告主張：被告於民國（下同）94年7月間向原告借款新台幣（下同）300萬元做為診所週轉之用，約定按月給付利息5萬元（月利率約為1.6％）。被告曾於95年4月間償還原告本金50萬元，餘額250萬元（下稱系爭欠款1）則於95年11月10日約明以共同經營之紅蟹將軍餐廳高雄九如加盟店（下稱九如店）獲利分期攤還，被告並簽發背面註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還」之同額本票（票號688751號）1紙予原告收執，以作為擔保之用。嗣九如店因故難以繼續經營，兩造遂於95年12月1日與紅蟹將軍有限公司（下稱紅蟹將軍公司）協議，由紅蟹將軍總店收回經營權，是被告除有系爭欠款未清償外，就原欠款本金300萬元之如附表編號1、2所示利息亦未給付。被告雖辯稱其對原告有抵銷債權存在，經抵銷後，對原告已無欠款云云，惟上開辯詞並非實在，詳述如下：1.兩造雖合夥經營九如店，惟台南小東店係由原告個人獨資經營，被告於辯稱兩造共同合夥經營高雄九如店及台南小東店云云，顯然自相矛盾，與事實不盡相符，自不足採。2.被告辯稱兩造共同經營之高雄九如店、台南小東店之合夥總收入為15,277,380，原告應依兩造合夥出資比例200/2050給付被告1,490,476元，惟查，合夥人間終止合夥關係，在尚未依法解散及清算完結前，兩造間之合夥關係仍存，合夥人尚不得逕行分析財產或請求他合夥人應先負擔虧損，而合夥人欲分析財產應先依法解散並請求他合夥人應為清算合夥財產之行為，尚不得未經清算程序，即逕予請求他合夥人應負擔虧損或其他應負擔之部分。是以，若被告主張兩造合夥之事業於95年11月30日停止營業，並由紅蟹將軍有限公司收回當時，所為之清算及結算非屬合夥事業之分析，則依民法第682條之規定，被告尚不得請求分配盈餘，自無其所主張之抵銷債權存在。再者，被告所得主張請求分配盈餘之客體，亦係兩造所合夥之事業，其與系爭消費借貸債權債務係存在於兩造個人財產間迥然有異，是被告據以主張抵銷，並非適法。3.另，縱認被告得主張抵銷( 原告仍否認之)，然台南小東店係由原告個人獨資經營，已如上述，而高雄九如店除營收外，尚應扣除支出，於扣除支出後已無盈餘，也因獲利不佳緣故，兩造方於95年12月1日結束加盟，由紅蟹將軍總公司收回該店，倘被告主張九如店有所盈餘，揆諸上開最高法院判決意旨，自應由被告就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實負舉證責任，被告空言抗辯有此盈餘，顯難採信。4.又對於被告主張高雄九如店、台南小東店之盈餘問題，業於台灣士林地方法院96年度湖簡字第2618號民事簡易判決（第8-10頁）詳為論斷，認為被告投資「紅蟹將軍」火鍋店之高雄九如店及台南小東店之200萬元，已均由訴外人沈威信返還200萬元之支票一張，僅是事後遭退票而已；至於莊碧玫所出資之1850萬元，訴外人沈威信僅返還12,82,095元（嗣僅兌現5,282,095元，餘款700萬元之支票未獲兌現），其餘差額6,217,905元，均為經營該二家加盟店之盈虧、成本、費用（其明細詳如協議書附件之結算表所示），均已先自莊碧玫之出資額中扣除，是莊碧玫與黃明湧間因合夥投資「紅蟹將軍有限公司」台南小東店、高雄九如店結束營業後之損益，雖因雙方主張歧異，致迄未能結算分配清楚，然該加盟店之費用、虧損部分，既已先由莊碧玫之出資額中墊付，倘經日後結算後，也是被告應該彌補原告之問題等情。足見本件高雄九如店、台南小東店並無盈餘，被告甚至尚應彌補原告之虧損，甚為明確，是被告辯稱上開二家加盟店尚有盈餘，主張抵銷云云，顯屬無稽。
5.又被告主張受讓自紅蟹將軍總公司對於原告之債權3,121,569元，主張抵銷云云，惟查，系爭債權轉讓同意書未經我國駐外單位認證，亦未經原告簽章，且其內容破綻百出，無法發生債權讓與之效力，且縱該債權轉讓同意書所載之債權屬實，然債權人亦應為「紅蟹將軍有限公司」，並非沈威信，自該同意書之形式或內容以觀，並未見任何沈威信代表「紅蟹將軍有限公司」而為之旨，是該債權轉讓同意書自不生債權轉讓之效力，足見被告主張抵銷之上開債權，並不存在，其抵銷之主張，亦不可採。6.另就被告主張代原告墊付鑽石費用16萬元，及台南小東店96年6月至8月之租金每月13萬元，共計39萬元。惟查，系爭鑽石係兩造當初為男女朋友時，由被告贈與原告，並非被告所代償購買，再者，被告亦未提出相關購買單據以資證明系爭鑽石之價值，據以主張抵銷實屬無據。而就被告所主張代墊台南小東店96年6月至8月之租金39萬元部分，查兩造所共同合夥經營之紅蟹將軍高雄九如店，業於95年12月1日由紅蟹將軍總公司收回高雄九如店及台南小東店，結束兩造之合夥事業，前已述及，是台南小東店於95年12月1日後已非原告所經營。再者，被告主張其以開立3紙支票方式代原告支付上開租金，然查，被告就其所開立之3紙支票，業已由出租之房東取回，且訴請房東應返還押租金39萬元，經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決97年度南簡字第36號、97 年度簡上字第106號判決確定（原證14）。是以，被告既已取回系爭3紙支票，而無代原告墊付上開租金之事實，其今據以主張抵銷亦屬無據。綜上所述，被告就其所主張之抵銷債權無法舉證以實其說，亦未能提出清償系爭借款及給付利息之證明，而被告積欠系爭借款之利息，自94年8月1日起至99年6月30日止，合計2,525,000元（計算式如附表），爰依借款之法律關係，求為判決：（一）被告給付2,525,000元。（二）原告併願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告確有於94年7月間向原告借款300萬元，並於
95 年4月間償還原告50萬元，及就餘額本金250萬元部分簽發票號688751號之同額本票1紙予原告作為擔保，並約定由兩造共同經營之紅蟹將軍高雄九如加盟店獲利逐步攤還。惟被告向原告借款時，並未約定利息，被告雖按月給付5萬元利息予原告，乃係被告事後依己意自願給予，並非基於兩造之約定。原告主張兩造間有月息1.6％之利息約定，無非係以鈞院96年度字第69號刑事詐欺案件之準備程序筆錄、刑事答辯狀為其論據，惟查：被告於上開刑事案件僅陳稱：「我確實有向自訴人借款300萬元，但我有開立2張支票給自訴人，並且每個月拿現金5萬元予自訴人作為利息，直到經營紅蟹將軍後，我並與自訴人協議，以盈餘獲利逐步攤還，並將2張支票交還給我，她有同意，但迄今仍尚未歸還這2張支票」等語，並未自認兩造間有月息1.6％之利息約定，亦未表示該5萬元之利息係本於兩造間之約定，要難以此遽認兩造間確有按月給付5萬元利息之『約定』。又系爭借款原為300萬元，若約定按月給付5萬元之利息，則其利率高達年息20％，然兩造係男女朋友之關係，為兩造所不爭執，若有利息之約定，理應低於一般銀行之放款利率始符常理，否則被告大可直接向銀行或他人告貸，兩造間之男女朋友關係亦將無以維持，是原告主張兩造間有高額利息之約定，顯違常理。另被告於95年4月間償還原告50萬元後，因原告不放心，被告始簽發面額250萬元之本票作為擔保，並於本票背面註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文句。因該本票係為擔保借款而為簽發，倘若兩造確有月息1.6％之約定，理應一併註記於該本票之利息記載欄上，然該本票上並無任何利息利率之註記，益證兩造間根本沒有約定利息之事實。足認兩造於借款當時，並未約定月息
1.6 ％之高額利息，至於被告事後有按月給付利息5萬元與原告，乃係被告基於男女朋友間之情誼自願給付，不能因此即認兩造間確有按月給付5萬元利息之『約定』，原告復未能提出其他證據以實其說，其請求高達月利率1.6％（年息
19.2 ％）之利息，顯無理由。又被告對原告有下列債權存在，自得主張抵銷：1.被告就系爭借款300萬元於95年4月間清償50 萬元後，原告再以臺灣士林地方法院96年度票字第3952號本票裁定聲請對被告之財產實施強制執行（本院96年執字第94075號），經扣押被告對第三人債權417,565元在案，轉支付給臺灣高雄地方法院，並經原告領取。是系爭借款利息債權餘額僅剩2, 082,435元。又二造合夥經營紅蟹將軍公司高雄九如店及台南小東店，經結算後，原告應返還1,948,451元予被告，被告亦得主張抵銷。另被告就合夥事務所曾代墊支付九如店租金126,000元、電話3具共9,000元、小東店電話2具共5,000元，一共代墊14萬元，被告亦得主張抵銷。又被告為原告代墊鑽石費用16萬元，被告應依不當得利之規定返還被告，被告亦得主張抵銷。另被告為原告墊付台南小東店96年6月至8月之租金每月13萬元，共39萬元，原告告應依承諾書之約定給付被告而未給付，被告亦得主張抵銷。此外，原告積欠紅蟹公司3,121,569元，因紅蟹公司沈威信積欠被告債務共計280萬元，由沈威信於96年7月20日以其對原告上開3,121,569元之債權讓與被告，被告亦得主張抵銷。故被告得向原告請求給付之債權，顯已超出系爭借款餘額2,082,435元，被告自得主張抵銷，抵銷後已無積欠原告任何債務。綜上所述，原告請求被告按月給付5萬元之利息，實屬無據，況且系爭借款餘額經被告主張抵銷後已無任何債務，故原告之請求，顯無理由，爰答辯聲明；原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告於94年7月間，向原告借款300萬元。
（二）被告於95年4月間償還原告50萬元，被告並於95年11月10日簽發面額250萬元，未載到期日，票號688751號之本票1紙予原告作為擔保，並約定還款方法為：由共同經營之紅蟹將軍高雄九如加盟店獲利逐步攤還之事實。
（三）兩造共同經營之紅蟹將軍餐廳高雄九如加盟店於95年12月1日協議由紅蟹將軍餐廳總店收回經營。
五、爭執事項：
（一）兩造間有無就被告向原告之借款300萬元約定利息? 如有，利息若干?
（二）被告對原告是否有抵銷債權存在及其金額若干?
六、法院之判斷：
（一）兩造間就被告向原告借款之300萬元有無約定利息？如有，利息若干？
1.原告主張被告向其借款300萬元，約定利息每月5萬元，就此利息債權發生之事實，依民事訴訟法第277條之規定，原告應負舉證責任。原告雖提出被告於本院96年度字第69號刑事詐欺案件之準備程序筆錄、刑事答辯狀之陳述為證，惟查：被告於上開刑事案件雖陳稱：「我確實有向自訴人借款300萬元，但我有開立2張支票給自訴人，並且每個月拿現金5萬元予自訴人作為利息，直到經營紅蟹將軍後，我並與自訴人協議，以盈餘獲利逐步攤還，並將2張支票交還給我，她有同意，但迄今仍尚未歸還這2張支票」等語，惟被告在該案係遭原告自訴對其有詐欺行為，而提出詐欺罪告訴，被告為恐觸犯刑法，而於法院審理時，自稱有支付利息予原告，以向承審法官製造被告並未佔原告便宜，並無詐欺原告行為之有利印象，係屬人之常情，該陳述是否可作為二造有利息約定，即不無可疑，又被告於上開陳述，並未自認兩造間有月息1.6％之約定，亦未表示該5萬元之利息係本於兩造間之約定，要難以此遽認兩造間確有按月給付5萬元利息之『約定』。又系爭借款原為300萬元，若被告約定按月給付5萬元之利息，則其利率高達年息20％，然兩造係男女朋友之關係，為兩造所不爭執，若有利息之約定，理應低於一般銀行之放款利率始符常理，否則被告大可直接向銀行或他人告貸，兩造間之男女朋友關係亦將無以維持，是原告主張兩造間有高額利息之約定，顯違常理。此外，被告於95年4月間償還原告50萬元後，因原告不放心，被告始簽發面額250萬元之本票作為擔保，並於本票背面註記：「不得提示或兌現，僅供保證，欠款金額由餐廳盈餘償還。」等文句。因該本票係為擔保借款而為簽發，倘若兩造確有月息1.6％之約定，理應一併註記於該本票之利息記載欄上，然查該本票上並無任何利息利率之註記，足認被告陳稱有支付每月5萬元之利息，係基於己意所為，尚可採信，難認兩造間有何利息之約定。
2.綜上所述，原告就兩造是否約定每月借款利息5萬元一節，僅提出被告於本院96年度字第69號刑事詐欺案件之準備程序筆錄及刑事答辯狀之陳述為證，惟被告於上開陳述並未明確敘明兩造有利息之約定，兼以兩造當時為男女朋友關係，被告為顯示大方，而自動每月給付5萬元予原告，自稱為利息，亦不無可能，故原告僅以被告上開語意陳述不完全，而有多種解釋可能性之陳述，作為兩造有約定借款利息之證據，顯不足採信。更何況兩造發生金錢爭議，被告事後經原告要求簽發250萬元本票擔保借款時，以當時二人近撕破臉之關係，倘有利息約定，依常情應一併會紀錄在本票上之擔保債權範圍內，惟原告捨此不為，僅以無法證明原告主張屬實之被告於上開刑事案件之陳述為證，顯不足採信。此外，原告復未提出其他積極證據供本院審酌，是以原告既未盡其舉證責任，其主張二造間有利息約定云云即不足採信，從而其依借款之法律關係，請求被告給付借款利息2,525,000元，為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事鳳山庭法 官 吳文婷以上正本證明係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 林仕興附表：
┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│ 借款本金 │積欠利息時間│應付利息（以300 萬元││ │（新台幣）│ （民國） │借款，月息5 萬元計算││ │ │ │之利率，月利率約1.6 ││ │ │ │％）（新台幣） │├──┼─────┼──────┼──────────┤│ 1 │ 300萬元 │94年8 月～95│40萬元（計算式： ││ │ │年3 月（共8 │3,000,000 ×1.6 ％×││ │ │個月） │8 ＝400,000） │├──┼─────┼──────┼──────────┤│ 2 │250 萬元（│95年4月～99 │2,125,000元（計算式 ││ │被告於95年│年6月（共51 │：2,500,000×1.6％×││ │4 月還款50│個月） │51＝2,125,000） ││ │萬元） │ │ │├──┴─────┴──────┴──────────┤│總計：2,525,000元 │└──────────────────────────┘